מדובר בע”א 7298/00 ביחד עם ע”א 7396/00 בסט דוד סמואל נ’ חממי עזרא ושלמה, חממי עזרא ושלמה נ’ אלברט אוחיון ואח’, פסק דין מיום כ”א אלול תשס”ז [4 לספטמבר 2007], שופטים: א’ גרוניס, ס’ ג’ובראן, ד’ ברלינר. 

את הדיירים ייצגו עורכי הדין ששי גולן ואהרן כהן, ומומחה התביעה המהנדס ד”ר אברהם בן עזרא. 

להלן החלקים הרלוונטיים בפסק הדין בנושא הנדון המדברים בעדם: 

“44.        סוגיית השטחים החסרים:  

אין ספק כי זוהי הסוגיה העיקרית בתיק זה ולו רק בשל ההיקף הכספי שמדובר בו. החלק הארי של הסכום שחויבו בו המערערים מקורו בממצאיו של בית-משפט קמא בנושא זו ובקביעתו כי אכן מכל אחת מהדירות נגרע שטח מסוים. השטח משתנה בהתאם לטיפוסי הדירות שמדובר בהן, אולם בהערכה כללית מדובר בכ-10 מ’ לדירה.  

המערערים לא חסכו במאמצים כדי להצביע על טעותו של בית-המשפט. בנושא זה, אין לך טענה שלא הועלתה, וזווית שלא נבחנה. עיקרי הדברים: לא היה מקום לקבוע ששטח הדירות בפועל, הינו קטן מאשר הובטח בהתבסס על פרסומים שגויים שהופיעו בשני מקומונים, שפורסמו לאחר שמרבית הדירות נרכשו. באשר לדירות 3.5 חדרים לא היה כלל פרסום וממילא אין לקבל טענות הרוכשים ביחס לדירות אלה. עוד נטען, כי בית-המשפט לא נתן משקל מספיק להתניה החוזית שהסכם המכר, והוא בלבד, יחייב את הצדדים. בהסכם המכר נקבע כי תיאור הדירה הינו כמופיע במפרט ובתכניות המצורפות להסכם בהתאם להוראות הדין. לפיכך, משקבע בית-המשפט שלא נפלה טעות בתשריטים, והם משקפים את מה שנבנה – די בכך. לא היה מקום לפנות להוראותיו של חוק הגנת הצרכן, התשמ”א-1981 לעניין חובת הגילוי, המוטלת על המערערים. החוק הספציפי לעניין זה הוא חוק המכר (דירות) תשל”ג-1973 וצו מכר דירות (טופס של מפרט) תשל”ד-1974 ואליהם יש לפנות. בית-משפט קמא שגה גם בקובעו כי לא ניתן לחשב את שטח הדירה מתוך התשריט. לטענתם, ניתן לחשב את השטח ועל כן כאמור די בתשריט. עוד שגה בית-המשפט בהתעלמו מכתבי ויתור, אשר נחתמו על-ידי רוכשי הדירות ואשר לא צוינה בהם כל טענה בדבר שטחים חסרים.   

אציע לחבריי לקבוע כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית-משפט קמא, ויש להותיר את הקביעה בעינה.  

           למעשה, עומדות על הפרק 3 שאלות ברורות וחדות!

1.          מה הובטח לרוכשי הדירות בנושא השטח?

2.          האם קיבלו את מה שהובטח להם?

3.          בהנחה שרוכשי הדירות לא קיבלו את מה שהובטח להם, האם ויתרו בשלב כלשהו על מה שהובטח להם מלכתחילה?  

התשובות לשאלות הללו, כל אחת בנפרד וכולן גם יחד, מצויות בכל חומר הראיות שהונח בפני בית-המשפט קמא, החל בפרסומים, עבור דרך חוזים שנחתמו עם הרוכשים והתשריטים שצורפו אליהם וכלה בחוות הדעת של המומחים וכתבי הויתור עליהם חתמו הרוכשים. להלן נעסוק בשאלות עפ”י סדרן. 

45.      מה הובטח לרוכשים בנושא שטח הדירות? 

