על אמון הציבור במערכת המשפט,

על הדיאלוג בין הרשויות,

ועל שבירת הכלים

מיוחד להאתר של קימקא: נאום-הפרידה של אהרן ברק ממערכת המשפט, מחר, 14.9.2006.

גברתי יושבת ראש הכנסת, בכושרה כנשיא המדינה, אדוני שר המשפטים, חברתי השופטת דורית ביניש הנכנסת לתפקיד ממנו אני פורש היום, שופטות ושופטים יקרים, מוזמנים נכבדים, מורי ורבותי:

משפחת השופטים התברכה היום במינוי חסר תקדים. ברכתי שלוחה לדורית, האישה הראשונה בתפקיד נשיא בית המשפט העליון. זכרי תמיד: השפיטה אינה תפקיד. זו צורת חיים. זו צורת חיים שאין בה רדיפה אחר עושר חומרי; זו צורת חיים שאין בה חיפוש אחר פרסומת ויחסי ציבור. זו צורת חיים המבוססת על עושר רוחני; זו צורת חיים שיש בה חיפוש אובייקטיבי ונייטרלי אחר האמת. לא כוחניות אלא שיקול דעת; לא שררה אלא צניעות; לא עוצמה אלא חמלה; לא שמן אלא שם טוב; לא נסיון לרצות את הכל, אלא עמידה איתנה על ערכים ועקרונות; לא כניעה או פשרה עם קבוצות לחץ אלא עמידה על הגשמת הדין; לא הכרעה לפי משבי רוח חולפים, אלא הליכה עקבית על בסיס תפיסות עומק וערכי יסוד.

אמת, שפיטה היא צורת חיים שיש בה הסתגרות מה; שיש בה ניתוק מהמאבקים החברתיים והפוליטיים, שיש בה מגבלות על חופש ההתבטאות והתגובה; שיש בה מידה רבה של בדידות והפנמה. אך זו אינה צורת חיים שיש בה ניתוק מהחברה. אין לבנות חומה בין השופט לבין החברה בה הוא פועל. השופט הוא חלק מעמו, ועליו לתת את חלקו בבניין חברתו.

אנו זקוקים לאמון הציבור

כדי להבטיח את תפקידנו בחברה הישראלית בשנים הקרובות, אנו זקוקים לאמון הציבור. אמון הציבור משמעותו, אמון בהגינות השיפוטית ובנויטרליות השיפוטית. זהו אמון הציבור ברמתו המוסרית של השופט. זהו אמון העם, כי בית המשפט איננו צד למאבק המשפטי, וכי לא על כוחנו אנו נאבקים, אלא על השלטתו של החוק אנו נאבקים. זהו אמון העם כי במקום בו יש לנו שיקול דעת, אנו מפעילים אותו לשם הגשמת ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

זהו אמון הציבור ברמתה המוסרית הגבוהה של השפיטה. ושוב: אמון הציבור אין משמעותו היעדר ביקורת. נהפוך הוא: ביקורת חשובה לכל גוף בעל סמכות. היא חיונית לשפיטה. אך הביקורת צריכה להיות עניינית; היא צריכה להיות מבוססת על הבנת מורכבות התפקיד והצורך לשמור על עצמאותה של הרשות השיפוטית ועל עצמאותו של השופט הבודד.

אנחנו חברה פתוחה. הציבור מגלה עניין בנעשה בבית המשפט. גורמים שונים יכתבו על משפטים המתנהלים בפנייך. הם יבקרו את פסקי הדין שלך. היי נכונה לכך. זהו חלק מההליך הדמוקרטי. ראוי שהציבור יקבל מידע על הנעשה בבית המשפט ובוועדה לבחירת שופטים; ראוי שתמתח ביקורת הוגנת ועניינית על הליכי בחירת השופטים. אל תפגעי מהביקורת, היא חלק ממרקם החיים הדמוקרטי. וכאשר הביקורת אינה הוגנת – חרקי שן, והמשיכי בעבודתך השיפוטית. אל תחזירי מלחמה שערה. אך זכרי תמיד: חובת הנאמנות שלך היא למשפט ולחוק. אותם עליך להפעיל, על-פי מיטב הבנתך אותם. אל תושפעי מלחץ דעת הקהל; אל תכנעי לביקורת אך משום שהיא פופולרית; אל תבקשי לשאת חן בעיני הכלל והפרט. היי ישרה עם עצמך, עם הבנתך את המשפט ואת העובדות.

