“שבירת הכלים באה לידי ביטוי

בביקורת שלוחת רסן על המחוקק”

מיוחד להאתר של קימקא: נאום התשובה של מ”מ נשיא המדינה, בטקס ההשבעה של דורית ביניש כנשיאת ביהמ”ש העליון, מחר, 14.9.2006.

גברתי נשיאת בית המשפט העליון, אישי נשיא בית המשפט העליון היוצא, אדוני שר המשפטים, שופטות ושופטים יקרים, מוזמנים נכבדים, מורי ורבותי:

יום גדול הוא לך, דורית, ויום חג למערכת המשפט כולה. עול כבד הוטל עלייך עם מינוייכם כנשיאת בית המשפט העליון. “כמדומין אתם ששררה אני נותן לכם, עבדות אני נותן לכם”.

חייך כראש המערכת השיפוטית יהיו נתונים במתח מתמיד: מתח פנימי שמקורו בצורך לקבל החלטות קשות; בצורך לגלות מצפוניות ואנושיות כלפי הצדדים שבפניכם; בצורך לפעול מתוך רגישות לפרט ואחריות לכלל. בצד המתח הפנימי קיים גם מתח חיצוני. מתח זה מקורו בתגובות על פסק דינכם שלכם מצד הקרובים לכם, מצד העיתונות ומצד רשויות השלטון.

על אחד מהמתחים החיצוניים הללו מבקשת אני לעמוד היום. זהו המתח שבין השופטים לרשויות השלטוניות האחרות – המחוקקת והמבצעת. מתח זה הוא מתמיד. מקורו בפונקציות השונות של הרשויות השלטוניות. תפקידה של הרשות המחוקקת הוא לחוקק. תוך כדי חקיקה  זו חייב המחוקק לעתים לקבוע אם פעולה של הרשות השלטונית או השופטת תהיה בסמכותם, כדין.

המחוקק מפעיל, איפוא, את רצון הבוחר על סמכויות שלטוניות ושיפוטיות. אך טבעי הוא שבעלי הסמכות לא יהיו מרוצים, לעיתים, מהכרעותיו של המחוקק. בעיקר כך מקום שהמחוקק מסכל בחקיקתו הישגים פוליטיים שקשה לשחזרם והלכות שיפוטיות המביאות למסקנה כי המחוקק סבור כי החקיקה הקיימת, כפי שפורשה על ידי הרשות השופטת, מצריכה רוויזיה. גם במקום שהמחוקק קובע כי הפעולה של הרשות השלטונית הייתה כדין, או הפסיקה הייתה כדין, יש בעצם קיומה של הביקורת על הרשות השיפוטית, והצורך להצדיק את הפעולה השלטונית, כדי ליצור מתח בין המחוקק לרשויות השלטוניות האחרות.

קיומו של מתח בין הרשות המחוקקת לרשויות השלטוניות האחרות הוא מצב טבעי. עליכם להתרגל אליו. במובן מסויים הוא גם רצוי. שביעות רצון מתמדת של הרשות השופטת והמבצעת מההכרעות הלגיסלטיבית של בית המחוקקים עשויה לעורר חשד, שמא המחוקק אינו ממלא את תפקידו כראוי. המתח המתמיד מוליד ביקורת של הרשויות האחרות על ההכרעות הלגיסלטיביות. ביקורת זו רצויה היא. היא מיטיבה עם המחוקק. היא שומרת על השומרים.

אכן, המתח המתמיד בין הרשות המחוקקת לרשויות האחרות נובע מהתפקיד השונה של כל אחת מהרשויות. התפקיד השונה מבוסס על נקודת מבט שונה. נקודת המבט השונה מעלה תמונה שונה של המציאות. הדבר דומה לפסל, אשר כל מסתכל רואה חלק שונה ממנו, על פי נקודת המבט השונה. נקודת המבט של הרשות המחוקקת והמבצעת היא פוליטית. נקודת המבט של הרשות השופטת היא משפטית. הרשויות האחרות מבקשות להשיג יעילות. המחוקק מבקש להשיג חוקים. נקודת המבט השונה, הצורך לתת הסברים למחוקק, והסיכון הקיים – אשר לעתים גם מתממש – כי הפעילות השיפוטית אינה כדין, יוצרים מתח מתמיד בין בית המחוקקים לרשויות האחרות. הטיפול הראוי במתח זה נעשה באמצעות דיאלוג בין הרשות המחוקקת לבין הרשויות האחרות.

