פרופ’ דניאל פרידמן, חתן פרס ישראל למשפט, נבחר על ידי ראש הממשלה אהוד אולמרט לכהן כשר המשפטים הבא בממשלתו. אז, מי שלא רצה את חיים רמון כמיישם העקרונות המשפטיים העצמאיים של פרידמן במערכת המשפט בישראל (רמז: נשיאת בג”ץ דורית ביניש ופמלייתה), מקבל עתה מנה אחת אפיים עם מינויו של הכהן הגדול למהפכות משמעותיות במערכת המשפט בישראל.

עוד עם היבחרה של ממשלת אולמרט ומינויו של רמון לשר המשפטים, פירסם הפרופ’ פרידמן מאמר מכונן ב”מוסף לשבת” של “ידיעות אחרונות” (21.4.2006), תחת הכותרת “לטיפולך, שר המשפטים הבא”. כמה אירוני שעתה הוא נבחר לשמש בתפקיד שר המשפטים הבא ועוד בממשלת אולמרט.

כשירות לגולשים הרבים ובאדיבות פרופ’ פרידמן, אני מתכבד להביא לפרסום ברשת את המאמר המלא, אחד מני רבים שפירסם בשנתיים האחרונות בעיתונות הפופולרית, שבו פרס אז את משנתו לשיקום המעמד של בית המשפט העליון ואת אמון הציבור בו, לבחירת נשיא ראוי לעליון (מה שיהיה אולי רלוואנטי לנשיא שיחליף את ביניש), לביצוע רפורמה בבתי המשפט והיד עודנה נטויה (כל ההדגשות למטה הן שלי בלבד).

תפקיד שר המשפטים יהיה אחד התפקידים המרכזיים ביותר בממשלה הבאה, ועשויה להיות לו השפעה מכרעת על דמותה של ישראל בעשורים הבאים. שר המשפטים ייכנס לתפקידו בתקופה שבה נתון בית המשפט העליון במשבר החריף ביותר בתולדותיו, והמערכת כולה ניצבת בפני קשיים גדלים והולכים. להלן בעיות מרכזיות אחדות שיונחו על שולחנו של השר החדש:

1. המשבר בבית המשפט העליון

בבית המשפט העליון אמורים לכהן 15 שופטים. לאחר פרישת השופט מישאל חשין לא מונה משנה לנשיא במקומו, ובית המשפט נותר בהרכב של 11 שופטים. הנשיא ברק יפרוש בעוד כחמישה חודשים, ואם לא יהיו עד אז מינויים חדשים, יישאר בית המשפט העליון ללא נשיא, ללא משנה לנשיא ובהרכב, שלא כולו מרשים, של עשרה שופטים. האחריות למצב עגום זה רובצת על בית המשפט העליון, שיש לו שליטה כמעט מוחלטת על הליך המינויים. לשופטי העליון שלושה חברים (מתוך תשעה) בוועדה לבחירת שופטים. השופטים פועלים כרגיל כגוש אחד, וכמעט תמיד יש בידי נציגיהם לצרף אליהם שני חברים אחרים, ובכך להשיג רוב.

מתברר שגם שופטים אינם חסינים בפני האפשרות של שימוש לרעה בכוח, וההתפתחויות בהליך המינויים יוכיחו. לפרסום ניכר זכתה פרשת מועמדותה של פרופ’ נילי כהן, משפטנית מהשורה הראשונה. איכות מועמדותה של כהן היתה כזו שנדרש מסע של דיבות חסרות שחר על מנת למנוע את מינויה. בעליון לא נרתעו מכך, כשם שלא נרתעו בפרשה זו מהפרת כללי ההגינות הבסיסיים שבית המשפט העליון קובע לאחרים.