על עמוד השדרה של השופט

האיבר השיפוטי החשוב ביותר – בצד מוח מנתח ולב מבין – הוא עמוד השידרה. עלייך לקיים ולפתח עמוד שידרה שיפוטי. שום לחץ חיצוני לא יכופף אותך. המצפון שלך הוא המצפן שלך. לעתים תשמעי כי את נוטה לטובת גוף פלוני, או לרעתו. אל תתרשמי מכך. אם תפעלי על-פי החוק, לא תהיי בעד איש או נגד איש. החוק משתדל לאזן בין זכויות האדם וצרכי החברה השונים. עלייך להפעיל את החוק, מתוך נאמנות ללשונו ולרוחו, ומתוך שוויון גמור בין כל בני האדם. אם תעשי כן – תוכלי לעמוד כנגד כל טענה בדבר הבחנה פסולה או הפלייה. כך נהגנו בעבר. כך תנהגי גם בעתיד.

השופט הוא חלק מעמו. הוא צריך להיות מודע למתרחש בעם. עליו להכיר את בעיות המדינה. עליו לקרוא את ספרותה, ועליו להאזין לשיריה. עליו להכיר את מורשתה הדתית, החברתית והתרבותית. עליו להכיר את ערכיה. עליו להיות רגיש למיעוטים שבקרב המדינה; ולשכבות החלשות בקרב החברה. אכן, השופט, הוא חלק מתקופתו. הוא בן זמנו. הוא נע עם ההיסטוריה של עמו.

כשופטת, אין לך “מצע”. אינך איש פוליטיקה. כולם שווים בעינייך, בזכויות ובחובות. כולם בני אנוש, אשר נבראו בצלם הבורא. על כבודו של כל אחד מהם כאדם, עליכם לשמור. אינך שואפת לכוח; אינך מבקשת למשול. זכרי: אין לנו, לשופטים, לא חרב ולא ארנק. כל שיש לנו, הוא אמון הציבור בנו.

השנים הקרובות הן שנים הרות גורל. כך בוודאי ביחסינו עם שכנינו. אך כך גם ביחסינו עם עצמנו. השנים הקרובות ייקבעו את אופיינו כחברה וכעם. הן ייעצבו את היחסים בין הדת למדינה; הן יגדירו את מהותה של הציונות המודרנית – זו שאינה פוסט ציונית – המתחשבת במורכבותה של החברה הישראלית ואופיה הפלורליסטי. הן יעצבו את מעמדו של המיעוט הלא יהודי שבקרבנו. הן יניחו את הבסיס למבנה המשטר, לתפיסת החוקה, למעמדו של שלטון החוק, ולמעמדה של החברה האזרחית בקרבנו. הנה כי כן, השנים הקרובות תהיינה – בדומה לשנים הראשונות שלאחר הקמת המדינה – שנים שייקבעו את זהותנו כמדינה יהודית ודמוקרטית. תהיינה אלה שנים סוערות. ההכרעות השונות תרדנה לשורש הקיום הלאומי.

הן תפגענה בעצבים הרגישים ביותר של החברה. הן תשפענה על כל אזרח ותושב. הן תבחנה את עוצמתם של הכוחות המלכדים אותנו כעם. אכן, בזמן שמדינות דמוקרטיות מערביות תעסוקנה בתרבות הפנאי, באינטרנט ובהיי-טק, אנו בישראל נחזור לשאלות הקיומיות של הווייתנו – שאלות שמטעם זה או אחר דחינו את ההתמודדות הישירה עימן. יש להניח כי חלק מהמחלוקות הציבוריות אשר יפלגו אותנו בשנים הקרובות תמצאנה דרכן אל בתי המשפט. כך דרכן של מדינות דמוקרטיות. יותר ויותר בעיות פוליטיות פושטות את צורתן הפוליטית ולובשות צורה משפטית ומובאות להכרעתם של בתי המשפט. כך בארצות-הברית.

החברה הישראלית תמצא את שופטי ישראל מוכנים למשימה הכבדה המוטלת עליהם. אנו שופטים מקצועיים. מסורת ארוכת שנים, שנים של עבודה מקצועית, ותורה שיפוטית רבת היקף, מדריכות אותנו להחניק – ככל האפשר – את דעותינו הפרטיות, ולתת ככל האפשר ביטוי אובייקטיבי לערכי היסוד של העם והמדינה. אמונים אנו על התפיסה, שהיא לחם חוקינו, כי עלינו להתרחק מכל שיקול פוליטי. עלינו לשקול אך שיקולים משפטיים-חוקתיים. איננו בוחנים את תבונתן של הכרעות שלטוניות. אנו בוחנים את חוקיותן או חוקתיותן. ההבחנה בין תבונה לחוקיות או חוקתיות היא לעתים דקה ואפילו דקיקה, אך היא תמיד קיימת. אנו תמיד שואפים להגשימה.