מהו הדיאלוג בין הרשויות?

הדיאלוג בין המחוקק לבין השופט והמבצע, אין משמעותו היוועצות של המחוקק בשופט או במבצע. מחוקק אינו רשאי לפנות לשופט ולשאול לדעתו באשר לכוונתו. פניה כזו פוגעת בעצמאות החקיקתית ובעקרון הפרדת הרשויות. היא אינה עולה בקנה אחד עם דרישותיה של האובייקטיביות הלגיסלטיבית. המטאפורה של “דיאלוג” בין מחוקק לשופט, אסור לה שתוביל לקשר כלשהו בנוגע לחוק קונקרטי. הדיאלוג מתבטא בתגובה הלגיטימית של כל אחת מהרשויות השלטוניות בעקבות חוק של הכנסת, ובתגובתו של המחוקק לתגובה זו, ובתגובתן של הרשויות המבצעות והשופטות לתגובה זו, וחוזר חלילה. הדיאלוג מבוסס על תפקידן השונה של הרשויות השונות במבנה הדמוקרטי.

נפתח את הדיאלוג בחוק שנחקק על ידי הכנסת. ימים עוברים. שנים חולפות. דבר החקיקה עשוי להגיע, ביום מן הימים, לבית המשפט. עליו לפרשו במסגרת הליך המתנהל בפניו. בית המשפט יעשה כן על פי כללי הפרשנות הנוהגים בשיטתו. במתן פירוש לחקיקה לא ייתן השופט ביטוי לתפיסותיו הסובייקטיביות שלו. הוא יפרש את החקיקה – גם אם היא אינה נראית לו – באופן אובייקטיבי.

בעשותו כן, מודע השופט, כמובן, לכך שפירושו שלו אינו “המילה האחרונה”. הוא מכיר את המבנה החוקתי. הוא יודע שהמחוקק יכול – אם ירצה בכך – לשנות ולתקן את החוק באופן שתושג תוצאה שונה מזו שבית המשפט הגיע אליה על בסיס החוק המקורי. אין בכך כדי להשפיע על האופן בו תפורש החקיקה. תפקידו של המחוקק הוא לעקוב אחרי פסיקת בית המשפט, וכדי לראות אם בית המשפט מפרש את החוק באופן המגשים את תכליתו. תפקידו אינו לפזול לעבר צעדיו הבאים של בית המשפט, תוך ניסיון לנחש מה תהא תגובת בית המשפט. תגובה אפשרית זו – שלמחוקק אין כלים לדעת את תוכנה – אינה צריכה להשפיע על החקיקה. המחוקק מחוקק, והשופט מפרש.

כמובן, המחוקק רשאי, כחלק מתפקידו, להוציא חקיקה שמשנה מתוצאות פרשנותו של השופט. הוא יעשה כן, לא כדי להקל עליו במלאכת הפרשנות או כדי לשנותה. הוא יעשה כן כדי להביא לידי כך שהמחוקק ישנה מתוצאה פרשנית אליה הגיע השופט, ושאינה רצויה לשיטת המשפט. המחוקק בישראל עושה שימוש באפשרות זו. הוא מתקן את החוק לפי התוצאות הבלתי רצויות שהפרשנות השיפוטית גוררת אחריה, על מנת להגיע לתוצאות הנראות לו, למחוקק, כרצויות, ובתי המשפט אינם רשאים להימנע מתוצאות אלה, שכן הם פרשנים נאמנים של החוק. בחקיקה המתקנת מפנה המחוקק את תשומת ליבו של השופט, על מנת שישנה את הפרשנות ויתאימה לחוק המתוקן, ובכך ישנה את המקור לתוצאה הבלתי רצויה.

הנה כי כן, דברו של המחוקק הוא חלק מדיאלוג אשר תחילתו במעשה החקיקה והמשכו במעשה הפרשנות. כל אחת מהרשויות השלטוניות מילאה את תפקידה בהפרדת הרשויות.

