על החוק שמכין שר המשפטים, דניאל פרידמן, לביטול סמכותו של ביהמ”ש לבטל חוקי הכנסת
|
אהרן ברק העניק לעצמו מדליה מפלאסטיק, ועימה הוא מסתובב ברחובה של עיר בחזה נפוח, ומכריז “אני מהפכן חוקתי, אני אקטיביסט שיפוטי!”. את הלא-כלום הזה רוצים לשלול מממשיכי-דרכו, אבל רגשות התיעוב מאהרן ברק וממורשתו – יהיו מוצדקים ככל שיהיו – עדיין אינם סיבה לשפוך את התינוק עם מי האמבט.
שר המשפטים החדש נכנס במלוא התנופה למימוש האג’נדה שלו, וזה בסדר גמור.
אחד הדברים הראשונים שמכין לנו פרידמן הוא חוק לביטול סמכות ביהמ”ש העליון לבטל חוקי הכנסת, סמכות אשר בית המשפט העליון ניכס לעצמו על דרך פרשנות – לגיטימית, יש לציין – של חוקי-היסוד משנת התשנ”ב-1992.
כאשר מדברים על הסמכות שביהמ”ש העליון ניכס לעצמו, ההגינות כלפיו, וכלפי אהרן ברק, אשר הוביל את המהפכה הפרשנית הזאת, מחייבת לציין כי כל הזמן הוא אמר כי אם נטילת-הסמכות אינה לרוחה של הכנסת, היא יכולה לבטלה, על דרך החקיקה.
אבל עד היום לא נעשה דבר בכיוון הזה, גם לא על ידי חה”כ מיכאל (מיקי) איתן, אשר חזה את הצפוי לפני חוקי-היסוד הנ”ל, התריע מפניו, והמשיך לזעוק מאז ועד היום.
המתנגדים לחוק טוענים שהוא, חו”ח, “יפגע במעמדו של בית המשפט העליון”.
התומכים בחוק טוענים כי לא ייתכן שאחד עשר, שלושה עשר או חמישה עשר מופלאים (קרי: שופטי ביהמ”ש העליון) אשר לא נבחרו על ידי הציבור יבטלו חוק אשר נחקק על ידי 120 נבחרי-העם.
אומר מייד: אני תומך בחוק דווקא משום תמיכתי בנימוקיהם של המתנגדים לו, ואני מתנגד לחוק דווקא משום תמיכתי בנימוקי המצדדים בו.
ועוד אומר: אני לא רואה שום סיבה לזעקת-עולם כאשר המחוקק מבטל את מה שנחשב בעיניו כ”תאונת עבודה” שלו, כך-וכך שנים קודם, כאשר במהלך השנים מתברר לו שוב ושוב מה חוללה אותה “תאונת עבודה”.
על מה רגשו הרוחות?
אהרן ברק הגיע לבית המשפט העליון נישא על גלי אהדה ללא תקדים.
אהרן ברק יצא מבית המשפט העליון מוכה ומושפל, חבול וחבוט, כפי שלא יצא ממנו שום נשיא לפניו. אפילו ה”מילייה” שלו, האדקמיה, אשר נשאה אותו על כפיים אל ההיכל – גם היא הוקיעה אותו.
הוא הרוויח את זה ביושר.
בשנותיו האחרונות בכהונה התחנן אהרן ברק למבקרים אותו: אחרי שהמסך יירד לא תראו אותי, לא תשמעו ממני!
זעקת ההולך למות: הניחו לי לנפשי, אל תציקו לי. ממילא אתם תיפטרו ממני בקרוב.
אהרן ברק הרגיז את הפוליטיקאים עד מאוד כאשר נטל לעצמו את הסמכות לבטל חוקים של הכנסת. בעניין הזה הוא קישקש הרבה מאוד, אבל לא בטוח שהוא גרם נזק רב. הוא וחבריו מילאו מאות – ואולי אף אלפי – עמודים כדי להסביר מדוע הם מוסמכים לבטל את חוקי הכנסת, אבל ביטלו מעט מאוד חוקים. הרבה מאוד דיאלקטיקה, אבל מעט מאוד “מהפיכה חוקתית”.
אהרן ברק העניק לעצמו מדליה מפלאסטיק, ועימה הוא מסתובב ברחובה של עיר, בחזה נפוח, ומכריז אני מהפכן חוקתי, אני אקטיביסט שיפוטי!!!
על הדיאלקטיקה הזאת – אפשר בהחלט להגדירה כמורשת אהרן ברק – יצא הקצף, והחוק אותו מכין לנו דניאל פרידמן נועד לבצע בה סיכול ממוקד.
