טובה לשכב על הגדר (א): מדוע פרוצדורה שהייתה נחשבת כאידיוטית במקום אחד, נחשבת כראוייה וטובה במקום אחר?
טובה לשכב על הגדר (א): מדוע פרוצדורה שהייתה נחשבת כאידיוטית במקום אחד, נחשבת כראוייה וטובה במקום אחר?
|
“אינה זוכרת”
בפרשת נחמני נגד נחמני (פרשת הביציות הידועה) עמדה לדיון השאלה אם החלטתו של נשיא ביהמ”ש העליון לקיים דיון נוסף ניתנה בסמכות. הרכב בית המשפט העליון קיים דיון מקדמי בשאלה הזאת – ורק אחרי שקבע כי החלטת הנשיא ניתנה כדין הוא נפנה לדון בעתירה עצמה.
הוראה לאחד את הדיון בטענה המקדמית עם הדיון העיקרי, אילו ניתנה, הייתה הוראה אידיוטית, ונשאלת השאלה מדוע, במקרה דנן, הורתה השופטת איילה פרוקצ’יה, אם-בית-הדין, לאחד את הדיון, ומדוע עכשיו היא “אינה זוכרת” את ההוראה שנתנה?
טובה לשכב על הגדר (א):
מדוע פרוצדורה שהייתה נחשבת כאידיוטית במקום אחד, נחשבת כראוייה וטובה במקום אחר?
בפרשת נחמני נגד נחמני (פרשת הביציות הידועה) החליט נשיא ביהמ”ש העליון, אהרן ברק, לבקשתה של רותי נחמני, לקיים דיון נוסף, בהרכב מורחב יותר, על פסק-דין אשר ניתן בהרכב של חמישה.
דני נחמני סבר שלנשיא אין סמכות להורות על דיון נוסף, אלא על פסק-דין אשר ניתן “בשלושה” – ועתר לבג”ץ במה שקרוי “התקפת-מישרין” (direct attack) על החלטתו של הנשיא.
כיוון שהבג”ץ לא שש לתת צווים נגד בתי משפט, בוודאי לא נגד ביהמ”ש העליון, ובמיוחד לא כנגד נשיא ביהמ”ש העליון, הוצע לעותר למשוך את עתירתו, ולטעון את טענותיו בפני ההרכב – דבר הקרוי “התקפת עקיפין” (collateral attack): טענה בהליך אחד (במקרה הזה: הדיון בפני ההרכב אשר נקבע לקיים את הדיון הנוסף) כי הליך אחר (במקרה הזה: עצם ההחלטה לקיים את הדיון הנוסף) הוא בלתי חוקי.
ואכן, ההרכב קיים דיון מקדמי, וברוב דיעות קבע כי החלטתו של ברק היא חוקית ותקפה – ורק אחרי שקבע כך נפנה ההרכב לדון בעתירה עצמה.
מדוע בית המשפט, באותו דיון נוסף, לא הורה לצדדים לטעון “הכל ביחד”, דהיינו שכל אחד, בתורו, יטען גם לעניין סמכותו של הנשיא להורות על דיון נוסף, וגם לגופו של העניין: האם גוברת זכותה של רותי להביא ילדים מביציותיה המופרות, או זכותו של דני, שלא להיות אב בעל-כרחו?
משום שהוראה כזאת, אילו ניתנה, הייתה הוראה אידיוטית.
תארו לעצמכם שהצדדים היו, כאמור, טוענים “הכל ביחד”: בתחילה העותרת, אחריה המשיב, ובסוף, כמקובל, היה ניתן לעותרת להשיב על טענותיו של המשיב.
תארו לעצמכם שהדיון הזה היה מצריך ארבעים ימים תמימים, מבוקר-עד-ליל, ולאחר מכן השלמת-סיכומים בכתב, מאות דפים לכל צד, ובסוף עוד “השלמת טיעון” (אמיתית!) בעל-פה, ואחר כל הדברים האלה היו שישה מתוך אחד-עשר השופטים היו דוחים את העתירה מחמת חוסר-הסמכות, וחמישה היו מקבלים את העתירה – גם לעניין הסמכות וגם לגופה – כשכל אחד מהם נותן פסק-דין המשתרע על פני עשרות עמודים – אם לא יותר.