את הבדיקה בנושא זה יש להתחיל מהפרסומים בהם יצאו האחים חממי ואשר נועדו לשכנע את קהל הרוכשים הפוטנציאליים בכדאיותה של הרכישה. בפני בית-משפט קמא הוצגו שורה של מודעות (שסומנו כ-ת/א/10 עד ת/א/15) שפורסמו על-ידי האחים חממי. מדובר במודעות שחזרו על עצמן, שפורסמו בעיתונות מקומית כמו גם עיתונות ארצית. את העובדה שהמודעות חזרו ופורסמו לאורך תקופה ארוכה אישר גם המערער עזרא חממי (ראה לעניין זה עמ’ 166 לפרוטוקול). בנוסף לפרסומים בעיתונות, היו פרסומים מקבילים או דומים בשלטי חוצות, אוטובוסים וכיו”ב. מבין המודעות שהוגשו – שתיים מהן: ת/א/5 ו-ת/א/11 מתייחסות מפורשות לשטח הדירה. בת/א/5 מוצגים שלושה טיפוסים של דירות, כשהדגש הוא על גודלן: דירות של 3 חדרים שגודלן 105 מ”ר, 4 חדרים שגודלן 118 מ”ר ו-5 חדרים שגודלן  136 מ”ר. בת/א/11 הוצג רק טיפוס אחד – דירת 4 חדרים בת 118 מ”ר. גם כאן, הדגש הפרסומי הוא על גודל הדירה המוגדרת כדירה אקסטרה לארג’ ששטחה “מקביל לשטחן של דירות 5 חדרים המוצעות לכם על-ידי אחרים”. האחים חממי הרחיבו את הדיבור על כך, שמבין שלל הפרסומים שהוגשו על-ידי רוכשי הדירות, רק שניים אלה רלוונטיים, שכן בכל היתר לא מוזכרים מימדי הדירות. כיון שכך, אין לקבל כי הרוכשים הונעו ברכישתם “רק כתוצאה מפרסומים אלה ומהשטחים שציינו בהם…” (סעיף 42 לסיכום טענות האחים חממי מיום 30.9.02).

        לא נראה לי כי יש בטענה זו כדי לאיין את משמעותם של הפרסומים הכוזבים (או השגויים כפי שהוגדרו על-ידי האחים חממי), שהרי לא הוצגה הודעה או פרסום פומבי אחר, שבו יש חזרה או תיקון של מימדים אלה. אדרבא – כפי שיובהר בהמשך, אלה מידות הדירות שהוצגו בפני רוכשי הדירות לכל אורך הדרך. מכל מקום – בפני מי שנדרש לגודל הדירה באותו שלב, כדי להגיע לכלל החלטה בנושא רכישת הדירה – זהו הנתון היחיד שהיה קיים. הרוכשים הפוטנציאליים קיבלו גם פרוספקטים צבעוניים (ת/א/16 ת/א/20) אולם מפרוספקטים אלה לא ניתן היה לדלות את שטח הדירה הכולל, שכן מצוינים בהם רק מימדי החדרים. הדעת נותנת, כי ההחלטה על רכישת דירה מורכבת משיקולים רבים שגודלה המדויק של הדירה הוא רק אחד מהם, ועל כן הטענה שהעלו האחים חממי, – שכביכול יש להוכיח שהרוכשים הונעו על-ידי הפרסום, ודווקא על-ידי רכיב השטח הכולל בפרסום, ורק בשל כך רכשו את הדירה – היא דרישה שאין לה מקום. החשיבות היא בעצם הצגת המימדים (הכוזבים) כדי שישמשו רכיב בין יתר הרכיבים לצורך רכישה. אני רואה עוד להזכיר בהקשר זה את המכתבים ששלחו המערערים לרוכשים (ראו ת/113 וכן ת/114). המכתבים מהווים התנצלות או שמא התנצחות עם הרוכשים בנושא שטח הדירות, וכך נכתב בהם: “לאחרונה התפרסמו הן בעיתונות הכתובה והן באמצעי תקשורת אחרים נתונים המדברים על סטייה כביכול בשטחי הדירות בפרויקט נוה דוד שנבנה ברמלה אשר משמעותם כי רכשתם דירות קטנות מכפי שהוצגו בפרסומים שונים”. בהמשך מציגים המערערים ממצאי בדיקה מחודשת שנעשתה על-פי הנטען על-ידי מודד מוסמך שמאשרת כי השטחים שסופקו, אף עולים על מה שהובטח. בהתייחס לדירות של 4 חדרים נאמר שוב כי הובטחו 118 מ”ר ובפועל השטח ברוטו הוא 129.7 מ”ר. יש לשים לב כי המילה ברוטו נזכרת במכתב זה לראשונה והיא לא הוזכרה בפרסומים. החשיבות כמובן היא באישור באשר למה שהובטח – 118 מ”ר.