וגם את זה אהרן ברק הרוויח ביושר.
ויכוח מטומטם ועקר
הוויכוח על חוקי היסוד כמקור לסמכותו של ביהמ”שהעליון – ולמעשה לסמכותם של כל בתי המשפט – לבטל חוקים שחוקקה הכנסת הוא ויכוח מטומטם ועקר.
נניח שהכנסת מחוקקת חוק אשר לפיו פגיעה בערבי – החל מתקיפה סתם וכלה ברצח – לא תיחשב כעבירה, וכל המביא לתחנת המשטרה ראש כרות של ערבי יזכה בפרס.
כדי לקבוע שחוק כזה הוא בטל-כלא-היה אין צורך בשום חוק-יסוד.
כדי לקבוע שחוק כזה הוא בטל-כלא-היה לא צריך להגיע לבית המשפט העליון, וגם שופט בימ”ש השלום בעיר-השדה הנידחת ביותר יכול – וחייב – לקבוע את זאת.
כדי לקבוע שחוק כזה הוא בטל-כלא-היה אפילו לא צריך להיות שופט, וגם היומנאי בנקודת המשטרה השכונתית יכול – וחייב – להגיע לאותה המסקנה.
חוק כזה הוא חוק אשר דגל שחור מתנוסס מעליו.
אלמלא הגחמות, שגעון-הגדלות ושכרון-הכוח של אהרן ברק, יכולים היו הפוליטיקאים “לחיות עם זה”, אבל אהרן ברק עשה זאת מהמקפצה. וקומם עליו גם את הימין הפוליטי, וגם את השמאל הפוליטי.
על כל אלה אהרן ברק משלם עכשיו את המחיר. המורשת שלו הולכת פייפען.
והוא, כאמור, הרוויח את זה ביושר.
על נימוקיהם של התומכים והמתנגדים
כמו שהראיתי לעיל, ייתכנו חוקים אשר דגל שחור מתנוסס עליהם. חוקים בלתי חוקיים בעליל.
צריך, איפוא, להיות איזה מכניזם אשר יוכל לבקר את המחוקק, ורגשות התיעוב מאהרן ברק וממורשתו – יהיו מוצדקים ככל שיהיו – עדיין אינם סיבה לשפוך את התינוק עם מי האמבט.
כפי שאמרתי בפתח הדברים, לעיל, אני תומך בחוק המוצע דווקא משום הסכמתי לנימוקיהם של המתנגדים לו, ומתנגד לו למרות הסכמתי לנימוקיהם של התומכים בו.
המתנגדים לחוק טוענים שהוא, חו”ח, “יפגע במעמדו של בית המשפט העליון”, ואני, כיהודי טוב, אומר תנו לי שניים.
בית המשפט העליון, במיוחד בעידן אהרן ברק, לקח לעצמו, בכוח, יותר מעמד ממה שמגיע לו. שופטים בינוניים-ומטה נטלו לעצמם כוח של אלוהים, והגיע הזמן להורידם אל קרקע המציאות. שידברו אתנו בגובה העיניים.
אהרן ברק, בנועם הליכותיו – וזה היה סוד חינו – דיבר עם הבריות בגובה העיניים, אבל הייתה זו רק פסאדה, כי, למעשה, הוא דיבר בעיקר עם עצמו.
אומרת עליו נעמי לויצקי, בספרה העליונים:
“… ופעם, כאשר שאלתי אותו אם הוא מאמין שיש מי שמאזין לו – צחק. “אני לא יודע, ענה, “כנראה שלא, אבל אני חייב לעשות את זה, אני פשוט לא יכול אחרת” (בעמ’ 388).
כאשר שופטים “סוגרים עניין” בכמה שורות, ומוסיפים הערות-אגב המשתרעות על פני עשרות ומאות עמודים, הם מדברים עם עצמם בלבד.
כאשר שופטים דוחים ב”נחה דעתנו” עתירות או בקשות אשר הושקעו בהן שעות עבודה רבות – בעודם מדברים גבוהה-גבוהה על “חובת ההנמקה” – אין זאת אלא משום שהשתן עלה להם לראש.
כאשר שופטים מצפצפים על בני אדם, בניגוד למה שהם הטיפו לפני שהם היו לשופטים, אין זאת אלא משום שהם, בצביעותם, איבדו את הבושה.