ותארו לעצמכם עוד כי כל אחד מהשופטים שהחליטו לדחות את העתירה מחמת חוסר-הסמכות היה מבקש להוסיף כמה עשרות עמודים של הערות-אגב לגופו של עניין …
התוצאה הסופית הייתה שהעתירה הייתה נדחית מהנימוק הטרומי (חוסר הסמכות של נשיא ביהמ”ש העליון להורות על דיון נוסף בפס”ד אשר ניתן בהרכב חמישה שופטים), אבל בית המשפט העליון היה מבזבז מאות ימי-עבודה שיפוטיים על הדיון והכתיבה לגופה של העתירה.
אין, ולא יכול להיות ספק: בפרשת נחמני עשה ביהמ”ש העליון את הדבר החכם והנכון בכך שהפריד בין הדיון הטרומי לבין הדיון העיקרי, כי הברירה ההפוכה הייתה, כאמור, אידיוטית.
האם הברירה האידיוטית הפכה לברירה חכמה ונבונה במקרה נשוא תלונתי? אף אחד לא טוען כך, כי הבדל עקרוני אין, ומה הפלא שהשופטת איילה פרוקצ’יה, אם-בית-הדין, “אינה זוכרת” את ההוראה שנתנה?
כנגד ה”שיכחה” (אמיתית או מדומה) של בעלת-הדבר עומד התצהיר שלי, ובמצב כזה אין מנוס מלקבוע כי ההוראה הזאת אכן ניתנה, אבל שני השופטים ה”מקצועיים” – הנציבה שטרסברג-כהן, העליונה-בדימוס, וה”סגן” שהיא מינתה לעצמה ללא כל בסיס בדין, השלום-בדימוס שמואל חמדני – מעדיפים את השיכחה כראייה הגוברת על כל ראייה פוזיטיבית.
מכתב-השגה על הטיפול בחלק מתלונה אחת, מתוך שש.
שמחה ניר, עו”ד
משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281
טל’ 09-7424838, נייד 050-7520000
פקס 09-7424873
כפר סבא, ערב יום כיפור, התשס”ז
1.10.2006
לכבוד
הגב’ ט’ שטרסברג-כהן
נציבת תלונות הציבור על שופטים
ירושלים
נכבדתי,
הנדון: על”ע 4743/02 + תיקים מצורפים
תגובה חלקית למכתבו מיום 20.9.2006 של מר חמדני אלי
הקדמה
1. את מכתבו של מר חמדני קיבלתי רק ביום ו’, ה-29.9.2006.
2. מבחינתי ישנה חשיבות רבה בתגובה למכתב זה עוד לפני יום הכיפורים, כדי לתת לכם סיפק להרהורי-חרטה – דבר שאינו מקובל על שופטי ישראל, לרבות כל נציבי תלונות הציבור על שופטים, מאז הקמתו של מוסד הנתל”ש ועד עצם היום הזה.
3. לפיכך, ובגלל לחץ הזמן, אגיב כאן רק על חלקו של המכתב הדן בתלונתי מס’ 1, ורק על הנקודה הראשונה בתלונתי זו.
מבוא: על תפקידו וסמכותו של מר שמואל חמדני, ועל הזכות לבקש עיון-מחדש
4. המוסד “סגן נציב” אינו קיים בחוק נציב תלונות הציבור על שופטים (להלן – חנתל”ש), ועל כן מר חמדני אינו מוסמך להוציא החלטות על פי החוק הזה.
5. לפיכך אני רואה את מכתבו של מר חמדני כ”נייר עבודה”, או כ”טיוטה” בלבד, משהו בדומה לטיוטת דוח מבקר המדינה, המוגש לשר האוצר לפני שמוצא הדוח הסופי.
6. מכל מקום – עקרון “סופיות הדיון” אינו חל על הנתל”ש, ולאור החסינות מפני ביקורת שיפוטית, פנייה-השגה אל הנתל”ש היא הדרך היחיד לנסות ולתקן טעויות בהחלטות הנתל”ש.
7. וכך אני עושה כאן.
לעניין הבקשות התלויות-ועומדות: מה אין במכתבו של מר חמדני
8. תלונתי מס’ 1 הייתה על כך שאם-בית-הדין סירבה לדון בבקשות התלויות-ועומדות בנפרד מהדיון בערעורים עצמם – ולפניו.