זאת ועוד: שנות מסורת, חינוך שיפוטי ואתיקה שיפוטית עיצבו בנו את עמוד השידרה השיפוטי. איש לא ישפיע עלינו. תמיד נשאר נאמנים לכוכב הצפון שלנו: חוקי היסוד, ערכי היסוד ותפיסות היסוד.

אנו, השופטים, צריכים להיות רגישים לתפקידנו בחברה שלנו. עלינו לקחת את המטלות המוטלות עלינו ברצינות רבה. בכך נשרת נכונה את שיטת המשפט שלנו. אכן, כשופטים עלינו להמשיך בדרכנו על-פי מצפוננו. לנו השופטים יש כוכב צפון המדריך אותנו בדרכנו. אלה הם ערכי היסוד ועקרונות היסוד של חוקתנו. אחריות כבדה הוטלה על כתפינו. גם בשעותינו הקשות עלינו להישאר נאמנים לעצמנו.

“ההחלטה בעתירות אלה קשתה עלינו. אמת, מנקודת המבט המשפטית דרכנו סלולה. אך אנו חיים בחברה הישראלית: יודעים אנו את קשייה וחיים אנו את תולדותיה. איננו מצויים במגדל שן. חיים אנו את חיי המדינה. מודעים אנו למציאות הטרור הקשה שבה שרויים אנו לעתים. החשש כי פסק דיננו ימנע התמודדות ראויה עם מחבלים וטרוריסטים מטריד אותנו. אך אנו שופטים, דורשים אנו מזולתנו לפעול על-פי הדין. זו גם הדרישה שאנו מעמידים לעצמנו. כשאנו יושבים לדין גם אנו עומדים לדין. עלינו לפעול על-פי מיטב מצפוננו והכרתנו באשר לדין” (בג”ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נג(4) 817, 845).

דורית יקרה,

לפני שבועות מספר סיימנו את שנת המשפט. בפגישותיי עמך לקראת סיומה הודיתי לך על המאמצים הרבים אשר השקעת כדי להתגבר תוך זמן סביר על זרם התיקים הנכנסים. ברכתי אותך על הגברת ההתייעלות. ציינתי בפנייך כי השנה הבאה לא תהא קלה מקודמתה, וכי יידרשו מכולכם יותר מאמץ ויותר התייעלות. עתה, עם פתיחת שנת המשפט החדשה, מקווה אני כי אספת כוח כדי להתגבר על האתגרים הקשים המצפים לך. הלחץ עלייך יגבר, העניינים שיבואו בפנייך יהיו קשים יותר ומורכבים יותר מבעבר. כולכם תעברו את מהפכת המחשוב אשר תדרוש מכל אחד מכם הסתגלות לסביבת עבודה חדשה. בכל אלו תזכרי תמיד: מטרתך היא עשיית צדק במסגרת המשפט. האמצעי להגשמתה של מטרה זו הוא היעילות השיפוטית.

השנה שחלפה הייתה קשה למדינה. בפסק דיננו בעניין חוק יישום ההינתקות נאמר:

“מודעים אנו לכך כי חוק הכנסת, החלטות הממשלה וצווי הפינוי של ראש הממשלה ושר הביטחון פוגעים קשות בישראלים המפונים. בין אם מסכימים לדרכם של הישראלים המפונים, ובין אם מתנגדים לה, מבינים אנו את כאבם. מאחורי החוק עומד האדם בו צריכה לטפל החברה הישראלית כולה. הדגשנו את אופיה ההיסטורי של ההחלטה על ההינתקות. מן הראוי להדגיש גם את אופיה הטראומטי. הציבור הישראלי, על כל גווניו והשקפותיו צריך לעסוק בה. כך מתבקש מערכינו היהודיים. כך מתבקש מערכינו הדמוקרטיים” (בג”צ 1661/05 המועצה האיזורית חוף עזה נ’ כנסת ישראל, פסקה 482).

בתי המשפט טיפלו בעתירות, בבקשות ובערעורים השונים שבאו בעקבות ההינתקות. הם עשו זאת בצורה הראויה ביותר. הם ביטאו בכך את איתנותה של הדמוקרטיה הישראלית. הם שיקפו את יכולתה לאזן בצורה ראויה בין זכויות הפרט לבין צרכי הכלל. דווקא בימים אלה מובלט ייחודה של הרשות השופטת, בה לכל שופט ושופט עצמאות ואי תלות. לא רוחות שעה חולפות אלא תפישות יסוד של הווייתנו כמדינה יהודית ודמוקרטית מכתיבים לכל אחד מאיתנו את דרכו.

