מחול  (מילולי) אחרון ופרידה – דברי פרידה מהשופט מישאל חשין

בשורה של פסקי דין מסתמן אצל השופט חשין קול בולט. הוא מעלה על נס את זכותו של האדם מפני פלישה מבחוץ: לגופו, לחייו, ולמחשבותיו. זכות זו, אליבא דחשין, מוגנת הן מפלישה שלטונית (פרשות קורטם, הר שפי, פלוני), והן מפני פלישת הזולת (לרוב התבטאה גישתו זו בפסיקות בנוגע לעבירות מין: בארי, אריק טייב וכו’).

עם פרישתו של שופט בית המשפט העליון מישאל חשין מכס בית המשפט העליון יזכרו אותו בקרב ציבור המשפטנים בזכות השפה המליצית הידועה שלו. בשפה זו דשו כבר רבות, ובכל פקולטה למשפטים כאשר המרצה מקריא קטע מפסק דינו של חשין, קולו מהדהד בדרמטיות הפגנתית כדי ליצור קורלטיוויות דרמטית לשפה המליצית.

הציבור השמאלני-ליברלי במדינת ישראל יזכור את אקורד הסיום הצורם שלו אשר חקק  אותו בתודעת הציבור השמאלני הנאור כגזען למחצה. סנגורים פליליים ודאי יזכרו את כמות ההרשעות במשפטים פליליים, והמעלים על נס את טוהר המידות יוסיפו באותה נימה את הגישה המקלה כלפי השופטת הילה כהן. אך בעיני, כסטודנטית למשפטים שקראה פה ושם פסק דין של חשין, וללא יומרה  מחקרית להצביע על מגמה כלשהי ולומר: “זהו קו מאפיין של חשין”, אני יכולה לציין כי חשין נחקק אצלי בתודעה כשופט ה’אוטונומיה האישית’ והליברליזם ביחסי הפרט והשלטון.

בשורה של פסקי דין מסתמן אצל השופט חשין קול בולט. הוא מעלה על נס את זכותו של האדם מפני פלישה מבחוץ: לגופו, לחייו, ולמחשבותיו. זכות זו, אליבא דחשין, מוגנת הן מפלישה שלטונית (פרשות קורטם, הר שפי, פלוני), והן מפני פלישת הזולת (לרוב התבטאה גישתו זו בפסיקות בנוגע לעבירות מין: בארי, אריק טייב וכו’).

לאחר פסיקתו בפרשת בארי (ע”פ 5612/92, מדינת ישראל נ’ אופיר בארי ו-3 אח’ . פ”ד מח(1), 302) עם המחווה המפורסמת לשיר “כשאת אומרת לא, למה את מתכוונת”, זוהה  חשין כשופט פמיניסט וארגוני הנשים וארגוני הסיוע השונים לנפגעות תקיפה מינית העלו על נס את פסיקתו (ואותו). המחזאי הנורווגי, הנריק איבסן, סווג לאחר עשורים בידי התנועה הפמיניסטית כ’פמיניסט’ בשל מחזהו הידוע ‘בית הבובות’; במחזה זה לורה, אישה נורווגית מסוף המאה ה- 19, עוזבת את בית בעלה בטריקת דלת לאחר שהלה מתייחס אליה כאל ילדה קטנה. איבסן לא היה פמיניסט כפי שהוא היה אינדיווידואליסט (אינדיווידואליזם הוא צורה מופשטת יותר של פמיניזם, או לחלופין הפמיניזם נגזר, בין היתר, מאינדיווידואליזם בשינויים המתחייבים לנשים, כמו במקרה של לורה, אשר עזבה את בית בעלה הלמר).

