על “מצב מלחמה” ועל הנמקת ישרא-בלוף

 

על “מצב מלחמה” ועל הנמקת ישרא-בלוף

 

הבג”ץ דחה את עתירותיהם של חה”כ יוסי ביילין ואחרים, אשר ביקשו לצוות על הממשלה להכריז על מצב מלחמה. הכרזה כזאת מתחייבת מהחלטת-ממשלה “לפתוח” במלחמה, והחלטה כזאת לא נתקבלה. מה עושים?

 

האם אפשר “לפתוח” במלחמה שכבר נפתחה?

 

האם אפשר “לפתוח” במלחמה שהאוייב פתח בה, ואנחנו רק משיבים מלחמה שערה?

 

על פסק-דין שהוא, ככל הנראה, נכון מבחינה משפטית, אבל ניתן במצפון רע.

 

מבוא

 

מאז ה-12.7.2006 אנחנו נמצאים במצב מלחמה בלבנון. אפשר להתווכח נגד מי אנחנו נלחמים: חיזבאללה, לבנון, סוריה, איראן – איש לפי טעמו, הבנתו והשקפותיו – אבל מבחינה לשונית זו אכן מלחמה לכל דבר.

 

היום גם שר בטחוננו אומר שזה כבר לא “מבצע” אלא “מלחמה לכל דבר”, אבל לא היינו זקוקים לעמיר פרץ כדי לדעת באיזה מצב (ויש שיאמרון באיזה בוץ, אבל זה כבר עניין פוליטי, שלא אכנס אליו) אנחנו נמצאים.

 

באו חה”כ יוסי בילין ואחרים לבג”ץ, בדרישה לכפות על הממשלה להכריז על מצב מלחמה, לפי סעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה אשר זה לשונו:

 

העותרים, יש לציין, לא טענו דבר כנגד המלחמה עצמה, כנגד עצם ניהולה וכנגד צדקתה, אלא רק ביקשו “הכרזה” מתאימה, לפי סעיף 40(א) לחוק היסוד, וזאת בגלל ההשלכות הכלכליות של ההכרזה, המחייבות את המדינה לפצות את הנפגעים מהמלחמה.

 

הבג”ץ, בהרכב הטוענת-לכתר דורית ביניש והשופטות איילה פרוקצ’יה ועדנה ארבל, דחה את העתירות בפסק-דין אשר אפשר לקבלו ואפשר שלא לקבלו, אבל הדרך בה הן הגיעו לתוצאה מעוררת תהיות לא מעטות.

 

אמרתי “אפשר לקבלו ואפשר שלא לקבלו”, משום שהדרך בה ניתן פסק-הדין תואמת את הדרך בה הבג”ץ, כמנהגו מימים-ימימה, מנפנף מעליו כמה שיותר עותרים ועתירות. מי שתוקף את פסק-הדין מהנימוק שהשופטות לא מבינות את ההבדל בין מלחמה לבין שלום מכוון את אישו אל ה”פאתים” של הבעייה, ולא אל הבעייה עצמה, היורדת לשורשה של תרבות השפיטה של שופטי ישראל.

 

לדעתי מי שהוסיף לבעייתיות היו העותרים עצמם, אבל אני אומר זאת בזהירות רבה, כי לא קראתי את העתירות, ולא שמעתי את טיעוניהם בבית המשפט.

 

על הבעייתיות של סעיף 40

 

הקושי הראשון הוא בניסוחו של סע’ 40(א): המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה.

 

השאלה הקלה היא מה קורה אם האוייב הוא זה אשר פתח במלחמה והמדינה רק “השיבה מלחמה שערה”? התשובה, לדעתי הענייה, היא שהסעיף הזה כלל לא חל. המדינה לא “פתחה” במלחמה, ועל כן הממשלה לא חייבת להחליט דבר (כאמור בגוף הסעיף), וממילא גם לא חייבת להוציא “הכרזת מלחמה”, כמשתמע מכותרתו של הסעיף – לא מראש ולא בדיעבד (שאלה נלווית היא מה תחולתו של סעיף 40(ב), ומה מתחייב מתחולה זו, אולם זה נושא לדיון נפרד).

 

השאלה הבאה היא מהו הדין אם “פעולות צבאיות הנדרשות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור” (כלשונו של סעיף 40(ב) “מתגלגלות” למלחמה-של ממש. האם יש לעצור את “מכונת המלחמה”, ולזמן את הממשלה לישיבה בה יוחלט – או שלא יוחלט – “לפתוח” במלחמה? ואיך נדע, או איך נקבע, באיזו נקודת-זמן היו אותן “פעולות צבאיות הנדרשות למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור” למלחמה-של-ממש? ואולי גם מלחמה-של-ממש, בנסיבות כאלה אינה אלא “פעולות צבאיות …” כאמור, אשר אינן מצריכות החלטת ממשלה?

 

ומה נעשה אם הנושא אכן מובא לדיון בממשלה, אבל “ידי משה כבדים”?

