במהלך ישיבת גישור בתביעה שעניינה ליקויי בניה, טען עורך הדין של צד לדיון, עו”ד בעל ניסיון אשר עובד באחד המשרדים הגדולים בארץ, כי מאחר והתביעה הוגשה כ-6 שנים לאחר קבלת החזקה בדירה על ידי התובעים, תביעתם התיישנה שכן חלפה לה תקופת הבדק והאחריות הקבועה בחוק המכר (דירות) תשל”ג – 1973.  

להבהיר, אין כל קשר בין תקופות הבדק והאחריות מצד אחד לבין תקופת ההתיישנות מצד שני. מדובר בטעות נפוצה שאנו נתקלים בה לעיתים גם אצל עורכי דין וגם אצל שופטים.  

סעיף 4 לחוק המכר (דירות) אינו בא להגביל את הדייר מלהגיש תביעות. הסעיף קובע נטלים לעניין הוכחת קיומם של ליקויי בניה.  

הסעיף, ככל שהוא נוגע לעניין תקופת הבדק ולעניין תקופת האחריות קובע כדלקמן: 

” (א) המוכר לא קיים את חיוביו כלפי הקונה אם התקיים אחד מאלה:  

… 

(2) תוך תקופת הבדק התגלתה אי-התאמה בדירה, זולת אם הוכיח המוכר שאי-ההתאמה נגרמה בשל מעשה או מחדל של הקונה;  

(3) תוך תקופת האחריות התגלתה בדירה אי-התאמה והקונה הוכיח שמקורה בתכנון, בעבודה או בחומרים;  

…”

כלומר, בהתאם לסעיף זה בחוק, בתקופת הבדק, אם התגלה ליקוי, חובת ההוכחה מוטלת על הקבלן. בתקופת האחריות חובת ההוכחה עוברת ומוטלת על כתף הדייר.

הדין הכללי מטיל בדרך כלל את נטל ההוכחה על התובע על פי הכלל : “המוציא מחברו, עליו הראייה.”

עיתים קובע הדין חריגים לכלל האמור ומטיל את חובת ההוכחה על הנתבע דווקא.

לדוגמא, בתביעות חוב בהן מודה הנתבע בחוב אך טוען שפרע אותו (“טענת פרעתי”- או- “הודאה והדחה”) חובת ההוכחה מוטלת על הנתבע דווקא.  

גם בפקודת הנזיקין ראה החוק מקום לסטות מן הכלל שחובת ההוכחה מוטלת על התובע, בין השאר, במקרים הבאים :

ציטוט של סעיפים  38-41 מפקודת הנזיקין –  

פקודת הנזיקין [נוסח חדש] [תיקון אחרון 25/6/00] : 

” 38.    חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים  

בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה.  

 39.      חובת הראיה ברשלנות לגבי אש  

בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי אש או עקב אש, וכי הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער האש, או שהוא תופש המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה, התרשלות שיחוב עליה.  

 40.      חובת הראיה ברשלנות לגבי חיה

בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שתי אלה:  

(1)       הנזק נגרם על ידי חיית-בר, או על ידי חיה שאינה חיית-בר אלא שהנתבע ידע, או חזקה עליו שידע, כי היא מועדת לעשות את המעשה שגרם את הנזק;

(2)       הנתבע היה בעל אחת החיות האמורות או היה ממונה עליה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגביה התרשלות שיחוב עליה.  

                        41.       חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו  

בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה.”  

גם בסעיף 4 לחוק המכר דירות, בחר המחוקק לקבוע חזקה לפיה אם התגלה ליקוי בתקופת הבדק חובת ההוכחה היא על הקבלן, להוכיח שלא התרשל ואינו אחראי בקיומו של הליקוי.  

קביעה זו מתחזקת נוכח האמור בסעיף 7 לחוק המכר דירות שם קובע החוק:  

 “חוק זה אינו גורע מזכויות הקונה הניתנות לו לפי כל דין.”  