השלב הבא התרחש כאשר שרת המשפטים, ציפי לבני, הציעה למנות את פרופ’ רות גביזון. היה זה מינוי ראוי שיכול היה להעשיר את מגוון הדעות בעליון. אך שוב, התברר ששופטי העליון דורשים למנוע את המינוי, הפעם משום שהשקפותיה של גביזון אינן נראות להם. במסגרת מאבק זה היינו עדים לזיג-זג מרשים. נראה שעלה בידי שופטי העליון לגייס רוב בוועדה לבחירת שופטים נגד המינוי, אלא שהוועדה לא כונסה, ואז פרסם השופט בדימוס יצחק זמיר מאמר הנושא כותרת “בלתי ראוי ובלתי חוקי” ובו ביקורת על כך שלבני איננה מכנסת את הוועדה. המאמר הסתיים באזהרה שלפיה “יהיה זה ביזיון” אם שאלת התנהגותה של שרת המשפטים “תובא להכרעת בית המשפט”.

 המאמר התפרסם בעיתוי אומלל שכן סמוך לפרסומו הודיעה שרת המשפטים כי בדעתה לכנס את הוועדה בינואר, אלא שאז התברר שבעליון נושבות רוחות אחרות, ובכתבה שפרסמה טובה צימוקי סופר ש”בבית המשפט העליון גורסים שכינוס הוועדה ערב בחירות אינו חוקי”.

שרת המשפטים היתה מוכנה לפתור את הקושי שהתעורר באמצעות מינויים זמניים לעליון, והציעה מספר מינויים ראויים. אך שוב התברר שבית המשפט איננו מוכן להשלים עם מינויים בעלי רמה, אשר לא נעשו מבין מקורביו. נוכח ההתנגדות בעליון הוחלט לדחות גם את המינויים הזמניים עד לאחר הבחירות, מן הסתם בתקווה שהחילופין במשרד המשפטים יקלו על העליון להעביר את המינויים שהוא חפץ בהם.

התופעה המדהימה במאבק שהתנהל בין שרת המשפטים לעליון היא שהציבור ניצב בפני עולם הפוך. הפוליטקאית, שרת המשפטים, נוהגת בצורה עניינית וללא דופי, ודווקא בית המשפט מנהל מאבק בעל אופי שאיננו שונה ממאבקים פוליטיים, והוא עושה זאת בכל הכיעור המאפיין מאבק כזה. כך אירע שלראשונה בתולדות המדינה התייצבו דעת הציבור והתקשורת לצידה של שרת המשפטים ונגד בית המשפט העליון.

סיפור התדרדרותו של בית המשפט העליון הוא סיפור עצוב. פגעיה של החברה הישראלית חדרו לבין כתליו, ואילו העוצמה המוסרית והאינטלקטואלית שאפיינה אותו בעבר – נמוגה. המשימה הראשונה המוטלת על שר המשפטים החדש תהיה איפוא שיקומו של בית המשפט העליון ואמון הציבור בו. זאת לא ניתן לעשות על ידי היענות אוטומטית לדרישות השופטים, אלא על ידי שמירה על עקרונות יסוד.

2. בחירת נשיא ומשנה לנשיא

הנשיא ברק עומד לפרוש בעוד כחמישה חודשים. התנאי הראשון לשיקום בית המשפט העליון הוא שהנשיא שייבחר במקומו יהיה הראוי ביותר מבחינת כושרו המשפטי ומעמדו המוסרי לכהן בראש המערכת. בעבר נהוג היה למנות למשרה זו את השופט הוותיק ביותר. הנוהג פסול לחלוטין. תפקיד הבחירה מוטל על הוועדה לבחירת שופטים, ועקרון היסוד הוא שתפקידה לבחור את האדם המתאים ביותר לתפקיד. אם אין היא נוהגת כך ובוחרת לפי קנה מידה בלתי רציונלי, דוגמת מראה חיצוני, משקל, גיל או ותק, היא פועלת באופן פסול ובלתי חוקי. מובן גם שאילו התברר בפני בג”ץ שמוסד ציבורי אחר נוהג בשיטה כזו, היה בג”ץ מחליט לבטלה. אולם למרבה הצער בית המשפט העליון איננו מקפיד תמיד להחיל על עצמו כללים שהוא קובע לאחרים.