 

השאלה הבאה, הקשה יותר, היא מהו הדין אם המדינה פותחת במלחמה-של-ממש (לפי כל ההגדרות האפשריות, כולל הגדרת ראש הממשלה ושר הביטחון) בלי החלטת ממשלה (וממילא גם בלי “הכרזה” לפי סעיף 40)?

 

אפשרות ראשונה: אפשר לעתור לבג”ץ על מנת לחייב את הממשלה להחליט על פתיחת המלחמה (דבר אשר יגרור כם “הכרזה” כאמור), אבל אז יבוא הפרקליט שי ניצן לבג”ץ, ויטען כי ה”פתיחה” במלחמה היא “אקט נקודתי”, אשר כבר מאחורינו, ואת התינוק הזה אי-אפשר להחזיר אלי-רחם, אפילו לידתו בחטא היא, ומי שדעתו אינה נוחה – שייזום הצבעת אי-אמון בכנסת, או כל הליך פוליטי אחר.

 

האפשרות האחרת היא לעתור לבג”ץ על מנת להפסיק את המלחמה, עד אשר תחליט הממשלה על “פתיחה” של מלחמה חדשה …

 

נו, טוף … לצפות לדבר כזה מהבג”ץ שלנו אי אפשר לא רק בנסיבות “רגילות”, אלא אפילו אם יש הצדקה מלאה להורות על הפסקתה של המלחמה – ועל כך מייד.

 

מתי אפשר לצוות על הפסקתה של המלחמה?

 

מלחמה, במובן המשפטי שלה, היא אקט שלטוני, ככל אקט שלטוני אחר. גם אנחנו לא ששים להגדיר כ”מלחמה” פעולות לא-ממשלתיות נגדנו, ואנחנו קוראים להן “מעשי טרור”, דבר המאפשר לנו להתייחס אל מבצעיהן כפושעים פליליים ולהעמידם לדין פלילי, במקום להעניק להם מעמד של “שבויי מלחמה”.

 

כל אקט שלטוני כפוף לכללי המשפט המינהלי, וממילא גם לפיקוחו של הבג”ץ.

 

נניח מצב בו המדינה פותחת המלחמה כדי להגן על האגו של ראש הממשלה, או, להבדיל, על שדות האופיום אשר בבעלות משפחתו, ולא כדי להגן על בטחון המדינה.

 

במקרה כזה הבג”ץ יכול לצוות על הממשלה להסיג את צבאה אחור, בין אם המלחמה “נפתחה” על פי החלטת-ממשלה והייתה “הכרזה”, בין אם לאו, מהטעם שהשיקולים לפתיחה במלחמה היו שיקולים זרים למטרה שלשמה הוסמכה הממשלה פתוח במלחמה.

 

ונניח, למשל, את המצב הגרוע-מכל: אנחנו מוכים שוק-על-ירך, סובלים אלפי הרוגים ביום, כוחותינו מעברלקווי האוייב מדשדשים בבוץ – תרתי-משמע – והפעולות המלחמתיות שלנו גם הן עולות לנו בהרוגים רבים, ואינן מקדמות כהוא-זה את המטרה, אבל הממשלה, משיקולי-אגו, מסרבת לקבל את הצעת העולם כולו להפסקת-אש.

 

במקרה כזה יכול הבג”ץ לקבוע כי המשכת המלחמה היא “בלתי סבירה באופן קיצוני”, ומשום כך להורות לממשלה להפסיק את המלחמה – בין אם הצבא פועל על פי החלטת-ממשלה, עם או בלי “הכרזה”, בין אם לאו.

 

דווקא משום שהעותרים צודקים …

 

לדעתי הענייה העתירה להורות לממשלה “להחליט” על היציאה למלחמה צריכה הייתה להידחות מהטעם הפשוט שה”פתיחה” במלחמה כבר התבצעה, ואי אפשר “לבטל” את ה”פתיחה”, בין אם הייתה כדין, בין אם לאו, וזאת דווקא משום שהעותרים צודקים בכך שאנחנו כבר במצב של מלחמה-ממש, והם לא עותרים להפסקתה.

 

שונה היה המצב אנחנו היינו במצב של “ערב מלחמה”, והייתה אינדיקציה לכך שהממשלה מתכוננת לפתוח במלחמה “כגנבים בלילה”, אבל לא זה היה המצב.

 

בנסיבות האלה, כאשר כבר אי אפשר “לפתוח” במלחמה, פסק-הדין המתבקש הוא קצר ביותר:

 

“העותרים טוענים כי אנחנו נמצאים במלחמה, ללא החלטת ממשלה המתחייבת מסעיף 40(א) לחוק יסוד: הממשלה.

 

סעיף 40(א) זה לשונו:

 

‘המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה’.

 

תהא אשר תהא חוקיותה של ה’פתיחה’ במלחמה, העותרים אינם מבקשים להפסיק אותה, ואת הפתיחה הזאת אין להשיב – אף לא בהחלטת בג”ץ.

 

העתירה נדחית, איפוא, בהיותה עתירה ‘מאוחרת'”.