כלומר לקונה זכויות גם בדינים אחרים, ביניהם למשל, פקודת הנזיקין וחוק ההתיישנות אשר מתיר לו להגיש תביעה תוך 7 שנים מיום בו נולדה עילת התובענה.  

להלן דבר בית המשפט כפי שבוטאו בפסקי דין בעניין הנדון: 

ע”א (תל-אביב-יפו) 2949/00 – זינקין סוזן נ’ קינג גורג 21 קורפ ואח’ . תק-מח 2003(3), 4788 ,עמ’ 4790. 

“פרופ’ א’ זמיר בספרו “חוק המכר (דירות), תשל”ג – 1973” פירוש לחוקי החוזים (מהדורה 2, בעריכת א’ זמיר, א”מ ראבילו, ג’ שלו, תשס”ב) בעמ’ 409– 411 מפרט:  

“התגלתה אי התאמה בתקופת הבדק, על המוכר מוטל הנטל לשכנע שהיא נגרמה בשל מעשה הקונה או מחדלו…לפני תיקון תש”ן….בפסקי דין אחדים הפעילו בתי המשפט חזקה עובדתית…שלפיה אי התאמות שנגלו זמן לא רב אחרי השלמת הבנייה נבעו – זולת אם הוכח אחרת – מליקויי בנייה. סעיף 4(א)(2) הפך חזקה זו לחזקה משפטית”.  

לפי הגיונו של סעיף 4(א)(2), אין די בכך שהמוכר יוכיח, לפי מאזן הסתברויות המקובל בהליכים אזרחיים, כי הדירה היתה מתאימה בעת מסירתה לקונה. עליו להוכיח באופן פוזיטיבי כי מעשה או מחדל של הקונה (או של אדם שלישי שאינו קשור למוכר) הוא שגרם לאי-ההתאמה. לא עלה בידיו להרים נטל זה, יישא המוכר באחריות לאי ההתאמה.  

סעיף 4(א)(2) סיפא, מעביר אל שכם המוכר את נטל השכנוע – ולא רק את נטל הבאת הראיות – לכך שהתנהגות הקונה היא שגרמה לאי ההתאמה…..בענייננו נקודת המוצא היא שהמוכר נושא באחריות לאי התאמות שנתגלו בתקופת הבדק” (הדגשות שלי – א’ ק’).  

ראו גם: א’ זמיר “תיקון תש”ן לחוק המכר (דירות) : צעדים עקלקלים בנתיב הנכון” עיוני משפט יח (תשנ”ד) 201 ; ע”א (י-ם) 4131/97 האחים ישראל בע”מ נ’ איזק (לא פורסם). מכאן שנטל ההוכחה לסיבות הליקויים מוטלת על המשיבה.  

שגה, איפוא השופט הנכבד כאשר דחה את תביעות המערערת מן הטעם שלא עמדה בנטל הראיה והשכנוע המוטלים עליה. נקודת המוצא הנכונה היא, כי המשיבה נושאת באחריות לאי התאמות שנתגלו בתקופת הבדק. נטל השכנוע עובר אליה ולא די לה שתכחיש באופן סתמי את אחריותה. המשיבים לא הביאו כל ראיה מטעמם ולא העמידו גירסה משלהם לענין הליקויים. הם גם לא חקרו מי ממומחי המערערת. משכך, לא עמדו בנטל המוטל עליהם, ויש לראותם כאחראים לליקויים.” 

ע”א 167/88 – משה”ב חברה לשכון בנין ופתוח נ’ יהודית שטרן. פ”ד מד(2), 741 ,עמ’ 745-746. 

” בהתיחסו אל סעיף חוזי דומה, המגביל את רוכש הדירה, אומר השופט עציוני (פד”י ע”א 660/77 ,659/77 מ’ שורקה נגד מ’ ול’ קרים ואח’; גד בוקובזה ואח’ נגד מ’ שורקה, פד”י כרך ל”ב חלק ראשון ע’ 393, בע’ 397):  

“בסעיף זה (הוא סעיף 4 לחוק המכר (דירות) – ש.א.) הביע המחוקק נחרצות את דעתו כנגד סעיפים מסוג סעיף 8 הנ”ל המצוי בחוזה שלפנינו, ובחר להעדיף הגנת קונים המתקשרים בחוזים מעין אלו, על פני עקרון החופש החוזי”. 