אכן, בכתבה מאת יעל גבירץ וטובה צימוקי מסופר שהשופטת בייניש סבורה ש”אין תחליף לשיטה הקיימת, למינוי שופטים לנשיאות על-פי הוותק, ה’סיניוריטי’. הכלל של ראשון בין שווים הוא לדעתה הכלל הבריא ביותר המבטיח את עצמאות השופטים”. תמיכתה של בייניש בכלל פסול זה, האמור להבטיח את מינויה למשרה הנכספת, איננה מפתיעה. העובדה של”כלל” מדומה זה אין זכר בחוק וכי הוא פסול לחלוטין, איננה מטרידה אותה. זהו פרי תרבות המגדירה את החוק לפי אינטרס אישי. העובדה שנשיאי בתי משפט שלום ובתי משפט מחוזי אינם מתמנים לפי ותק, מבלי שאיש מעלה על הדעת שהדבר פוגע בעצמאותם, אף היא, כנראה, איננה מטרידה את בייניש. 

אמנם, בעבר נבחרו נשיאי העליון לפי ותק, ובדרך זו הגיעו למשרת נשיא שופטים דוגמת זוסמן, לנדוי, שמגר וברק. בייניש איננה שייכת לקטגוריה זו. כמו כן, דברים שניתן היה לעשות בעבר, לא ניתן לעשות כיום. פעם היו מינויים פוליטיים בגדר הנורמה. כיום משמש הדבר נושא לכתבי אישום.

בחירת נשיא העליון צריכה להיעשות לפי מבחן האיכות וההתאמה לתפקיד. אין גם מניעה למנות לתפקיד מועמד או מועמדת מחוץ לבית המשפט העליון, כפי שנעשה לאחרונה בארה”ב עם מינויו של ג’והן רוברטס. אך גם בקרב שופטי בית המשפט העליון יש מועמדים העולים על בייניש ברמתם המשפטית – די להזכיר את איילה פרוקצ’יה ואת מרים נאור. לכך מצטרפת ההתנהלות הבעייתית של בייניש בענייני מינויים.

מבחנו הראשון של שר המשפטים הבא יהיה בהצעת מועמדים למשרת נשיא ומשנה לנשיא העליון על פי כישוריהם. כל ניסיון למנות לפי ותק, כלומר בחסות הדגל השחור של שיטה פסולה זו, יגרור פגיעה נוספת במעמדו של בית המשפט העליון ויפגע בעקרון שלטון החוק.

..

3. הוועדה לבחירת שופטים

המעמד הדומיננטי של שופטי העליון בוועדה לא הוכיח עצמו. הוא גרם נזק כבד לשופטים עצמם כאשר התברר שבסוגיית המינויים אין הם שונים מהפוליטיקאים, וכי דווקא הם תרמו להידרדרות ברמת המינויים. שינוי בעניין זה ראוי שייעשה בזהירות ובדרך שתבטיח מינויים ראויים. פתרון אפשרי הוא שייצוג השופטים בוועדה – כיום שלושה שופטים, כולם מבית המשפט העליון – ישונה ויורכב משני שופטים מחוזיים (או שופטים מחוזיים בדימוס) ושופט אחד מהעליון. היתרון באפשרות זו נעוץ בגיוון, בפיזור סמכויות, ובכך שלשופטים המחוזיים עשויה להיות היכרות טובה יותר עם המועמדים לבית משפט שלום ומחוזי מאשר לשופטי העליון.

4. הבעיות המהותיות 

בבית המשפט העליון מצוי ריכוז סמכויות שלא ניתן למצוא דוגמתו בשום בית משפט בעולם וניתן לעורר את השאלה, עד כמה מתיישב ריכוז עוצמה כזה במוסד אחד, שאיננו נבחר, עם השיטה הדמוקרטית.