המסקנה המתבקשת היא, כי המימדים שהוזכרו לעיל – אכן פורסמו והובטחו. בנוסף ומעבר לכך – נראה לי כי באשר למה שהובטח לרוכשים, הוצג בפנינו נתון ודאי ומוצק, שעליו ניתן להתבסס. כוונתי לדפי החשבון (ת/220 עד ת/323) שקיבלו הרוכשים כאשר הסדירו את התשלומים עבור הדירות. דפי החשבון הם מסמכים שהונפקו על-ידי האחים חממי, ומשקפים על כן את הצהרתם באשר לשטח הדירה, עליה משלם רוכש פלוני. בדפי חשבון רבים מצוין שטח הדירה. בשלב מסוים הפסיקו ככל הנראה האחים חממי לנקוב בשטח הדירה, שמא בעקבות תלונות המשיבים, אולם קיימים דפי חשבון שבהם שטח הדירה מופיע, ועל כך ניתן כאמור לסמוך. לכך יש להוסיף גם את האמור בתצהיר העדות הראשית, שהגישו הרוכשים ומי מן הרוכשים שהעיד על כך, שאכן זה מה שהובטח להם על-ידי נציגי המכירות של המערערים.

לפיכך כנתון עובדתי יש לקבוע כי לרוכשים הובטח כי שטח דירה בת 4 חדרים או 3.5 חדרים ומרפסת יהיה 118 מ”ר. דירות 4 חדרים ומרפסת 131 מ”ר, דירת 3.5 חדרים 105 מ”ר ודירות 5 חדרים 136 מ”ר. על בסיס האמור לעיל אין משמעות גם לכך שלא היה פרסום ספציפי ביחס לדירת 3.5 חדרים. השאלה הבאה היא מה נכלל בשטח זה ובכך נעסוק להלן. 

46.      טענתם הבסיסית והמרכזית של האחים חממי היא כי הרוכשים קיבלו את מה שהובטח להם. טענה זו נסמכת על שני אדנים:

1)            בהסכם המכר שנחתם בין הרוכשים לאחים חממי נאמר כי תיאור הדירה ושטחה הוא כמפורט בתשריט; אין חובה כי התשריט יציין את מימדי הדירה. צירוף התשריט בלבד (ללא מימדים) עומד בדרישת הדין. האחים חממי מפנים לעניין זה לצו המכר דירות (טופס מפרט) תשל”ד-1974, שמסתפק “ברישום שטח הדירה לפי תוכנית מצורפת”. לפיכך “אין כל תוקף למצג שקדם לחתימת ההסכם אף אם היה מצג כזה” (סעיף 47 לסיכומי האחים חממי). בפועל, נבנו הדירות לפי האמור בתשריט. עובדה זו אושרה (אליבא דהאחים חממי) על-ידי המומחה מטעם בית-המשפט ד”ר זלינגר, על-ידי השמאי מטעם רוכשי הדירות (עמ’ 143 לפרוטוקול) וגם על-ידי חלק מהרוכשים (האחים חממי הפנו לעניין זה לעדותו של העד פטילון אחד הרוכשים בעמ’ 107).

           2)            לחילופין, טוענים האחים חממי, כי גם בהתייחס לשטח הדירות הנקובים, כמפורט לעיל, מומחה בית-המשפט ד”ר זלינגר קבע, כי אין לפצות בשל שטחים חסרים, משום שהשטח שסופק בפועל הוא שטח הברוטו של הדירה. מסקנה זו אושרה גם בחוות דעת השמאי מנצבך (שפעל על סמך חישובי השטחים של ד”ר זלינגר, ראה עמ’ 143 לפרוטוקול). מנצבך אף אישר כי ההפרש בין ברוטו לנטו יכול לנוע עד 15%, הפרשי השטחים במקרה הנוכחי מצויים בגבולות אלה.