9. בתלונתי זו הסתמכתי על תקדים דנ”א נחמני נ’ נחמני, ואמרתי כי –
“החלטה לאחד את הדיון בטענה המקדמית יחד עם הדיון לגופו של עניין – אילו ניתנה כזאת בדנ”א נחמני – הייתה החלטה לא מקצועית, לא חכמה, לא ראוייה (ואם נאמר כי דעת-הרוב היא ה”צודקת” – היא הייתה גם מביאה לתוצאה לא-צודקת).
ועוד הוספתי, לגבי פרשת נחמני:
והרשי לי לנחש שאם היה אחד מאחד-עשר השופטים מציע לאחד את הדיון, הייתם זורקים אותו מהחלון החוצה – היישר לבית משפט השלום (אם לא למטה משם).
10. מר חמדני “מדלג” על הנקודה הזאת – שהייתה אבן-הראשה של תלונתי, עיקר מניינה ובניינה – ונכנס ל”הסברים” מדוע אין בפסק-הדין כל התייחסות לבקשות האלה, וכדי להצדיק את ה”דילוג” הזה הוא מבליע את האמירה כי כב’ השופטת פרוקצ’יה “אינה זוכרת” כי הורתה לי לטעון לבקשות יחד עם הטיעון לגופו של עניין.
11. אז מה אם השופטת, אם-בית-הדין “לא זוכרת”? האם מגיע לה פרס? תעודת זיכוי?!
12. כנגד השיכחה של הגב’ פרוקצ’יה עומד האמור בתצהירי כעובדה שאינה שנוייה-במחלוקת, וכך היה צריך להתייחס אל תלונתי.
13. התנהגותה הלא-ראוייה של הגב’ פרוקצ’יה בעניין זה “הבשילה” והושלמה כאשר אני קיבלתי (וכיבדתי) את הוראתה, והתחלתי בטיעון שלי, וגם אם מר חמדני צודק ב”הסברים” מדוע בפסה”ד גופו אין זכר לבקשות התלויות-ועומדות – “הסברים” אותם נתן בסעיפים 3.1 ו-3.2 למכתבו – הסברים אלה נוגעים לנקודת-זמן מאוחרת יותר, וממילא, לאור עקרון הסימולטאניות של יסודות העבירה, אין הם רלוואנטיים – אפילו אם נכונים וצודקים (והם לא נכונים ולא צודקים, אבל על כך – בהמשך).
14. הוראתה של הגב’ פרוקצ’יה לטעון לבקשות התלויות יחד עם הערעורים עצמם הכניסה אותי ל”סד” בו אני נאלץ לבצע את הבלתי-אפשרי, וזו סיבה נוספת לכך שאפילו נכונים ה”הסברים” של מר חמדני – עדיין הפגם ההתנהגותי לא התמרק.
15. הנקודה הראשונה שבתלונתי מס’ 1 סיכמתי בסעיף 26 לה, כך:
26. תלונתי זו היא, איפוא, על אלה:
· על כך שהנילונים סירבו לקיים דיון נפרד, ומקדמי, בשלוש הבקשות הפתוחות, סירוב שהוא, כאמור, לא מקצועי, לא חכם, לא ראוי – ובאילוצי-הזמן שהוקצב לי – גם לא הוגן (ראי שוב, לעיל, את הדוגמה ההיפותטית שארגתי לעיל סביב דנ”א נחמני, וחשבי איך היית מגיבה לו, בישיבת שופטי ההרכב, היה אחד השופטים מציע לאחד את הדיון – כפי שנעשה בדיון נשוא תלונה זו).
16. מהטעמים שפירטתי בראשית מכתבי זה, השגתי כאן היא רק על “טיפולו” של מר חמדני בנקודה הזאת.
17. קראי שוב את תלונתי ואת מכתבו של מר חמדני, ותיווכחי שהוא דומה מאוד למה שקרוי “פסק דין חלקי”, וכשם שבית משפט, בדמותו כי הוא פוסק בכל העילות (אבל בפועל לא פוסק בכולן) הדבר נחשב לפסק-דין “חלקי” אשר ניתן להשלמה – בין על פי בקשת בעל-דין, בין ביזמת בית המשפט עצמו – כך גם כאן.
18. אבל גם אם טעיתי, וטיפולו של מר חמדני בתלונותי אינו “חלקי” – עדיין שמורה לי הזכות לבקש עיון-מחדש – וכך אני עושה.