בכל הכבוד, אף אנכי סבור כי עיקרו של הסעיף הנדון הוא בהגנה הניתנת לרוכש הדירה, חרף האמור בחוזה. הגנה זו מקבלת את ביטויה בכך שגם אם קבועה תניה חוזית (כפי המצב בעניננו) המגבילה את זכותו של רוכש הדירה לענין היקף הפגמים שאת תיקונם הוא זכאי לתבוע, יהיה הוא זכאי לתבוע תיקונם של פגמים החורגים מכך ובלבד:  

(א)       הללו אינם תואמים את המפרט, תקנות הבניה או תקן רשמי. (ב) שנשלחה הודעה למוכר על אי ההתאמה הנ”ל “תוך שנה מיום העמדת הדירה לרשות הקונה, ואם גילה אותה לאחר מכן – לאחר שגילה אותה תוך זמן סביר”.  

הוראת חוק זו אינה מקימה לרוכש הדירה עילת תובענה; היא רק מסירה הגבלה המצרה את היקף עילתו הקיימת, אם הגבלה כזו כלולה בחוזה.  

סבור אני כי שגה בית משפט קמא עת כרך את חובת משלוח ההודעה הנזכרת בסעיף 4(ב) במרוץ תקופת ההתישנות.  

סעיף 6 לחוק ההתישנות קובע כי “תקופת ההתישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה”.

כל הגורס שיש למנות את תקופת ההתישנות מיום משלוח ההודעה, מניח, כדבר המובן מאליו, כי משלוח ההודעה מהווה חלק מעילת התובעה.  

הנחה זו מוטעית, ולעניות דעתי – בה מקור המסקנה השגויה של בית משפט קמא”.

ובהמשך –  שם, עמ’ 748-749:

“במה דברים אמורים? 

סעיף 4, על שני חלקיו, לא נועד לספק לרוכש הדירה עילת תובענה חדשה. זו נתונה לו במערכת היחסים החוזית שבינו ובין מוכר הדירה. סעיף זה, שכאמור נועד להיטיב עם הקונה, מבקש להסיר מכשול חוזי שבכוחו להגביל את היקף תביעתו של הקונה. הוא מבקש לסלול בפני הקונה את הדרך להגשת תובענה על פגמים, שבגינם לא היה הקונה זכאי לתבוע, אלמלא נחקק סעיף זה. משלוח ההודעה אין תכליתו הכשרת הליך אלא מניעת הכשלתו, תוך שימוש בתניה החוזית המגבילה.  

העובדות בעניננו מלמדות שבחוזה הגבילו הצדדים את זכותו של הקונה לתבוע אך ורק תיקונם של פגמים שפורטו בפרוטקול שנערך על ידם. יש להניח שאלמלא הוראת הסעיף 4, לא היה הקונה זכאי לחרוג מן הפגמים המפורטים בפרוטוקול. מגבלה זו הוסרה, בכפוף לתנאים האחרים הכלולים בסעיף.  

ניתן להמחיש משמעות זו של סעיף 4 על ידי חוזה שאין בו כל הגבלה לענין הפגמים שאת תיקונם זכאי הקונה לתבוע; במקרה שכזה נותר הסעיף ללא כל נפקות, שכן כל כולו מיועד רק לאותם חוזים המכילים הגבלות כאמור. 

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי הערעור מתקבל במובן זה שהנמקתו של בית משפט קמא לענין השפעת הסעיף 4 על תקופת ההתישנות מתבטלת. בכפוף לכך נותר על כנו פסק דינו של בית משפט קמא המחזיר את התיק לדיון לגופו לבית משפט השלום.”

www.benezra.co.il

11.10.2006