כאשר השופטים ממנים לעצמם, בצלמם ובדמותם, “נציבת תלונות” שהיא עצמם-ובשרם, והיא תורמת תרומה שאין שנייה לה לדחיפתו כלפי-מעלה של מיפלס החלאה, השחיתות וההסתאבות במערכת המשפט –
כאשר כל אלה מתרחשים לנגד עינינו, אנחנו לא צריכים לתת להם תמיכה מלאכותית כדי למנוע פגיעה במעמדם, כי את הפגיעה הזאת הם הרוויחו ביושר, ובשביל כבוד צריך לעבוד.
התומכים בחוק טוענים, כאמור, כי לא ייתכן שאחד עשר, שלושה עשר או חמישה עשר מופלאים (קרי: שופטי ביהמ”ש העליון) אשר לא נבחרו על ידי הציבור יבטלו חוק אשר נחקק על ידי 120 נבחרי-העם.
זה נכון, אבל כשם שאל לנו לתת לשופטים לשפוט את עצמם, כך גם אל לנו לתת לכנסת לשפוט את עצמה, וצריך להיות איזה מנגנון אשר יבטיח שגם לפוליטיקאים לא יעלה השתן לראש.
נכון, אהרן ברק עצמו התנהג לא פעם כפוליטיקאי מצוי, ולפעמים אפילו כפוליטיקאי קטן-קטן, הדואג לאינטרסים שלו ושל חבריו, ולא מעט בציבור הגדירו את בית המשפט העליון בתקופתו כבית משפט “סמולני”.
אבל מי שלא סומך על השופטים – שיחשוב פעמיים על כל מינוי, שלא ייתן לשופטים לשבת על כסאם כל חייהם ולצבור כוח מוחלט – שהוא, כידוע, משחית באופן מוחלט – ושיכונן מנגנונים יעילים וזמינים להעפתם הבייתה של שופטים לא-ראויים, גם כאלה היושבים ברח’ שערי משפט 1 בירושלים.
מה אני מציע, רעיונית?
הקביעה שחוק אשר חוקקה הכנסת הוא “בלתי חוקי בעליל” כמוה כקביעה שפקודה אשר מקבל החייל ממפקדו היא בלתי חוקית בעליל. כאשר החייל נדרש למלא פקודה, הוא לא עולה ירושלימה, אל בית המשפט העליון, כדי לקבל פסק-דין הצהרתי הקובע כי הפקודה היא אכן בלתי חוקית בעליל, וגם לא אל בית הדין הצבאי הסמוך, כי הוא-עצמו השופט, והוא המחליט אם לציית לה, אם לאו.
אכן, החייל המקבל את הפקודה אינו הפוסק-אחרון באשר לחוקיותה, ואם הוא ישגה ב”פסיקתו” – בין אם בציות לפקודה בלתי-חוקית בעליל, בין אם בסירוב לפקודה שאינה כזאת, הוא עשוי לתת את הדין על כך. אבל בכל מקרה הוא ה”ערכאה” הראשונה.
כאשר החייל מחליט שלא לקיים פקודה בלתי-חוקית בעליל הוא אינו “מבטל” אותה, אלא רק מתייחס אליה כאילו היא אינה קיימת. כאילו היא בטלה-מעיקרה (void), וכאשר מדובר על חוקי הכנסת, יש לתת את הכוח הזה לבית המשפט. לא רק לבית המשפט העליון, אלא לכל בית משפט.
גם בית המשפט, בקבעו כי חוק של הכנסת הוא “בלתי חוקי בעליל”, אינו “מבטל” את החוק, אלא רק קובע כי החוק הוא בטל-מעיקרו, כאילו לא נחקק מעולם.
פסיקתו של בית משפט שלום, כידוע, אינה יוצרת הלכה פסוקה, ופסיקתו של בית משפט מחוזי גם היא אינה יוצרת הלכה פסוקה, אלא רק הלכה “מנחה” לבתי המשפט הנמוכים ממנו. רק פסיקתו של בית המשפט העליון יוצרת הלכה מחייבת, אבל מחייבת רק את בתי המשפט הנמוכים ממנו – ולא את עצמו.
אם בית משפט שלום או בית משפט מחוזי יפסקו כי חוק פלוני בטל מחמת אי-חוקיות, והצדדים לא ערערו על פסק-הדין, לא קרה שום דבר, ובית משפט אחר יוכל לפסוק אחרת, הכל לפי עקרונות ההלכה הפסוקה כפי שהוסברו לעיל.
אם בית המשפט העליון יפסוק כך, זה כבר יהיה הלכה פסוקה, כאמור, המחייבת את כל בתי המשפט, חוץ מבית המשפט העליון עצמו, אשר, בהזדמנות אחרת יוכל להפוך את הקערה על פיה. הוא יוכל לנהוג כך, כי בפסיקתו הקודמת הוא לא “ביטל” את החוק, אלא רק קבע כי החוק בטל ממילא. אם הוא היה “מבטל” את החוק, אי אפשר היה להחיותו מחדש על דרך של הפיכת ההלכה על פיה, כי זה כבר חקיקה חדשה – ולכך אין בית המשפט מוסמך, אליבא דכל הדיעות.