פסקי הדין של כל אחד מאיתנו נתונים לביקורת. אנו מקבלים ביקורת זו בברכה. אין רשות שהיא מעל לביקורת. דווקא העצמאות ואי התלות שלנו מצדיקות קיומה של ביקורת. הביקורת עצמה ראוי לה שתהיה עניינית ולא אישית. היא צריכה להיות לגוף הפסק ולא לגוף הפוסק. לא תמיד עמדו המבקרים בדרישה אלמנטרית זו. דוגמה לכך, היא ההתנפלות חסרת הרסן של חלק מהתקשורת על פסק דין הרוב בדיון המשמעתי של השופטת הילה כהן. ביקורת זו לא חסרה רמזים, כי יחסי החברות בין אחד השופטים לבא-כוחה של השופטת הם המונחים ביסוד הפסק; כי על השופטים להודות בפומבי בטעותם; וכי פסק-הדין הוא מגוחך, מעוות ויש בו כדי לעורר מיאוס. זו אינה ביקורת; זו השתלחות לשמה. לביקורת שכזו לא הייתה כל הצדקה. את תעשי הכול כדי להגן על כל אחד משופטי ישראל מפני התנפלויות שלוחות רסן, תוך שאם נעשו טעויות נעשה הכול לתיקונן.

חייך כשופטת נתונים במתח מתמיד: מתח פנימי שמקורו בצורך לקבל החלטות קשות; בצורך לגלות מצפוניות ואנושיות כלפי הצדדים שבפניכם; בצורך לפעול מתוך רגישות לפרט ואחריות לכלל. בצד המתח הפנימי קיים גם מתח חיצוני. מתח זה מקורו בתגובות על פסק דינכם שלכם מצד הקרובים לכם, מצד העיתונות ומצד רשויות השלטון.

על אחד מהמתחים החיצוניים הללו מבקש אני לעמוד היום. זהו המתח שבין השופטים לרשויות השלטוניות האחרות – המחוקקת והמבצעת. מתח זה הוא מתמיד. מקורו בפונקציות השונות של הרשויות השלטוניות. תפקידה של הרשות השופטת להכריע בסכסוכים. תוך כדי הכרעה זו חייב השופט לעתים לקבוע אם פעולה של הרשות השלטונית – חוק או החלטה אחרת של הרשות המחוקקת – היא כדין.

בית המשפט מפעיל, איפוא, ביקורת שיפוטית על פעולות שלטוניות. אך טבעי הוא שבעלי הסמכות לא יהיו מרוצים, לעיתים, מההכרעות השיפוטיות. בעיקר כך מקום שבית המשפט מסכל בפסיקתו הישגים פוליטיים שקשה לשחזרם, והחשובים לסדר היום הפוליטי של הרשויות השלטוניות הפוליטיות. גם במקום שפסק הדין קובע כי הפעולה של הרשות השלטונית היתה כדין, יש בעצם קיומה של הביקורת השיפוטית, והצורך להצדיק את הפעולה השלטונית, כדי ליצור מתח בין בית המשפט לרשויות השלטוניות האחרות.

קיומו של מתח בין הרשות השופטת לרשויות השלטוניות האחרות הוא מצב טבעי. עלייך להתרגל אליו. במובן מסויים הוא גם רצוי. שביעות רצון מתמדת של הרשות המחוקקת והמבצעת מההכרעות השיפוטיות של בית המשפט עשויה לעורר חשד, שמא בית המשפט אינו ממלא את תפקידו כראוי. המתח המתמיד מוליד ביקורת של הרשויות האחרות על ההכרעות השיפוטיות. ביקורת זו רצויה היא. היא מיטיבה עם בית המשפט. היא שומרת על השומרים.

אכן, המתח המתמיד בין הרשות השופטת לרשויות האחרות נובע מהתפקיד השונה של כל אחת מהרשויות. התפקיד השונה מבוסס על נקודת מבט שונה. נקודת המבט השונה מעלה תמונה שונה של המציאות. הדבר דומה לפסל, אשר כל מסתכל רואה חלק שונה ממנו, על פי נקודת המבט השונה. נקודת המבט של הרשות המחוקקת והמבצעת היא פוליטית. נקודת המבט של הרשות השופטת היא משפטית. הרשויות האחרות מבקשות להשיג יעילות. בית המשפט מבקש להשיג חוקיות. נקודת המבט השונה, הצורך לתת הסברים לבית המשפט, והסיכון הקיים – אשר לעתים גם מתממש – כי הפעילות השלטונית אינה כדין, יוצרים מתח מתמיד בין בית המשפט לרשויות האחרות. הטיפול הראוי במתח זה נעשה באמצעות דיאלוג בין הרשות השופטת לבין הרשויות האחרות.

מהו הדיאלוג בין הרשויות?

