זוהי אחת הסיבות העיקריות לליקויים שעליהם דיברתי עד כה.

לא זו בלבד שהרכב השופטים של בית המשפט אינו מייצג את קשת הדעות בנושאים שונים בחברה, רוב השופטים, כך נראה, כאילו נוצקו מאותה תבנית, מן האליטה האשכנזית השמאלנית והירושלמית. רובם כאילו עברו תהליך הכשרה די דומה בעברם: האוניברסיטה העברית בירושלים ואחר כך בפרקליטויות המדינה.

עקב כך, רובם חושבים באורח די דומה וקרוב, כפי שזה משתקף מן ההחלטות שלהם. לא די בכך, הם הקימו מנגנון מנויים באמצעות שליטתם בועדה למינוי שופטים, ששומר ככלב נאמן על כך ששום גורם זר, שלא חושב דומה יחדור אליהם ויקלקל את שירת המקהלה. יש כאן שיטה מדהימה בהצלחתה להנציח את עצמה. אין פלא לכן שההכרעות אצלם כל כך קלות ומהירות. זו אינה חכמה גדולה, לגבש החלטה כאשר כולם חושבים דומה ולא נזקקים בדרך לעשות פשרות. לכן ההחלטות שלהם לא רק מהירות, הן גם זכות מבדולח.

אז מה עושים?

אם בית המשפט העליון רוצה לקחת על עצמו להיות גוף מחוקק וקובע הלכות במשטר הדמוקרטי שלנו, הוא חייב לשאוב את סמכותו מן העם. אם יהיה זה באופן ישיר, על ידי עמידת השופטים או המועמדים לכהונת שופטים לבחירות כלליות כמו הכנסת, יעמוד נא כל שופט או מועמד לכהונת שופט בעליון לבחירת העם. דבר זה,כמובן  אינו ריאלי. מה שכן ריאלי אם מקבלים את עיקרי הניתוח, הוא שהבחירה לא תהיה ישירה על ידי העם, אלא על ידי נציגי העם בכנסת. אי לכך אני מציע את ההצעה הבאה, כדי לממש אפשרות כזו:

1.         שיטת הועדה למינוי שופטים בבחירת שופטים, נשיא וסגן נשיא לבית המשפט העליון תבוטל, ובמקומה תבוא השיטה הבאה:

1.1       כעיקרון, על הרכב בית המשפט לשקף את המשקל היחסי של המפלגות בכנסת. אין הדבר אומר כי אחרי כל מערכת בחירות לכנסת יש לשנות את הרכב בית המשפט כדי להתאימו להרכב החדש של הכנסת. זוהי יותר הצהרת כוונות, שתלקח בחשבון בעת מינוי שופט חדש.

1.2       על מנת לצמצם לעומתיות של בית המשפט העליון למול הממשלה והכנסת, אני מציע כי הצעת מועמד חדש לכהונה בבית המשפט העליון, לרבות מועמדים לתפקידי נשיא וסגן נשיא בבית המשפט העליון תבוא מידי ראש הממשלה בתאום עם שר המשפטים.

1.3       ההצעת מועמדים חדשים לכהונה בבית המשפט העליון תועבר להכרעת ועדת החוקה של הכנסת, ותיעשה בהצבעה חשאית של רוב חברי הועדה.

2.         כמובן שכל הצעה למועמדות, תיבדק ותאושר על ידי הועדה לבדיקת מנויים בשרות הציבורי (ועדת השופט טירקל דהיום), טרם הבאתה לאישור ועדת החוקה של הכנסת.

3.         לפני ההצבעה של ועדת החוקה לבחירת המועמד, יעבור כל מועמד שימוע מקיף בפני ועדת החוקה. מטרת השימוע לחשוף את דיעותיו ועמדותיו העקרוניות של המועמד, ביחס לנושאים שונים כפי שעומדים מזמן לזמן על סדר יומה  של החברה הישראלית.

4.         בתום השימוע, תערוך הועדה הצבעה חשאית (כדי שלא ניתן יהיה לזהות בעתיד בצורה בוטה שופט מסוים עם מפלגה מסוימת), והמועמד שזכה ברוב הקולות של חברי הועדה, הוא שיבחר לכהונה בבית המשפט העליון.

5.         המועמד שיבחר על ידי הועדה, ימונה לשופט בבית המשפט העליון על ידי נשיא המדינה, כפי שקורה היום.