בעבר מילא בית המשפט העליון שלושה תפקידים מרכזיים: בג”ץ המפקח על כל רשויות המינהל ועל כל בתי הדין במדינה; ערכאה עליונה לערעורים אזרחיים; וערכאה עליונה לערעורים פליליים. בעבר מילא בית המשפט בהצלחה יוצאת דופן את שני התפקידים הראשונים שנמנו לעיל (בג”ץ וערעורים אזרחיים).

שאלת הענישה הכרוכה בערעורים הפליליים מעולם לא היתה צד חזק של בית המשפט העליון, שלא גיבש מדיניות ענישה ברורה, והרושם הוא של העדר שיטה ומקריות. בנסיבות אלה יש לברך על הצעת החוק שגיבש משרד המשפטים במגמה להביא ליתר אחידות בענישה. עם זאת, יהיה צורך לבחון דרכים לשפר את הליך הערעורים הפליליים.

תחום המשפט האזרחי, שבו הצטיין העליון בעבר, התערער בשנים האחרונות מחמת היעדר מספר מספיק של מומחים בעליון בתחום מרכזי זה וכן מחמת ערעור הביטחון המשפטי עקב הרחבת יתר של שיקול דעת בית המשפט בשורה של תחומים.

בעיות חריפות ביותר התעוררו בתחום הבג”ץ. מזה שנים עדים אנו להרחבה מתמדת בסמכותו. כל מגבלות העבר על היקף שיפוטו נמחקו. הדרישה לזכות עמידה הוסרה מהפרק. “הכל שפיט” – גם עניינים פוליטיים ושאר נושאים, שאין בית משפט בעולם העוסק בהם. לכך הצטרפו עילות חדשות של “חוסר סבירות” ו”היעדר מידתיות” שזכו לפרשנות מרחיבה. התוצאה היא שבג”ץ הפך למעין מוסד ערעור כללי על כל החלטות הממשל. כל מינוי בשירות הציבורי הוא נושא לבג”ץ, אם נמצא פגם כלשהו בעברו של הממונה או אם קיים חשד כלשהו כלפיו. כל מהלך צבאי הננקט במסגרת המלחמה בטרור יכול אף הוא לשמש נושא לבג”ץ. בג”ץ גם מגביר את התערבותו בהליכי הכנסת, וכך גובר והולך העומס שבג”ץ הטיל על עצמו וממילא נפגעת יכולתו של העליון למלא את שאר תפקידיו.

5. העליון כבית משפט לחוקה

אם לא די בכל אלה, נטל על עצמו העליון תפקיד נוסף בכך שהפך עצמו לבית משפט לחוקה, שבכוחו לבטל חוקים של הכנסת, אם לדעתו הם מנוגדים לחוקי היסוד. בית המשפט שואב את סמכותו מחוקי הכנסת, והסמכות לביטול חוק לא ניתנה לו אף לא באחד מחוקי הכנסת. אולם בפסק דין הידוע בשם “בנק המזרחי”, שנפסק לפני כעשר שנים ומשתרע על פני יותר מ-350 עמודים, פסק בית המשפט העליון אגב אורחא שקיומה של סמכות כזו משתמע מחוקי היסוד. אורכו של פסק הדין אין בכוחו להסתיר את הבעיתיות שבתוצאה, מה גם שמשתמע ממנה שלמעשה כל בית משפט, לרבות בית משפט שלום, מוסמך לבטל חקיקה של הכנסת. לכך מצטרפת פרשנות מרחיבה של חוקי היסוד באופן שלמעשה כמעט כל חוק כפוף לסמכות הביטול של בית המשפט.

דוגמא קיצונית למצב מרחיק הלכת שנוצר יכול לשמש פסק הדין שעסק בהתנתקות מרצועת עזה. החלטת ההתנתקות אושרה בכנסת וקיבלה ביטוי בחוק ישום ההתנתקות. הדבר גרר זרם פניות לבג”ץ. הדיון התקיים בפני 11 שופטים, והניב פסק דין המשתרע על יותר מ-300 עמודים. שופטי הרוב אישרו את ההחלטה להתנתק, אך עם זאת פסקו, כי יש לבטל חלקים בחוק או לשנותם כך שהמפונים יזכו לתוספות בדמי הפינוי. ואילו שופט המיעוט פסק שיש לבטל כליל את חקיקת הכנסת, דבר המלמד עד היכן עלולים העניינים להידרדר.