הדיאלוג בין השופט לבין המחוקק והמבצע, אין משמעותו היוועצות של השופט במחוקק או במבצע. שופט אינו רשאי לפנות למחוקק ולשאול לדעתו באשר לכוונתו. פניה כזו פוגעת בעצמאות השיפוטית ובעקרון הפרדת הרשויות. היא אינה עולה בקנה אחד עם דרישותיה של האובייקטיביות השיפוטית. המטאפורה של “דיאלוג” בין שופט למחוקק, אסור לה שתוביל לקשר כלשהו בנוגע לסכסוך קונקרטי. הדיאלוג מתבטא בתגובה הלגיטימית של כל אחת מהרשויות השלטוניות בעקבות פסק הדין של בית המשפט, ובתגובתו של בית המשפט לתגובה זו, ובתגובתן של הרשויות השלטוניות לתגובה זו, וחוזר חלילה. הדיאלוג מבוסס על תפקידן השונה של הרשויות השונות במבנה הדמוקרטי.

נפתח את הדיאלוג בחוק שנחקק על ידי הכנסת. ימים עוברים. שנים חולפות. דבר החקיקה עשוי להגיע, ביום מן הימים, לבית המשפט. עליו לפרשו במסגרת הליך המתנהל בפניו. בית המשפט ייעשה כן על פי כללי הפרשנות הנוהגים בשיטתו. במתן פירוש לחקיקה לא ייתן השופט ביטוי לתפיסותיו הסובייקטיביות שלו. הוא יפרש את החקיקה – גם אם היא אינה נראית לו – באופן אובייקטיבי.

בעשותו כן מודע השופט, כמובן, לכך שפירושו שלו אינה “המילה האחרונה”. הוא מכיר את המבנה החוקתי. הוא יודע שהמחוקק יכול – אם ירצה בכך – לשנות ולתקן את החוק באופן שתושג תוצאה שונה מזו שבית המשפט הגיע אליה על בסיס החוק המקורי. אין בכך כדי להשפיע על האופן בו תפורש החקיקה. תפקידו של בית המשפט לפרש את החוק באופן המגשים את תכליתו. תפקידו אינו לפזול לעבר צעדיו הבאים של המחוקק, תוך נסיון לנחש מה תהא תגובת המחוקק. תגובה אפשרית זו – שלשופט אין כלים לדעת את תוכנה – אינה צריכה להשפיע על הפירוש. השופט מפרש, והמחוקק מחוקק.

כמובן, השופט רשאי, כחלק מפסק דינו, להמליץ בפני המחוקק ליזום חקיקה שמשנה מתוצאות פרשנותו של השופט. הוא יעשה כן, לא כדי להקל עליו במלאכת הפרשנות או כדי לשנותה. הוא יעשה כן כדי להביא לידי כך שהמחוקק ישנה מתוצאה פרשנית אליה הגיע השופט, ושאינה רצויה לשיטת המשפט. בתי המשפט בישראל, על כל ערכאותיהם, עושים שימוש באפשרות זו. הם מפנים את תשומת ליבו של המחוקק לתוצאות הבלתי רצויות שהפרשנות השיפוטית גוררת אחריהם. אין הם רשאים להימנע מתוצאות אלה, שכן הם פרשנים נאמנים של החוק. הם מפנים את תשומת ליבו של המחוקק, על מנת שישנה את החוק, ובכך ישנה את המקור לתוצאה הבלתי רצויה.

הנה כי כן, פסק הדין של בית המשפט הוא חלק מדיאלוג. תחילתו במעשה החקיקה והמשכו במעשה הפרשנות. כל אחת מהרשויות השלטוניות מילאה את תפקידה בהפרדת הרשויות.

בכך לא מסתיים הדיאלוג. פסק דינו של בית המשפט אינו סוף פסוק. סמכות החקיקה היא גם הסמכות לשנות חקיקה שפורשה על ידי בית המשפט והמביאה לתוצאות אשר נראות למחוקק בלתי רצויות. המחוקק רשאי, איפוא, לבחון את פסק הדין ואת תוצאותיו. הוא רשאי להגיע למסקנה כי חרף חוסר הנחת מהפירוש השיפוטי, אין מקום לשנות החקיקה, כדי להגיע לתוצאה הנראית למחוקק רצויה. אך המחוקק רשאי להגיע למסקנה שונה. באיזון בין השיקולים השונים, הוא עשוי לסבור כי רצויה חקיקה מתקנת, אשר תביא לתוצאה הנראית למחוקק כרצויה, ואשר נמנעה בשל הפרשנות השיפוטית. בהגיעו למסקנה זו, יחוקק המחוקק דבר חקיקה חדש.