בכך לא מסתיים הדיאלוג. פסק דינו של בית המשפט אינו סוף פסוק. סמכות החקיקה היא גם הסמכות לשנות חקיקה שפורשה על ידי בית המשפט והמביאה לתוצאות אשר נראות למחוקק בלתי רצויות. המחוקק רשאי, איפוא, לבחון את פסק הדין ואת תוצאותיו. הוא רשאי להגיע למסקנה כי חרף חוסר הנחת מהפירוש השיפוטי, אין מקום לשנות החקיקה, כדי להגיע לתוצאה הנראית למחוקק רצויה. אך המחוקק רשאי להגיע למסקנה שונה. באיזון בין השיקולים השונים, הוא עשוי לסבור כי רצויה חקיקה מתקנת, אשר תביא לתוצאה הנראית למחוקק כרצויה, ואשר נמנעה בשל הפרשנות השיפוטית. בהגיעו למסקנה זו, יחוקק המחוקק דבר חקיקה חדש.

בכך מתפתח הדיאלוג בין הרשות המחוקקת לרשויות האחרות. דברה של הרשות השופטת, אשר פרשה את החוק, אינו מונולוג שאין אחריו ולא כלום. זהו חלק מדיאלוג עם המחוקק, אשר רשאי לנקוט צעדים חקיקתיים הנראים לו כדרושים. מעשה החקיקה החדש, המתקן את החקיקה שזכתה לפרשנות שיפוטית, מהווה צעד נוסף בדיאלוג זה. אין זה צעד אחרון. החקיקה המתקנת תבוא, ביום מן הימים, לפני בתי המשפט. אלה יפרשו אותה. הם יפעילו שוב, באופן אובייקטיבי, על פי כללי הפרשנות המקובלים. הם לא “יתעקשו” לחזור ולתת את הפירוש שהמחוקק ביקש לשנותו. המחוקק לא מנהל מלחמה עם בתי המשפט. הוא לא זקוק לכך, כי ממילא ידו על העליונה. בתי המשפט אינם אמורים להיות חלק ממאבקי כוח. הם יתנו את הפירוש הטוב ביותר שהם מסוגלים לתת על פי הכללים המקובלים. ואף בכך לא מסתיים הדיאלוג, שכן גם פסק הדין החדש נתון לבחינה חקיקתית ולתגובה חקיקתית.

הדיאלוג בין הרשויות ובעיית חוקתיות החוק

גורם חדש נכנס לדיאלוג בין השופט למחוקק, כאשר מועלית בפני השופט הטענה כי החוק נוגד את החוקה – אצלנו, את חוקי היסוד – ועל כן הוא בטל. כמובן, אפשרות זו צריך שתובא בחשבון כבר בשלב החקיקה. מחוקק בדמוקרטיה חוקתית מעצב את חוקיו באופן שהם יגשימו את החוקה ולא ינגדו לה. המחוקק מתחשב כמובן, בהקשר זה, בכללים המקובלים לפרשנות החוקה. הוא מבקש לדעת אם החוק המוצע יעמוד במבחן החוקתי. הוא מגבש חקיקה שלדעתו תואמת את המבחנים החוקתיים. חוק זה בא עתה לבחינה חוקתית בפני בית המשפט. לאחר בחינה – ועל פי הכללים המקובלים – השופט מגיע למסקנה שהחוק הוא לא חוקתי. נניח, לענייננו, כי הוא פוסק שהחוק פוגע בזכות אדם הקבועה בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם, בלא שתקויימנה הדרישות של פסקת ההגבלה. האם בכך הסתיים הדיאלוג?

התשובה היא בשלילה. פסק הדין אינו וטו, שלאחריו אין ולא כלום. הדיאלוג נמשך. במהותו, הוא אינו שונה מהדיאלוג המתקיים שעה שהשופט פרש את החוק באופן שאינו לרוחו של המחוקק. מהן האופציות העומדות בפני המחוקק? הוא עשוי – לאחר שקילת היתרונות והחסרונות – להגיע למסקנה כי לאור אי-חוקתיות החוק, הוא מושך ידו מהעניין, תוך שתוצאת פסק הדין נשארת על כנה. לעיתים תוצאה זו אינה רצויה כלל ועיקר, שכן נוצר חלל שראוי למלא אותו בדבר חקיקה חדש. אכן, המחוקק עשוי להחליט כי מטעמים אלה ואחרים הוא מבקש להגשים את המטרה אותה הציב לנגד עיניו בחוקקו את החוק. מה יעשה המחוקק במצב דברים זה?