47.         דינה של הטענה על שני נדבכיה להידחות. 

באשר לתשריטים: כאמור בית-משפט קמא סבר כי צירוף התשריט אינו מספיק לעניין גילוי נאות של שטח הדירה, וכי “יש מקום לציין בתשריט את כלל השטח ולא להסתפק במתן אפשרות לדיירים לחשב כמה שטח הם מקבלים”. עוד ציין בית-משפט קמא כי “ניסיון שנעשה על-ידי בית-המשפט למצוא שטח דירה מתוך אחד התשריטים לא צלח ולא הייתה אפשרות לעמוד על השטח הכולל של הדירה בחישוב מתמטי פשוט” (עמ’ 13 לפסק-הדין החלקי). עיון והתבוננות בתשריטים די בו כדי להסכים עם בית-משפט קמא כי לא ניתן לחלץ מתוך התשריטים את מימדי הדירה שמדובר בה. נראה לי כי החובה להוכיח שמתוך התשריט הנ”ל ניתן לחשב את שטח הדירה, מוטלת על האחים חממי. בפועל נראה כי גם עזרא חממי עצמו לא הצליח בכך.

משלא ניתן לעמוד על מימדי הדירה מתוך עיון בתשריט, ממילא לא יכלו הרוכשים להיות ערים לכך – כי המחיר שהם משלמים כולל גם שטחים שאינם נמצאים בתשריט. האחים חממי שטרחו לציין בכרטיס החשבון של הקונים מה גודל הדירה שהם רוכשים, צריכים היו להביא לידיעתם כי רק אם יצורפו שטחים נוספים שאינם מצויים כלל בתשריט, יגיע השטח, לשטח המובטח להם בכרטיס החשבון. אין חולק על כך כי בתשריט לא פורטו אותם שטחים “ציבוריים” כגון השטח היחסי בחדר המדרגות או שטח פיר המעלית.  

ספק, אם קונה דירה ממוצע ער לכך שדירתו כוללת גם פיר מעלית, למשל. חובת הגילוי במקרה זה מוטלת על המוכרים. עליהם להביא לידיעתם של הקונים מהו השטח האמיתי של הדירה, ומהו השטח הנוסף שלגביו רואים אותם כמי שקיבלו אותו לידיהם. בפרשת צמיתות נאמר בנושא זה:

“…אין זה סביר כי מי שאינו נמנה עם חוגי המקצוע בענף הבנייה יעלה על דעתו כי שטח דירתו ברוטו כולל גם חלקים במדרגות, בפיר המעלית, בחניה וכדומה. … מצג שבלשון המקובלת מציג שטח גדול יותר מן השטח על פי משמעותו בלשונו הפרטית של המוכר אינו מתיישב עם חובת תום הלב … אין לפרש שטח ברוטו על-פי מובנו בענף הבניה כמשקף את אומד הדעת המשותף של הצדדים אלא יש לתת לו את משמעותו בלשון הרגילה והמקובלת בחברה”.  

הנה כי כן, דברים שנאמרו שם – הולמים במדויק, כאילו נכתבו על רקע העובדות שהוכחו בענייננו. ההלימה שבהם מקבלת הדגש נוסף בהתחשב בכך שמדובר בשטח משמעותי שנגרע משטחה של כל דירה. כאמור השטח הנגרע מגיע ל-10 מ”ר ואף 15 מ”ר. בהתייחס לגודלן של הדירות – מדובר בשטח שיכול היה להספיק לחדר נוסף.  

על האחים חממי מוטל היה להביא לידיעת הרוכשים נתון זה, או לפחות לצרף תשריט שעיון בו יציף מיד את השאלה – הכיצד השטח הנקוב בו אינו עולה בקנה אחד עם המובטח. הערה נוספת באותו הקשר: בפרשת צמיתות, דובר במידע שהוצג לקונים על שטח ברוטו ועדיין ראה בית-המשפט לפסוק מה שפסק, קרי, כי בלשון בני אדם “ברוטו” אינו אותם שטחים שבהם מדובר גם בענייננו; היינו, החלק היחסי של חדר המדרגות, פירי מעליות, מבואות קומתיות ועוד.  