19. אם תתקבל השגתי בנקודה הזאת, ייתכן וכל השאר יהפוך ל”שולי”. חשבי על כך “איסטרטגית”, לא “טאקטית”.
גמר חתימה טובה,
שמחה ניר, עו”ד
לנוחיות העיון מצורף שוב העתק התצהיר
העתק העתק
תצהיר
אנחנו הח”מ, שמחה ניר, עו”ד, לאחר שהוזהרתי כי עלי לומר את האמת, וכי יהיו צפויים לי העונשים הקבועים בחוק אם לא אעשה כן, מצהיר/ה:
1. המסמך הנושא את הכותרת “פרוטוקול” בתיק על”ע 4743/02 ושאר התיקים אשר נדונו יחד איתו (להלן, יחד – “התיק”) אינו משקף את הדיון, כפי שהתרחש.
2. עם פתיחת הדיון הודיעה אם בית הדין כי לכל אחד מהצדדים יש חצי שעה לטעון.
3. אני ביקשתי לדון קודם בבקשות הטרומיות והאחרות אשר הגשתי לבית המשפט, אולם אם בית הדין הורתה לי לטעון לכל הבקשות יחד עם הטיעון לגופו של עניין, והוסיפה כי בפסק-הדין יתייחס בית המשפט גם לבקשות עצמן.
4. בעמ’ 5, הרשום כתחילת דבריו של עו”ד ויצמן – מוטעה:
מהרישום הזה עולה כאילו הפסקתי את הטיעון כאשר לא היה לי עוד מה להגיד, ועו”ד ויצמן החל לטעון “כבדרך הטבע”, אך לא כך הווה.
בנקודה מה כאילו מסתיימים דברי הופסקתי ע”י אם בית הדין, אשר החלה לשאול את עו”ד וייצמן שאלות באשר להרשעותי הקודמות.
אני אמרתי כי עדיין לא סיימתי את טיעוני, ואני אתייחס גם לעניין הזה.
תשובת אם בית הדין: אחרי כן תוכל לענות לטענותיו של עו”ד ויצמן, וגם להשלים את טענותיך.
הטיעון של עו”ד ויצמן לא היה רציף, כפי שנחזה ברישום, אלא דיאלוג מתמשך בין בית המשפט לבין עו”ד ויצמן.
גם סיום דברי, בעמוד האחרון, לא היה משום שנגמר לי הטיעון, אלא משום שהופסקתי ע”י אם בית הדין, למרות שעמדתי על כך שטרם סיימתי את טענותי.
5. אני לא מסוגל לשחזר מהזיכרון את כל אשר טענתי, ואתן כאן מספר דוגמאות, שעליהן אני יכול להעיד פוזיטיבית:
א. בעמ’ 2, פיסקה שנייה, שורה שנייה: במקום “71” צ”ל “61”;
ב. שם, שורה שלישית-רביעית: במקום ” חיים משגב מאשים את בית המשפט העליון בקומבינה עם מי לא”, צ”ל “חיים משגב מאשים את בית המשפט העליון בקומבינה פוליטית עם הפרקליטות, המשטרה, השמאל הפוליטי, העיתונות, ועם מי לא”;
ג. בתחילת הפיסקה השלישית, שם: לא אמרתי “המישורים הבכירים” (אני אפילו לא יודע מה זה);
ד. בשורה השביעית, שם, שם: לא אמרתי “שורט להם כל הזמן את הצבע”, אלא “שרק שורט להם את הצבע”;
ה. בשורה השלישית מלמטה, שם: לא אמרתי “להתמסד” אלא “להתמסר”, וכל האמירה שם רחוקה גם היא מלשקף את מה שאמרתי.
6. ואלה רק דוגמאות המשקפות את עילגותו של ה”פרוטוקול” הזה.
שמחה ניר, עו”ד
אני הח”מ, …………………………………………, עו”ד, מאשר כי היום, 2.2006 . ….., הופיע בפני שמחה ניר, עו”ד, המוכר לי אישית, ולאחר שהזהרתיו כי עליו לומר את האמת, וכי יהיו צפויים לו העונשים הקבועים בחוק אם לא יעשה כן, אישר את נכונות הצהרתו, וחתם עליה בפני.
………………………………….., עו”ד