יתרון שיטת המינוי בדרך המוצעת, הוא באפשרות להכניס לבית המשפט העליון הרכב שישקף את עיקרי הדעות של המפלגות בכנסת, אף כי לא בצורה יותר מידי בוטה, כך שבהחלטותיו יצטרך מעתה בית המשפט העליון  בצורה מובנית לא סתם להחליט וגמרנו כפי שזה כיום.אלא גם להתמודד תמיד עם הצורך לגייס הסכמה ותמיכה ציבורית בהחלטותיו.

בית המשפט העליון יצטרך מעתה לחפש פשרות בתוך ההרכב הדן בתיק, כדי להגיע להכרעות, ואז נראה כולנו איך הגוף היעיל והטהור הזה שמוציא רק החלטות זכות כבדולח, שאינן מייצגות שום פשרה בדרך, אינו כל כך יעיל ואפקטיבי והחלטותיו חבוטות כמו ההחלטות של הכנסת והממשלה משום שהן תהיינה פרי של פשרות, שתדרשנה לצורך גיבוש ההסכמה בתוך ההרכב. דבר זה יחזיר אותו באחת לגודלו הטבעי כפי שראוי לו ומצד שני יגביר את הלגיטימציה והאמון הציבורי בהחלטות בית המשפט העליון  הרבה מעבר למה שהן כיום, משום שלא ניתן יהיה יותר לטעון שבית המשפט העליון  אינו מייצג את העם. כי הרי הרכב בית המשפט נבחר על ידי נציגי העם.

6.         הצעה לשינוי בתהליך העבודה של הבג”ץ

6.1       אני מציע להוסיף בחוק דרישה גורפת, שלא תהיה ניתנת לשינוי בחקיקה משנית אלא רק בחקיקה ראשית של הכנסת, כי יש לדרוש מכל עותר לבג”ץ זכות עמידה ישירה בענין שעליו הוא עותר. זאת כדי לצמצם עתירות שווא, וניצול הבג”ץ לצרכים פוליטיים של פוליטיקאים.

6.2       אני מציע לדרוש, שכל עותר לבג”ץ יצטרך לבקש ולקבל “רשות להגשת עתירה לבג”ץ” מבית משפט מחוזי, כפי שזה מקובל לעיתים כיום לגבי הגשת ערעור על פסקי דין שהתקבלו בערכאות נמוכות יותר.

            עתירה לבג”ץ תהיה כרוכה בתשלום חד פעמי (דמי פתיחת תיק), בסכום שיקבע בית המשפט המחוזי עם מתן ההיתר להגשת העתירה לבג”ץ. גובה הסכום יתחשב במהות העתירה, ויכולתו הכלכלית של העותר, וזאת על פי מדרגות תשלום כפי שתקבע מפעם לפעם ועדת החוקה של הכנסת. בית המשפט המחוזי יוכל לאשר על פי שיקול דעתו את גובה התשלום שידרש מן העותר ואף לשחרר את העותר מתשלום כלשהוא, אם ראה בכך צורך.

6.3             בסיכום ההצעה יש לזכור כי מטרת ההצעה היא לגרום לכך שהרכב בית המשפט העליון יהיה יציג לגבי עמדות הציבור העקרוניות, כפי שהן לפחות באות לידי ביטוי בהרכב הכנסת וזאת על מנת לגרום לבית המשפט העליון להתחשב בהכרעותיו, כדבר מובנה מהרכבו בעמדות השונות של הקבוצות בחברה הישראלית. וזאת על ידי הצורך להתפשר ולהתחשב בדעות השונות שבתוך ההרכב בתהליך גיבוש ההחלטה, על מנת להגיע לכלל הכרעה של ההרכב. דבר זה יגרום לכך, שהחלטות בית המשפט העליון יביאו מעתה בחשבון באופן “אוטומטי” את הצורך הדמוקרטי לא סתם להחליט (ולזרוק את ההחלטה לפתחו של הציבור, שישבור את הראש איך לאכול אותה) אלא להחליט תוך לקיחה בחשבון לפני קבלת ההחלטה, שיקולים דמוקרטיים הנובעים מן הרצון והצורך לגייס הסכמות ותמיכה ציבורית בהחלטות ובהכרעות שהתקבלו.