כיום תלויה ועומדת בבג”ץ עתירה נגד החקיקה של הכנסת השוללת מתן אזרחות או תושבות בישראל לפלסטינים תושבי השטחים הנישאים לאזרחים ישראלים. חוקי היסוד אינם מסמיכים את בית המשפט לעסוק בנושא, שכן אין הם עוסקים בזכות לנישואים ואף לא בזכות להגירה לישראל. אולם מובן שהדבר איננו מבטיח שבית המשפט לא יתערב בנושא המהווה סכנה קיומית לישראל. פסק הדין עדיין לא ניתן, אולם בינתיים מציפים אותנו בתי המשפט במאות ואולי אלפי צווי ביניים, המתירים לבני זוג כאלה לשהות בישראל. כך מוקפאת חקיקה של הכנסת ולמעשה עלולה להתרוקן מתוכנה.

סוגיית הסמכות לפקח על חוקי הכנסת טעונה אפוא הסדר דחוף. ניתן לעשות זאת בדרכים שונות. למשל, להגביל את סמכות הפיקוח לנושאים מסוימים או לשלול את הסמכות לבטל חוקים ובמקומה לאפשר החזרת הנושא לכנסת לעיון מחדש. בכל מקרה, יהיה זה תפקידו של שר המשפטים להציע פתרון חקיקתי נאות להסדרת הנושא.

6. רפורמה בבתי המשפט

בית המשפט העליון יצר מצב שבו אין הוא מסוגל לעמוד במשימות שנטל על עצמו. הוא צירף לעצמו תפקיד כבד משקל של בית משפט לחוקה, העוסק בביקורת על חקיקה של הכנסת. תפקיד זה דורש הרכבים של עד 11 שופטים וגורר פסיקה בת מאות עמודים. בנסיבות אלה לא יוכל בית המשפט לתפקד כראוי אפילו יפעל בהרכב מלא של 15 שופטים.

האפשרות שהעליון חותר אליה היא הקמת בתי משפט לערעורים שיעסקו בערעורים אזרחיים ופליליים ואילו לעליון יגיעו רק ערעורים בודדים ברשות. פתרון זה משמר בידי העליון את כל הסמכויות, אך מסיר מעליו חלק נכבד מהעבודה השוטפת. ספק אם זהו פתרון רצוי. הוא יוצר ערכאת ערעור נוספת, העלולה לגרור שלב ערעורים נוסף. כמו כן הוא פוגע שלא לצורך בבתי המשפט המחוזיים, בכך שהוא יוצר ערכאה חדשה החוצצת בינם לבין העליון.

פתרונות אחרים הם הקמת בית משפט לחוקה, שיסיר מבית המשפט העליון את נטל הפיקוח על הכנסת וחוקיה, וכן חלוקת בית המשפט העליון למחלקות: ערעורים אזרחיים, שאליה מן ההכרח יהיה לצרף מספר עורכי דין מהשורה הראשונה בעלי ניסיון בתחום, ערעורים פליליים ובג”ץ.

את הפתרון הראוי יהא על שר המשפטים הבא להציע בהקדם לכנסת, ונוכח כובד המשימות שבפניו רצוי שימונה מתוך הגרעין הקשה של מפלגת השלטון ושייהנה מגיבוי מלא של ראש הממשלה.

—————–

לקריאה נוספת, ראו: 

* השקפת עולמו [של פרופ’ פרידמן], יובל יועז, הארץ

* לטיפולך, שר המשפטים הנכנס, פרופ’ זאב סגל מגיב על מאמרו הנ”ל של פרידמן, הארץ

אורי פז, עורך, חוקר יהדות ומתנדב בנשמה