אכן, המצב הזה יוצר אי-יציבות מסויימת, אבל עם אי-היציבות הזאת – אשר מקורה ברצונה של הכנסת למנוע מבתי המשפט כוח של מחוקק – אנחנו חיים מאז התשי”ז-1957, ומסתדרים איך-שהוא.
ומה אני מציע, מעשית?
המצב הקיים לגמרי לא מפחיד אותי.
במצב הקיים בית המשפט יכול רק לבטל חוק, אבל אינו יכול לחוקק חוק.
הוא יכול לקבוע שחוק פלוני פוגע בכבוד האדם וחירותו, או בחופש העיסוק, ויכול שלא לקבוע זאת, אבל הוא אינו יכול להוסיף פגיעה באלה, מעבר למה שפגעה הכנסת – אם פגעה.
גם כאשר בית המשפט מבטל חוק, הכנסת יכולה לחזור ולחוקקו ברוב הדרוש על פי חוק היסוד, ואם היא לא תצליח להשיג את הרוב הדרוש – אז היא לא תצליח.
מבחינתי הייתי מעדיף שהמצב המשפטי יישאר כפי שהוא, כי אם נתחיל “לתקן” אותו, לא ברור לאן זה יוביל אותנו.
אני נגד שלילת הסמכות מבתי המשפט לבקר את החקיקה של הכנסת.
אני גם נגד הענקת הסמכות הזאת רק לבית המשפט העליון, כי אז ייהנו ממנה רק העשירים.
ואופרטיבית: אפשרות אחת היא להשאיר את המצב כפי שהוא, ואפשרות נוספות היא למחוק מספר החוקים כל רמז לסמכות, או חוסר סמכות, של בתי המשפט להתערב בחקיקה של הכנסת, ולהשאיר על כנו את עקרון “הדגל השחור”.
מה מפריע לי בכל הנושא הזה?
לי מפריע שבית המשפט העליון משתמש מעט מדי בכוחו לבחון את ה”חוקתיות” של חוקי הכנסת, ובתי המשפט הנמוכים בכלל לא עושים זאת (פרט לשניים-שלושה מקרים, ככל הנראה).
לי מפריע גם חוסר האחידות בשימוש בסמכות הזאת: מדוע אפשר לקבוע אם גובה הפיצוי למפוני חבל עזה עומד (או אינו עומד) בתנאיה של “פיסקת ההגבלה”, אבל אי אפשר לקבוע מהם תנאי-המינימום של “קיום בכבוד” שהמדינה מחוייבת בו.
אבל, בכל זאת, מה שיש לנו טוב מלא-כלום, ועל כך אמרינן שמור על המעט שיש לי.
ואם השר פרידמן זקוק לרעיונות איך לטפל במערכת המשפט – אשמח לספק לו כהנה וכהנה.
אפילוג
אחרי סיום כתיבתו של המאמר הזה הופנתה תשומת לבי לכך ש”באופן מפתיע” אומר אחד ממקורביו של אהרן ברק כי “הנשיא ברק מקבל ברמה העקרונית אפשרות של מודל המבוסס על ‘פסקת התגברות'” (הוראה בחוק לפיה הכנסת יכולה לאשר חוק למרות שנפסל ע”י בית המשפט – ש’ נ’). לדברי המקורב, “ברק תמיד אמר שאין לו התנגדות לשיח בין הרשויות, ומודל כזה מבטא את השיח“.
האם אהרן ברק באמת “תמיד אמר” זאת? לא ממש:
מתי הוא כן יודע לקיים “שיח בין הרשויות”? כאשר מדובר בעניין פוליטי מובהק, כמו מספר השופטים בבית-המשפט העליון, ואז הוא רץ אל הכנסת, כדי לקדם את האינטרסים של “המערכת”.
אז כשנוח לו, אהרן ברק מקיים “שיח בין הרשויות”, וכשלא נוח לו, הוא אינו מקיים שיח כזה, אבל נשאלת השאלה מה יש בדברים שהוא אמר עכשיו על תמיכתו בחוק-שבדרך, זולת כותרת יפה לעיתון, ואם בכלל יש לאהרן ברק אופציה להתנגד לחוק הזה.
_________________
המלצת היום: ביהמ”ש העליון – בית משפט לא-רלוואנטי! או: זה “אקטיביזם”, זה?