בנוסף לכך, יש לקבוע כי החלטות קונסטיטוציוניות של בית המשפט העליון שהן בבחינת חקיקה משנית, לרבות החלטות לביטול חוקים של הכנסת,  יתקבלו רק אם הן תתקבלנה פה אחד על ידי ההרכב כולו שדן בהן. על ההחלטה שהתקבלה על ידי ההרכב שדן בתיק ניתן יהיה להגיש ערר (למעשה בקשה לדיון נוסף) לבית המשפט העליון. הערר יוכל להיות מוגש על ידי הכנסת או על ידי הסיעות בכנסת או הממשלה באמצעות היועצים המשפטיים שלהם.

במקרה זה הדיון בערר יעשה בהרכב מלא של כל שופטי בית המשפט העליון. החלטה מחייבת תחשב כזו רק אם היא התקבלה פה אחד על ידי כל השופטים שישבו בערר. הדרישה לערב בערר את כל שופטי העליון מיועדת להכריח את בית המשפט לשקול שיקולים של הסכמה לאומית לדבר ההחלטה.

6.4       יתרון נוסף הוא בצמצום “הלעומתיות” של בית המשפט העליון מול הממשלה והכנסת. במשטר דמוקרטי תקין, הממשלה יכולה לקבל ולבצע החלטות שונות, כל עוד היא נהנית מתמיכת הכנסת וההחלטות הן חוקיות. בית משפט לעומתי הוא בית משפט שמונע בהחלטותיו השונות מן הממשלה לבצע את מדיניותה. אם הממשלה מחליטה באישור הכנסת על מינוי מסוים, ובגלל שאיזה נודניק תאב פרסומת פנה לבג”ץ והבג”ץ מחליט לעכב או לפסול את המינוי, זהו בג”ץ לעומתי. וההחלטה היא אנטי דמוקרטית ביסודה, מאחר שהיא מונעת מן הממשלה לבצע את אשר התחייבה בפני הבוחר. ככלל לממשלה במישטר דמוקרטי יש מדיניות שקיבלה את אמון הבוחר ושאותה היא רוצה לממש, לצורך זה מותר לה לבחור באנשים ראויים, (ובתוכם כל אדם, גם אם יש בו פגם או כתם כלשהו) אם היא מאמינה שהם יכולים לסייע לה לממש את מדיניותה ואת התחייבותה לבוחר. ובלבד שהאנשים ראויים, דוגמא טובה לכך היא אי הארכת תקופת הכהונה של הרמטכל בוגי יעלון, ומינויו של דן חלוץ תחתיו, החלטה לגיטימית ביותר במשטר דמוקרטי. הממשלה החליטה על מדיניות של פינוי עזה, על בסיס המדיניות הזו היא נבחרה על ידי ציבור הבוחרים. הבג”ץ לא יכול להתערב בהחלטה זו, אפילו לא לדון בה משום כיוון. מאחר וכל התערבות של הבג”ץ מנימוקים כאלה ואחרים בהחלטה הזו היא בלתי לגיטימית ובלתי דמוקרטית. זה בדיוק מצב מסוכן של בג”ץ לעומתי שפועל כאויב הדמוקרטיה ובניגוד לכלל הפרדת הרשויות, תוך פגיעה בדמוקרטיה, ויוצר אנרכיה שלטונית כפי שכבר הוסבר לעיל. לכן יש הכרח לאזן בין הגופים במקרה זה, כדי למנוע שיתוק של הרשויות. האיזון יבוא לידי ביטוי בכך שהמועמדים לכהונת שופטים בבית המשפט העליון יוצעו על ידי ראש הממשלה, ויבחרו על ידי ועדת החוקה של הכנסת, דבר שמרכך את הלעומתיות המובנית שיש בין הגופים.

6.5       כמו כן מטרת ההצעה למנוע הפיכת הבג”ץ כלי לניגוח פוליטי בידי פוליטיקאים ונודניקים למיניהם לשם אכיפה בלתי דמוקרטית של דיעותיהם על דעת הרוב בכנסת ובממשלה, ולמעשה על העם כולו. בשום מקרה אין ההצעה צריכה להפחית מיוקרתו ומקצעיותו של בית המשפט העליון. להיפך, היא תקרב אותו לציבור דבר חיוני בעיקר בימינו אלה כאשר נשיאת בית המשפט העליון מלינה על חוסר אימון גובר של הציבור הרחב במערכת המשפט.