התשובה לשאלה זו מצויה במבנה החוקתי של שיטת המשפט. התשובה משתנה, איפוא, משיטה אחת לרעותה. האופציות העומדות למחוקק הישראלי הן בעיקרן שלוש: ראשית, הוא יכול לחוקק את החוק מחדש, תוך הסרת ההסדר שגרם לאי החוקיות של החוק. כך, למשל, אם בית המשפט קבע כי אי החוקתיות נגרמה בשל כך שההסדר אינו מידתי, ניתן לתקן את החקיקה, תוך בחירה בהסדר מידתי. כך נהגה הכנסת בשניים מתוך שלושה המקרים בהם ביטל בית המשפט הוראה בלתי חוקתית בחוק.

שנית, במקום שחוק היסוד קובע “פסקת התגברות”, ניתן לחוקק החוק מחדש, חרף אי-החוקתיות שלו. פסקת התגברות מצויה אצלנו בחוק-יסוד: חופש העיסוק. זה לשונה (סעיף 8(א)):

“הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4 [הקובע את פסקת ההגבלה], אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר”.

שלישית, ניתן לשנות את חוק היסוד עצמו. הסמכות לשינוי חוק היסוד נתונה לכנסת עצמה. אותה כנסת, אשר (כרשות מחוקקת) חוקקה את החוק הלא חוקתי מוסמכת (כרשות מכוננת) לשנות את חוק היסוד שבשל אי קיום הוראותיו נקבע כי החוק אינו חוקתי. לעתים נדרש לכך רוב מיוחס (כגון רוב חברי הכנסת). כך הדבר, אם מבקשים לשנות את חוק-יסוד: חופש העיסוק. במרבית המקרים לא נדרש רוב מיוחס, ודי ברוב רגיל של חברי הכנסת. כך הדבר, אם מבקשים לשנות את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הבחירה בין האופציות השונות היא בידי הכנסת עצמה. עליה לשקול את היתרונות והחסרונות של כל אחת מהאפשרויות הללו. כמובן, האפשרות הראויה ביותר היא תמיד בשינוי בחוק עצמו כדי להתאימו לדרישות החוקתיות. אין לשנות חוקה בשל צרכים חולפים. עם זאת, גם אפשרות זו קיימת בישראל. כל עוד לא נקבעה נוקשות לחוק היסוד, שאינה מאפשרת לרוב רגיל או אף לרוב חברי הכנסת, עומדת אפשרות זו לשינוי בפני הכנסת. יש לקוות כי השימוש בה ייעשה רק במקרים חריגים.

הלגיטימיות של הדיאלוג

הדיאלוג עליו עמדתי מבטא את עקרון הפרדת הרשויות. המחוקק מחוקק, והשופט שופט. חוק חדש, המשנה מתוצאות פסיקתו של בית המשפט, אין לפרשו בהתערבות בהליך השפיטה. אין הוא מהווה פירוש לחוק הקודם. הוא מעשה חקיקה חדש. הוא יוצר מציאות נורמטיבית חדשה בה רוצה המחוקק. זו זכותו. זה כוחו. הוא ביטוי של “פרקטיקה בריאה”.

אכן, אין בחקיקתו של חוק, המשנה מתוצאתה של פסיקה, משום פגיעה ברשות השופטת. לעתים השופט עצמו ממליץ על שינוי. אך גם בהיעדר המלצה, יש בשינוי זה משום ביטוי לתפקידו של המחוקק בהפרדת הרשויות.

דיאלוג ושיח ציבורי

הדיאלוג בין הרשות השופטת לבין הרשויות השלטוניות האחרות אינו מתקיים בחדרי חדרים. הוא מתרחש על הבמה הציבורית. החקיקה המקורית והפסיקה המפרשת אותה או המבטלת אותה הופכות לחלק מהשיח הציבורי. התגובה החקיקתית היא ביטוי לשיח זה. הציבור כולו נוטל חלק בדיאלוג. הדיון הציבורי מעמיק את הבנת החברה באשר למסגרת המשפטית ובאשר לתפקיד השיפוטי. הוא מגביר את מודעות הציבור לזכויות האדם ולמגבלות המוטלות עליהן. הוא מחדד את תפיסת הציבור בדבר מעמד הרשויות השלטוניות, הפרדת רשויות ושלטון החוק. כל אלה הם חלק בלתי נפרד מהדיאלוג בין הרשויות. לכל אלה יש חשיבות רבה ותועלת רבה בחברה דמוקרטית.