כאיבסן אשר היה יותר אינדיבידואליסט מאשר פמיניסט, כך חשין: יותר בעד זכות הפרט על גופו באופן כללי – כעיקרון על, מאשר ספציפית בעד זכות האישה על גופה בהקשר הספציפי של עבירת האינוס. קרי: הפרשנות המרחיבה אשר ניתנה על ידי חשין בפרשת בארי ובפרשת אריק טייב למונח בחוק העונשין בעבירת האינוס: ‘בניגוד לרצונה’, מהווה חלק מתפיסה כוללנית של חשין, של הגנה על אוטונומית הפרט מפני פלישה חיצונית: שלטונית, או מצד הזולת, ובכל הקשר: של אינוס, של בדיקה פסיכיאטרית כפויה, או של חובת האזרח כלפי השלטון (כפי שאדגים להלן, בפרשות קורטאם והר שפי). כך למשל, בבש”פ 92/00, פלוני נ’ מדינת ישראל .תק-על 2000(3), 840, קבע השופט חשין בהקשר של שליחתו של חשוד בעבירה לבדיקה פסיכיאטרית כפויה בתנאי אשפוז, כי כל עוד פלוני הוא בחזקת חשוד וטרם הוגש נגדו כתב-אישום לבית-משפט, אין בית משפט קונה סמכות להורות על בדיקתו הפסיכיאטרית בתנאי אשפוז.

בפרשה זו הביע חשין את עמדתו, המשקפת לטעמי את גישתו הכללית לגבי אוטונומיה אישית כי:

אישפוזו הכפוי של אדם אין בו אך שלילת חירות וחופש – זכות -יסוד שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הכיר בה בסעיף 5 בו; יש בו פגיעה בנימים העדינים ביותר בנפשו ובכבודו של אדם, הרחק אל-מעבר להגבלת החירות כשהיא לעצמה.

גישתו של חשין, אם כן, כפי שבוטאה הן בפרשת בארי והן בפרשת פלוני, מגלמת בתוכה עיקרון-על כללי יותר בתפיסתו של חשין את גבולותיו של האדם – הגופניים והנפשיים. גבולות אלו לפי חשין אסורים הם לפלישה, לא מצד אדם אחר ולא מטעם רשות שלטונית. כאשר מדובר ברשות שלטונית אשר שולחת נאשם לבדיקה פסיכיאטרית בתנאי אשפוז בכפיה, פרשנותו של חשין מפרשת בצמצום את ההיתר בחוק לעשות כן (בפרשת בש”פ 92/00 פלוני נ’ מדינת ישראל פירש השופט חשין את סעיף 13 לחוק המעצרים כך ששליחתו של חשוד בעבירה לבדיקה פסיכיאטרית לא תיחשב כעילת מעצר, ומשלא נעצר החשוד, אין אפשרות לשלול את חירותו על דרך האשפוז הכפוי), וכאשר מדובר באדם נוסף המאיים לפלוש לגופו של אדם, יש לפרש את דרישת ההסכמה של האדם שגופו נחדר באופן מרחיב: כך היה בפרשת אריק טייב ובפרשת בארי (פרשות הדנות בעבירת האינוס).

בפרשת אריק טייב (ע”פ 161 , 115/00, אריק (מוריס) טייב נ’ מדינת ישראל, פ”ד נד(3), 289) נידון מקרה של מטפל פרא-רפואי אשר ניצל מצבה של מטופלת אשר רכשה לו אמון, הורה לה להתפשט לכאורה “מטעמים של  הטיפול הרפואי”, וכשהיא במצב של היעדר יכולת התנגדות, ביצע בה בהפתעה מעשה סדום ואינוס. בפרשה זו ערערה המדינה על הרשעתו בבעילה תוך תרמית, כאשר, לטעם המדינה, ראוי ונכון היה להרשיעו בעבירת האינוס.