בכך מתפתח הדיאלוג בין הרשות השופטת לרשויות האחרות. דברה של הרשות השופטת, אשר פרשה את החוק, אינו מונולוג שאין אחריו ולא כלום. זהו חלק מדיאלוג עם המחוקק, אשר רשאי לנקוט צעדים חקיקתיים הנראים לו כדרושים. מעשה החקיקה החדש, המתקן את החקיקה שזכתה לפרשנות שיפוטית, מהווה צעד נוסף בדיאלוג זה. אין זה צעד אחרון. החקיקה המתקנת תבוא, ביום מן הימים, לפני בתי המשפט. אלה יפרשו אותה. הם יפעילו שוב, באופן אובייקטיבי, על פי כללי הפרשנות המקובלים. הם לא “יתעקשו” לחזור ולתת את הפירוש שהמחוקק ביקש לשנותו. בתי המשפט לא מנהלים מלחמה עם המחוקק. הם לא מבקשים להראות כי ידם על העליונה. אין הם חלק ממאבקי כוח. הם יתנו את הפירוש הטוב ביותר שהם מסוגלים לתת על פי הכללים המקובלים. ואף בכך לא מסתיים הדיאלוג, שכן גם פסק הדין החדש נתון לבחינה חקיקתית ולתגובה חקיקתית.

הדיאלוג בין הרשויות ובעיית חוקתיות החוק

גורם חדש נכנס לדיאלוג בין השופט למחוקק, כאשר מועלית בפני השופט הטענה כי החוק נוגד את החוקה – אצלנו, את חוקי היסוד – ועל כן הוא בטל. כמובן, אפשרות זו צריך שתובא בחשבון כבר בשלב החקיקה. מחוקק בדמוקרטיה חוקתית מעצב את חוקיו באופן שהם יגשימו את החוקה ולא ינגדו לה. המחוקק מתחשב כמובן, בהקשר זה, בכללים המקובלים לפרשנות החוקה. הוא מבקש לדעת אם החוק המוצע יעמוד במבחן החוקתי. הוא מגבש חקיקה שלדעתו תואמת את המבחנים החוקתיים. חוק זה בא עתה לבחינה חוקתית בפני בית המשפט. לאחר בחינה – ועל פי הכללים המקובלים – השופט מגיע למסקנה שהחוק הוא לא חוקתי. נניח, לענייננו, כי הוא פוסק שהחוק פוגע בזכות אדם הקבועה בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם, בלא שתקויימנה הדרישות של פסקת ההגבלה. האם בכך הסתיים הדיאלוג?

התשובה היא בשלילה. פסק הדין אינו וטו, שלאחריו אין ולא כלום. הדיאלוג נמשך. במהותו, הוא אינו שונה מהדיאלוג המתקיים שעה שהשופט פרש את החוק באופן שאינו לרוחו של המחוקק. מהן האופציות העומדות בפני המחוקק? הוא עשוי – לאחר שקילת היתרונות והחסרונות – להגיע למסקנה כי לאור אי-חוקתיות החוק, הוא מושך ידו מהעניין, תוך שתוצאת פסק הדין נשארת על כנה. לעיתים תוצאה זו אינה רצויה כלל ועיקר, שכן נוצר חלל שראוי למלא אותו בדבר חקיקה חדש. אכן, המחוקק עשוי להחליט כי מטעמים אלה ואחרים הוא מבקש להגשים את המטרה אותה הציב לנגד עיניו בחוקקו את החוק. מה יעשה המחוקק במצב דברים זה?

התשובה לשאלה זו מצויה במבנה החוקתי של שיטת המשפט. התשובה משתנה, איפוא, משיטה אחת לרעותה. האופציות העומדות למחוקק הישראלי הן בעיקרן שלוש: ראשית, הוא יכול לחוקק את החוק מחדש, תוך הסרת ההסדר שגרם לאי החוקיות של החוק. כך, למשל, אם בית המשפט קבע כי אי החוקתיות נגרמה בשל כך שההסדר אינו מידתי, ניתן לתקן את החקיקה, תוך בחירה בהסדר מידתי. כך נהגה הכנסת בשניים מתוך שלושה המקרים בהם ביטל בית המשפט הוראה בלתי חוקתית בחוק.

שנית, במקום שחוק היסוד קובע “פסקת התגברות”, ניתן לחוקק החוק מחדש, חרף אי-החוקתיות שלו. פסקת התגברות מצויה אצלנו בחוק-יסוד: חופש העיסוק. זה לשונה (סעיף 8(א)):

“הוראת חוק הפוגעת בחופש העיסוק תהיה תקפה אף כשאינה בהתאם לסעיף 4 [הקובע את פסקת ההגבלה], אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של חברי הכנסת ונאמר בו במפורש, שהוא תקף על אף האמור בחוק-יסוד זה; תוקפו של חוק כאמור יפקע בתום ארבע שנים מיום תחילתו, זולת אם נקבע בו מועד מוקדם יותר”.