נראה לי כי בענייננו – כאשר לא הוזכר אפילו כי מדובר בשטח ברוטו, הדברים הם בבחינת על אחת כמה וכמה. לא נוצר אפילו הפתח לסברה כי השטח הכולל – מורכב גם משטחים אלה. האחים חממי טענו בין היתר כי במקרה הנוכחי עניינה של התביעה לא נסוב כלל על “מצג של ברוטו-נטו כעניינן של תביעות אחרות” (סעיף 56 לסיכום הטענות). כאמור – אי הזכרת המונח “ברוטו” – אינו משפר את מצבם של האחים חממי אלא – היפוכו של דבר. 

48.      חובת גילוי כללית.  

לאמור לעיל הנובע מן העובדות הספציפיות, מתווספת גם חובת גילוי כללית שבה נעסוק עתה. חובת גילוי כללית מופיעה בדברי חקיקה רבים והיא נובעת בעיקרו של דבר מהצורך להגן על הצד המצוי ב”עמדת נחיתות אינפורמטיבית” (ראו: ד’ פרידמן, נ’ כהן חוזים (כרך ב’, תשנ”ג) 813 – 814 וכן ע”א 1064/03 – אליהו חברה לביטוח בע”מ ואח’ נ’ עזבון המנוחה רחל שחר פיאמנטה ז”ל ואח’ (לא פורסם)). חובת הגילוי היא אחת מגילוייו המובהקים של עקרון תום הלב וככזו היא מבטאת נורמות של התנהגות מוסרית בשלב המשא ומתן הטרום-חוזי (ג’ שלו דיני חוזים – החלק הכללי (תשס”ה) 317 – 318). חובת הגילוי בעת מכר דירה, נובעת גם מדין ספציפי, הוא חוק המכר (דירות), תשל”ג-1973 (להלן: חוק המכר דירות), אשר מטרתו העיקרית היא להביא לידיעת הקונים: “בצורה ברורה ומובנת – וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים, מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר ומה הן הזכויות אשר הוא הקונה רוכש ממנו” (ראו ע”א 213/80 שמחיוף שמעונוף נ’ ברוכים ו-9 אח’ פ”ד לז(3), 808 ,עמ’ 813-814). כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידו, חובה על המוכר לצרף לחוזה מפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה וזאת כאמור בטופס שבתוספת ל”צו מכר דירות (טופס של מפרט), תשל”ד-1974″. מטרת המפרט היא שהמוכר יציג באופן הברור ביותר את הדירה הנמכרת, על תכונותיה השונות, כך שהקונה הסביר יידע בדיוק מה הוא קונה ועל מה הוא מוציא את כספו. עיון במפרט במקרה זה אינו חושף בשום פנים ואופן כי “הדירה” כוללת כאמור שטחים נוספים. גודלה של דירה הינו נתון יסודי בכל עסקת מכר דירה. המערערים שהיו ערים לכך הדגישו כאמור נתון זה בפרסומים, וציינו כי מדובר בדירות גדולות במיוחד כאשר דירת 4 חדרים, משתווה בגודלה לדירת 5 חדרים במקום אחר. כדי להסיר כל ספק, אין מדובר רק ב”אמת בפרסום” אלא באי עמידה בחובת הגילוי באשר לשטחה האמיתי של הדירה שעלתה במקרה זה כדי הטעיה בהתחשב במה שפורסם ונאמר לרוכשים כמפורט לעיל.                     

49.      באשר לחוות דעת המומחים (הנדבך השני): 

בית-המשפט קמא אמר בפסק דינו כי “נראית לי דעתו של המומחה בן עזרא” (כשהכוונה היא להעדפתה על פני חוות הדעת של מומחה בית-המשפט ד”ר זלינגר ומומחה המערערים). העדפה זו מצויה בתחום שיקולו והחלטתו של בית-משפט קמא. אין כל חובה להעדיף דווקא את חוות הדעת של מומחה בית-המשפט. יחד עם זאת – נראה כי במקרה הנוכחי הסוגיה כלל אינה מתעוררת חרף התבטאותו של בית-משפט קמא כנ”ל.  