 

כך נוהג הבג”ץ, והחלטות לאקוניות כאלה – ואף בהרבה יותר לאקוניות –הוא נותן, ללא בושה, במאות מקרים בשנה, אם לא יותר, גם כאשר העתירות מוצדקות, אבל הבג”ץ החליט מראש לדחות את העתירה, ויהי-מה.

 

אבל, כפי שהראיתי במאמר הנמקת-יתר, הנמקת-חסר והנמקת ישרא-בלוף – עו”ד הרהורים על תרבות השפיטה בישראל, תחת כותרת המשנה הנמקת ישרא-בלוף, לא האורך הוא הקובע, ובמאמר קטילה אחת, או כמה קטילות? על זילות חיי-אדם, ועל זילות העונש, תחת כותרת המשנה הערת אגב, הראיתי כיצד אותו השופט, שלמה (“הבקשה נדחית”) לוין, אשר נחשב – איך לא – במקצרים, מקשקש על פני תשעה עמודים תמימים ולא אומר שום דבר, ואילו יעקב טירקל, חברו של שלמה לוין, נותן לנו הנמקה מלאה, בארבע שורות – 21 מלים בלבד – ללמדך, כאמור, שלא אורך פסק הדין הוא הקובע את איכותו.

 

אבל כאשר מדובר בעתירה אשר אחד מהעותרים הוא חבר-כנסת, בעניין “מתוקשר”, ובנושא אשר עיני כל הציבור נשואות אליו, אי אפשר לתת פסק-דין קצר, אשר יזמין התקפה על ה”שטחיות” של הבג”ץ, המנוצא הקל ביותר הוא הנמקת ישרא-בלוף: הרבה-הרבה “מים”, המכסים את ערוותו של פסק-הדין, ויוצרים אשלייה של “פסק-דין מפורט ומנומק”.

 

ואכן, פסק-הדין, ככל שהוא נוגע להחלטת הממשלה בדבר “פתיחה” במלחמה, על ארבעת סעיפיו, מכיל 2181 מלים, אשר הולכות סחור-סחור, במקום להגיד ישר כי אי אפשר להחליט “לפתוח” דבר אשר כבר “נפתח”…

 

אבל אם הן, השופטות, היו מסתפקות בכך, ולא נוגעות בעילה האמיתית של העתירות – הפיצוי לנפכעים מהמלחמה – היו אומרים עליהן שהן, כתושבות רחביה, “אינן מסוגלות להבין את “מצוקותיהם של תושבי הצפון, החיים יום-יום תחת האש”, וגם “עושות יד אחת עם הממשלה ה’סמולנית'”, וכו’.

 

אז הן הוסיפו עוד סעיף – 450 מילה – גם לעניין הפיצוי על נזקי המלחמה, אבל הסעיף הזה – שנועד להפיס את דעתם של העותרים – גם הוא, בפני עצמו, אינו אלא הנמקת ישרא-בלוף. הסעיף הזה פותח בהבעת-הזדהות מרשימה ומזילת-דמעות (78 מלים):

 

“שאלת קביעת אופן הפיצוי לתושבי אזור הצפון שהועלתה בכל העתירות שלפנינו היא שאלה נכבדה הראויה לטיפול מיידי של הממשלה והכנסת. אין ספק כי תושבי האזורים המצויים בטווח הירי המתמשך ללא הרף של החזבאללה זכאים לכך שהמדינה תפצה אותם בגין נזקיהם הישירים והעקיפים. אוכלוסייה גדולה פגועה ורתוקה למרחב ממוגן ולמקלטים. החיים התקינים – הכלכלה, המסחר, החקלאות והתעשייה – שובשו. נמנע מעובדים להגיע למקום עבודתם ומעסיקיהם נקלעו לקשיים כלכליים. כל אלה מחייבים התייחסות פרטנית של הממשלה והכנסת למציאת פתרונות הולמים”,

 

אשר אחריה מפורטים הצעדים שהממשלה נוקטת, או תנקוט, או הבטיחה לנקוט (269 מילה), ובהמשך ההבטחה הרגילה של הבג”ץ:

 

אם וככל שההסדרים שנקבעו אינם מניחים את דעתם של העותרים ותימצא להם עילה לכך, יהיו שערי בית משפט זה פתוחים בפניהם”.

 

ובמלים אחרות: אתם צודקים, אבל לא בבציפרנו, ואם תכתתו את רגליכם בכל משרדי הממשלה מדלת-לדלת, תלכו-תבואו, תלכו-תבואו, וזה לא יעזור לכם, תוכלו לחזור אלינו שוב, לשלם שוב את האגרה, ואנחנו, בנפש חפצה, נמצא תירוץ חדש כדי לזרוק אתכם שוב, מכל המדרגות.

 

סיכום

 

מתוך ההנחה – הלא-לגמרי וודאית – שפסק-הדין מציג כהווייתן את העתירות ואת טענות הצדדים, הרי שפסק-הדין הוא, ככל הנראה, נכון מהבחינה המשפטית.

 

אבל גם פסק-דין נכון-משפטית צריך להינתן במצפון נקי ושלם, ולא במצפון רע, וזה לגמרי לא בטוח.

 

המלצת היום: עוד פסק-דין במצפון רע