באותה פרשה השופט אנגלרד סבר כי היה ניתן להרשיע את הנאשם באינוס מכוח ס’ 345(א)(1) לחוק העונשין, אך ורק אם בעילת האישה לוותה באמצעי כפייה. על כן הרשיעו השופט אנגלרד בעבירת האינוס מכוח ס’ 345(א)(4): בעילה תוך מצב מונע התנגדות,  מכוח הנסיבות אשר תוארו לעיל במאמר זה, ואשר פורטו בפסק הדין בהרחבה. לעומת השופט אנגלרד אשר מצא לנכון להרשיע את הנאשם בעבירה של בעילה תוך מצב מונע התנגדות, הרי שהשופט חשין ראה לנכון להרשיעו בעבירת האינוס שבס’ 345(א)(1) לחוק העונשין. אליבא דחשין, על הגבר היוזם מגע מיני מוטל הנטל לבקש הסכמתה של האישה ולא על כתפי האישה מוטל הנטל להראות סממני התנגדות חיצונית דווקא. במקרה דנן נתקיים היסוד “שלא בהסכמתה החופשית” לפי ס’ 345(א)(1) לחוק העונשין; בעצם הבעילה בכפייה לבדה יש משום שימוש בכוח ולא צריך שימוש בכוח נוסף, לפי חשין. לפי חשין, בעוד לשון החוק הקודם קבעה כי אינוס הוא בעילת אישה “נגד רצונה” ולכן היה על האישה נטל להתנגד כיום לשון החוק נוקטת במילים “שלא בהסכמתה החופשית” ומכאן ניתן להסיק שמוטל על הגבר הנטל לבקש הסכמתה של האישה. זאת ועוד: התבוננות כללית בסעיף 345 על כל ארבעת סעיפיו מלמדת כי עבירת האינוס היסוד החזק בה הוא ‘שלא בהסכמת האישה’ ולא יסוד ‘הפעלת הכוח’. ניתן להקיש מעבירת התקיפה שדי בנגיעה באדם שלא בהסכמתו, ועבירה זו אינה דורשת שימוש בכוח כי היסוד ‘שימוש בכוח’ אינו דומיננטי בעבירת האינוס אלא היעדר ההסכמה הוא מרכז הכובד היוצר את העבירה. עצם השימוש בכוח, אליבא דחשין, יש בו רק להחמיר את העבירה אבל לא ליצור אותה. יסוד השימוש בכוח ובכפיה לא נועד אלא להקים חזקת ראיה כי מעשה האישות נעשה שלא בהסכמה, והרי זה דרך העולם וכן מלמד ניסיון החיים: מקום שיש ראיות לכפיה, חזקה על האישה שלא הסכימה למעשי-האישות וחזקה על הגבר כי ידע זאת.

מפסיקתו של חשין בפרשת אריק טייב, אם כן, עולה תפיסה ערכית חזקה אשר מעלה על נס את כבוד האדם ואת האוטונומיה האישית הקנויה לו מכוח היותו נברא בצלם. מכוח תפיסה זו השופט חשין מפרש פרשנות מרחיבה את המינוח ‘בניגוד להסכמתה החופשית’ בהקשר של עבירת האינוס שבחוק העונשין, כמו בפרשת פלוני (בש”פ 92/00, פלוני נ’ מדינת ישראל, תק-על 2000(3), 840), גם כאן, בפרשת אריק טייב, עומדת לנגד עיניו של השופט חשין האוטונומיה האישית, הגופנית והנפשית של האדם. בפרשת פלוני הוא מפרש את סעיף 13 לחוק המעצרים, באופן כזה ששליחת הנאשם לבדיקה פסיכיאטרית לא תיחשב כ’עילת מעצר’; בפרשת אריק טייב מפרש חשין את ס‘ 345(א)(1) לחוק העונשין, באופן כזה ש’אי הסכמת האישה להיבעל” תכונן את עבירת האינוס, ושעבירת האינוס שבס’ 345(א)(1) לא תיכון על אדני השימוש בכוח, אלא על אדני אי-ההסכמה, שכן בעילת אישה ללא הסכמתה, היא היא כבר הפעלת כוח בעיני חשין. המשותף לשתי פרשנויות אלו שפירש חשין את החיקוקים, הן את ס’ 345(א)(1) לחוק העונשין והן את סעיף 13 לחוק המעצרים היא החשיבות שמייחס חשין לחירותו של האדם מפני פלישה לגופו (אינוס) או נפשו (בדיקה פסיכיאטרית), מתוך הכרה בערך של אוטונומיה אישית, כמתחייב מעיקרון הדמוקרטיה הליברלית.

עיקרון הדמוקרטיה הליברלית מבוטא בפסיקותיו של חשין לא רק בהקשר של הגנה על הפרט (בהקשר של אינוס או של בדיקה פסיכיאטרית כפויה) מפני פלישה של האחר (שלטון או פרט אחר) לגופו או לנפשו. חשין תפס את האוטונומיה האישית של הפרט ביחסיו עם השלטון גם בהקשר של חובות הפרט כלפי השלטון, אשר יש לפרשן על דרך הצמצום,מכוח עיקרון הדמוקרטיה הליברלית.