מגבלות השימוש בדיאלוג

הנה כי כן, הדיאלוג הוא מכשיר להגשמת השותפות שבין המחוקק לבין השופט והמבצע. הערכתו של הדיאלוג – אם תוצאותיו הן חיוביות או שליליות – תלויה במידה רבה בדרך השימוש בו ובמידת השימוש בו. שימוש רב מדי בדיאלוג, שבו ביטול תוצאות החקיקה על ידי פסיקה של בתי המשפט יהפוך לשגרה, יביא לפגיעה בביטחון המשפטי, בוודאות המשפטית ובמעמדה של הרשות המחוקקת. אכן, הכל הוא עניין של דרגה ומידה. דיאלוג הוא דבר אחד. שיטפון הוא דבר אחר.

שיבוש הדיאלוג-המונולוג

לעתים מביא המתח בין הרשויות להתדרדרות ביחסים שביניהן. הדיאלוג בין הרשויות נפסק. הכוח מחליף את שיקול הדעת. הכלים נשברים. הטעמים לכך רבים ומגוונים. חלקם אישיים. נושא משרה זה או אחר נפגע אישית מהחלטה זו או אחרת של המחוקק. חלקם נקודתיים. חוק זה או אחר פוגע בהגשמת הקונצפציות השיפוטיות, והתגובה על כך היא בהתפרצות שוברת-כלים. חלקם הם מוסדיים. חוסר הבנה באשר לתפקידו של המחוקק ולדיאלוג הראוי שבינו לבין הרשויות האחרות. כמובן, לעתים אכן טועה המחוקק, ומוציא מתחת ידיו דבר חקיקה לא-ראוי. אך התגובה לחוק מוטעה אינה בשבירת הכלים, אלא בדיאלוג בריא בין הרשויות העושה שימוש בכלים הקיימים ליצירת מצב שבו תוצאות הטעות יתוקנו.

שבירת הכלים עשויה ללבוש צורות שונות. היא באה לידי ביטוי בביקורת שלוחת רסן על המחוקק; היא תוקפת את עצם הלגיטימיות של ההכרעה הלגיסלטיבית; היא מעלה הצעות – שלעתים גם מתממשות – לצמצום בהיקף הסמכות של המחוקק; היא מאיימת ליצור פרשנות חדשה, כדי להתגבר על החוקים הנראים לבתי המשפט כבלתי רצויים; היא מבקשת להגדיל את ההשפעה השיפוטית על עבודתן של הכנסת ושל הממשלה; היא מבקשת להתערב בנושאים שהם בסמכותן הבלעדית של הכנסת והממשלה; היא מבקשת להתערב בחלוקתו של התקציב הלאומי, ולקבוע מי יקבל מה – על חשבון האחרים.

כל אלה מביאים, בסופו של דבר, לשבירת כלים.

והמחוקק, מה יעשה הוא כאשר הכלים נשברים? הרבה מאוד. הוא יישאר נאמן למשטר, לחברה ולעם אשר בחר בו; הוא ימשיך לכבד את בתי המשפט אבל הוא יישאר נאמן לגישתו לפיה הוא משרת את הבוחר – אשר יכול להחליפו כראות עיניו. הוא ימשיך להגשים את תפיסתו שלו את התפקיד הלגיסלטיבי. הוא יעשה הכל כדי לשמור על הכלים הקיימים. הוא יהיה מודע למתרחש סביבו. הוא יבחן כמובן את עצמו, אולי טעה. ביסוד גישה זו מונחת התפיסה, כי המחוקק לא נלחם על כוחו הוא. המחוקק מבקש להגן על הדמוקרטיה שלנו ועל ערכיה.

ברוכים תהיו כולכם. ברוכה תהיי, דורית.

נאום הפרידה של אהרן ברק

נאום ההשבעה של דורית ביניש