שלישית, ניתן לשנות את חוק היסוד עצמו. הסמכות לשינוי חוק היסוד נתונה לכנסת עצמה. אותה כנסת, אשר (כרשות מחוקקת) חוקקה את החוק הלא חוקתי מוסמכת (כרשות מכוננת) לשנות את חוק היסוד שבשל אי קיום הוראותיו נקבע כי החוק אינו חוקתי. לעתים נדרש לכך רוב מיוחס (כגון רוב חברי הכנסת). כך הדבר, אם מבקשים לשנות את חוק-יסוד: חופש העיסוק. במרבית המקרים לא נדרש רוב מיוחס, ודי ברוב רגיל של חברי הכנסת. כך הדבר, אם מבקשים לשנות את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הבחירה בין האופציות השונות היא בידי הכנסת עצמה. עליה לשקול את היתרונות והחסרונות של כל אחת מהאפשרויות הללו. כמובן, האפשרות הראויה ביותר היא תמיד בשינוי בחוק עצמו כדי להתאימו לדרישות החוקתיות. אין לשנות חוקה בשל צרכים חולפים. עם זאת, גם אפשרות זו קיימת בישראל. כל עוד לא נקבעה נוקשות לחוק היסוד, שאינה מאפשרת לרוב רגיל או אף לרוב חברי הכנסת, עומדת אפשרות זו לשינוי בפני הכנסת. יש לקוות כי השימוש בה ייעשה רק במקרים חריגים.

הלגיטימיות של הדיאלוג

הדיאלוג עליו עמדתי מבטא את עקרון הפרדת הרשויות. המחוקק מחוקק, והשופט שופט. חוק חדש, המשנה מתוצאות פסיקתו של בית המשפט, אין לפרשו בהתערבות בהליך השפיטה. אין הוא מהווה פירוש לחוק הקודם. הוא מעשה חקיקה חדש. הוא יוצר מציאות נורמטיבית חדשה בה רוצה המחוקק. זו זכותו. זה כוחו. הוא ביטוי של “פרקטיקה בריאה”.

אכן, אין בחקיקתו של חוק, המשנה מתוצאתה של פסיקה, משום פגיעה ברשות השופטת. לעתים השופט עצמו ממליץ על שינוי. אך גם בהיעדר המלצה, יש בשינוי זה משום ביטוי לתפקידו של המחוקק בהפרדת הרשויות.

דיאלוג ושיח ציבורי

הדיאלוג בין הרשות השופטת לבין הרשויות השלטוניות האחרות אינו מתקיים בחדרי חדרים. הוא מתרחש על הבמה הציבורית. החקיקה המקורית והפסיקה המפרשת אותה או המבטלת אותה הופכות לחלק מהשיח הציבורי. התגובה החקיקתית היא ביטוי לשיח זה. הציבור כולו נוטל חלק בדיאלוג. הדיון הציבורי מעמיק את הבנת החברה באשר למסגרת המשפטית ובאשר לתפקיד השיפוטי. הוא מגביר את מודעות הציבור לזכויות האדם ולמגבלות המוטלות עליהן. הוא מחדד את תפיסת הציבור בדבר מעמד הרשויות השלטוניות, הפרדת רשויות ושלטון החוק. כל אלה הם חלק בלתי נפרד מהדיאלוג בין הרשויות. לכל אלה יש חשיבות רבה ותועלת רבה בחברה דמוקרטית.

מגבלות השימוש בדיאלוג

הנה כי כן, הדיאלוג הוא מכשיר להגשמת השותפות שבין השופט למחוקק ולמבצע. הערכתו של הדיאלוג – אם תוצאותיו הן חיוביות או שליליות – תלויה במידה רבה בדרך השימוש בו ובמידת השימוש בו. שימוש רב מדי בדיאלוג, שבו ביטול תוצאות הפסיקה על ידי חקיקה של הכנסת תהפך לשגרה, יביא הדבר לפגיעה בבטחון המשפטי, בוודאות המשפטית ובמעמדה של הרשות השופטת. אכן, הכל הוא עניין של דרגה ומידה. דיאלוג הוא דבר אחד. שטפון הוא דבר אחר.