אין מחלוקת מקצועית אמיתית בין המומחים, או לפחות אין מחלוקת המצויה אך ורק בתחום המומחיות שלהם. כל המומחים מסכימים באשר לשטחי הדירות. הסוגיה בה נחלקו המומחים היא האם יש לפצות עבור “השטחים הציבוריים” שבהם מדובר בתיק זה. מדובר בענייננו בסוגיה משפטית ולא במחלוקת מומחים. גם הגדרתם של שטחים אלה “כשטחי ברוטו” – אינה משנה את אופייה של הסוגיה. עיון בחוות דעתו ובדבריו של המומחה זלינגר, מבהירים כי כך ראה אף הוא את הדברים. גם לשיטתו – תפקידו היה לספק לבית-המשפט את הנתונים ומכאן ואילך הותיר את שיקול הדעת לבית-המשפט. בחוות הדעת (נספח 3 בסיכומי התשובה של המערערים) מופיעים הנתונים הרלוונטיים באשר לכל סוג דירה. הנתונים כוללים את: שטח פנים הדירה, קירות חוץ, בצירוף שטח יחסי בחדר מדרגות וכן פיר פנימי. סיכומו של זלינגר לאחר פירוט הנתונים הוא: “ניתן לראות שהשטחים המופיעים בפרוספקט (תוקן במקור בכתב יד ל”קטע מעיתון”) דומים לשטחים הנומינליים של הדירות אלו הם שטחי ברוטו (ההדגשה אינה במקור) של הדירות בפי אנשי המקצוע”. המומחה בן עזרא סבר ובית-משפט קמא קיבל דעתו, כי השטח שצריך היה להיכלל במה שהובטח לרוכשים הוא רק הסכום של פנים הדירה בצירוף קירות חוץ. הגדרתם של שטחים כשטחי ברוטו אינו מהווה הכרעה בסוגיה ואינו מאיין את תפקידו של בית-המשפט להכריע בשאלה האם יש לפצות בגינם וזאת הן בהתייחס לפסיקה והמדיניות המשפטית הראויה והן לנתונים הספציפיים בתיק.  

כאמור, מקובלת עלינו דעתו של בית-משפט קמא: אם רצו המערערים להכליל את שטח הפיר וחדר המדרגות בגודל הדירה – היה עליהם להביא זאת במפורש ובאופן ברור לידיעת הרוכשים. גם אם ניתן במקרים מסוימים להסתפק בתשריט כתחליף להודעה כזו – הרי שהתשריט הנוכחי, שלא ניתן לדלות ממנו את מימדי הדירה – אינו יכול לשמש תחליף שכזה. אני רואה להעיר כי לא נעלמה מעיני העובדה שההגדרה שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט) תשל”ד-1974 (פריט 1.9) אינה מציבה דרישה לציון שטחה של הדירה. עדיין החובה הבסיסית המוטלת על המוכר היא לאפשר לקונה לדעת מה בדיוק הוא קונה. כאמירה נורמטיבית, מן הראוי היה שנושא זה יוסדר מפורשות בחוק. עדיין, החובה הבסיסית המוטלת על המוכר היא לאפשר לקונה לדעת מה בדיוק הוא קונה. בספר חוק מכר (דירות) תשל”ג-1973, פירוש לחוק החוזים, עמ’ 280, כותב המחבר א’ זמיר בעניין זה כדלקמן:                     

“דרישה והסדרה כאלה תאפשרנה לקונים להשוות בין דירות שונות על בסיס משותף, מבלי שיצטרכו לערוך בעצמם מדידות וחישובים על-פי התוכנית. במצב הנוכחי, המפרט אינו מספק לקונה מידע ברור על שטח הדירה; ובד בבד, גם מוכר שקיים ככתבן וכלשונן את כל דרישות הצו בדבר מסירת מידע לקונה, עלול להיחשב כמי שלא עמד בחובות הגילוי הכלליות ובחיובי ההתאמה החלים עליו. מצב זה איננו משביע-רצון, ויש לתקנו”. 

אין לי אלא להצטרף לדברים”.