שיבוש הדיאלוג-המונולוג, ושבירת הכלים

לעתים מביא המתח בין הרשויות להתדרדרות ביחסים שביניהן. הדיאלוג בין הרשויות נפסק. הכוח מחליף את שיקול הדעת. הכלים נשברים. הטעמים לכך רבים ומגוונים. חלקם אישיים. נושא משרה זה או אחר נפגע אישית מהחלטה זו או אחרת של בתי המשפט. חלקם נקודתיים. פסק דין זה או אחר פוגע בהגשמת סדר היום הפוליטי, והתגובה על כך היא בהתפרצות שוברת-כלים. חלקם הם מוסדיים. חוסר הבנה באשר לתפקיד השיפוטי ולדיאלוג הראוי שבינו לבין הרשויות האחרות. כמובן, לעתים אכן טועה בית המשפט בפסק דינו. אך התגובה לפסק דין מוטעה אינה בשבירת הכלים, אלא בדיאלוג בריא בין הרשויות העושה שימוש בכלים הקיימים ליצירת מצב שבו תוצאות הטעות יתוקנו.

שבירת הכלים עשויה ללבוש צורות שונות. היא באה לידי ביטוי בביקורת שלוחת רסן על פסק הדין; היא תוקפת את עצם הלגיטימיות של ההכרעה השיפוטית; היא מתבטאת בקיום דיונים בכנסת כאשר ההליך תלוי ועומד; היא מעלה הצעות – שלעתים גם מתממשות – לצמצום בהיקף הסמכות של בתי המשפט; היא מאיימת להקים בתי משפט חדשים כדי להתגבר על פסקי הדין הבלתי רצויים; היא מבקשת להגדיל את ההשפעה הפוליטית על מינוי השופטים ועל העלאתם בדרגה; כל אלה מביאים, בסופו של דבר, לשבירת כלים.

והשופט, מה יעשה הוא כאשר הכלים נשברים? לא הרבה. הוא יישאר נאמן למשטר ולחברה; הוא ימשיך לכבד את הכנסת; הוא יישאר נאמן לגישתו השיפוטית. הוא ימשיך להגשים את תפיסתו שלו את התפקיד השיפוטי. הוא יעשה הכל כדי לשמור על הכלים הקיימים. הוא יהיה מודע למתרחש סביבו. הוא יבחן כמובן את עצמו, אולי טעה. ביסוד גישה זו מונחת התפיסה, כי בית המשפט לא נלחם על כוחו הוא. בית המשפט מבקש להגן על הדמוקרטיה שלנו ועל ערכיה.

על כללי האתיקה

ביום ג’ באלול תשס”ב (11.8.2002) מיניתי ועדה להכנת כללים של אתיקה לשופטים (ובה המישנה לנשיא, מ’ חשין (יו”ר), השופטת ד’ ביניש, הנשיא מ’ לינדנשטראוס, השופט ג’ קלינג, השופט מ’ סובל, פרופ’ א’ אנקר, עו”ד ר’ הורוביץ). ביקשתי מהוועדה להכין כללים של אתיקה שיפוטית. הוועדה הגישה לי את טיוטת הכללים ביום 5.2.2004. מאז נשמעו הערותיהם של שופטי בית המשפט העליון, שרת המשפטים ושל נציבת תלונות הציבור על שופטים. לאחר מכן הפצתי לכל שופטי המדינה את ההצעה. למותר לציין, שאין ולא כלום בין עיתוי ההפצה לבין חקירות אלו ואחרות נגד שופטים. אני מודה לכל השופטים אשר העירו הערותיכם והעבירו אותן לנשיאי בתי המשפט אשר העבירו אותן אלי באופן מסודר וענייני.

אני מודה גם לכנסת, אשר העניקה לי, כמתנת-פרידה, את החוק המסמיך אותי להתקין כללי אתיקה, ואכן, היום חתמתי, כאקט אחרון שלי בתור נשיא בית המשפט העליון, על כללי האתיקה אותם התקנתי מכוח החוק החדש.

עוד על אמון הציבור

עם סיום דבריי מבקש אני לחזור ולהדגיש כי אם נמלא כראוי את תפקידינו יגבר אמון הציבור בנו. הציבור יבין כי השפיטה אינה אך תפקיד. זה אורח חיים. זה אורח חיים שאין בו רדיפה אחר אושר חומרי. זה אורח חיים שאין בו חיפוש אחר פרסומת ויחסי ציבור. זה אורח חיים שיש בו חיפוש אובייקטיבי ונוטראלי אחר האמת. לא כוחניות אלא שיקול דעת. לא שררה אלא צניעות. לא עוצמה אלא חמלה. לא שמן אלא שם טוב. לא ניסיון לרצות את הכול, אלא עמידה איתנה על ערכים ועקרונות. לא כניעה לקבוצות לחץ או פשרה עימהן אלא עמידה על הגשמת הדין. לא הכרעה לפי מצבי רוח חולפים אלא הליכה עקבית על בסיס תפישות עומק וערכי יסוד.

עם כניסתך לתפקיד, דורית, ברכות חמות לך, אחותי לשיפוט, אחותי למשפחת השופטים.

 נאום ההשבעה של דורית ביניש

נאום התשובה של דליה איציק