כך למשל בפרשת הר שפי (ע”פ 3417/99, הר-שפי נ’ מ”י, תק-על 2001(1) 904, 908), אשר בה נידונה עבירת המחדל של מרגלית הר שפי פסק השופט חשין כי:

למותר לומר – והכל יודעים זאת – כי חובות עשה מעטות הן במספרן ממספרן של חובות הלא-תעשה. ולא בכדי כך. ניתן דעתנו לדבר, שחובות הלא-תעשה מכבידות על היחיד – על דרך העיקרון – פחות מחובות העשה, קרי: חובות הלא-תעשה פולשות אל תחום חופשו של היחיד פחות מאשר חובות עשה. לשון אחר: ברוח הדימוקרטיה הליברלית וזכויות הפרט – אך גם אחרת – קל יותר להטיל על היחיד חובות לא-תעשה מאשר חובות עשה. נדע מכאן, שעד אשר נבוא להטיל על היחיד חובת עשה, שומה עלינו לשקול ולחזור ולשקול בדעתנו שמא הרחקנו לכת בהחלטתנו, ושמא חרגנו אל-מעבר לראוי ולמותר על-פי השקפות היסוד המקובלות על חברתנו.

חובות הלא-תעשה – אלו מהן שהפרתן גוררת אחריה סנקציה עונשית – אמורות להיות חובות-מינימום לחיים-יחד בחברה מתוקנת. וכדברו של הלל הזקן: “דעלך סני לחברך לא תעביד” (שבת, לא ע”א) – כל ששנוא עליך לא תעשה לחברך. ראו עוד: פרשת קונטרם, שם, פיסקה 12. שלא כמותן הן חובות העשה – אותן חובות שהפרתן גוררת אחריה סנקציה עונשית – שליסודה של חובת עשה בתחום דיני העונשין חייב שיהיה טעם מיוחד, טעם חזק במיוחד, התומך בו ומאשש אותו; חובה חובה וטעמה-שלה. אכן, מטעם זה שעבירת המחדל – אותה הוראת-חוק המורה והמצווה כי ייעשה מעשה מסויים, שאם לא ייעשה המעשה ייענש אותו אדם שהוטל עליו נטל-עשה ולא עשה – פוגעת בחופש הפרט יותר מאשר האיסור לעשות מעשה, מטעם זה גופו יידרש טעם מהותי וחשוב-במיוחד להטלתה של חובה בתחום דיני העונשין. מאותו טעם עצמו יעשה החוק למעט ככל הניתן בעבירות-המחדל.

ובפרשת קונטרם (בג”ץ 164/97, קונטרם בע”מ נ’ משרד האוצר, אגף המכס והמע”מ ואח’, פ”ד נב(1) 289), אשר עסקה בחובת ההגינות של האזרח כלפי השלטון  פסק השופט חשין כי:

מעבר לאותן חובות מפורשות של לא-תעשה ושל עשה, אין היחיד חב כל חובה משפטית לשלטון, ולדעתי אין זה ראוי כי נחוב אותו בחובות נוספות. עומדת לו ליחיד זכותו לעשות כחפצו, והרי בשלו הוא עושה. וזכותו זו של היחיד, זכות מן המעלה הנעלה ביותר היא: זכות החופש וההיתר שמעלתה מעלת-חוק היא (או מעלת חוק-יסוד). ראו והשוו: בג”ץ 3872/93 מיטראל בע”מ נ’ ראש הממשלה ושר הדתות, פ”ד מז(5) 485. היחיד נולד בן-חורין במשפט, בן-חורין הוא במשפט כל ימי-חייו, והכל עד אם ייקבע כי חייב הוא בחובה כלשהי. המונע עצמו ממעשים אסורים והמקיים מיצוות עשה שהוטלו עליו במפורש, יצא ידי חובתו במשפט. אין הוא חב דבר, לא לאדם ולא לשלטון. הוא אינו חסיד. הוא אינו צדיק. הוא עושה את שנדרש ממנו. הוא אזרח מן-השורה.

זו, לטעמי, תחנת-המוצא הדימוקרטית-הליברלית, וכשאני לעצמי סבורני כי ראוי לנו לאמצה ולטפחה. מעשי-התנדבות, אלטרואיזם, ועזרה “למך ולזקן”, חברה בריאה וראויה לא תקום בלעדיהם, ואולם אלה – בעיקרם – חיים הם מחוץ למסגרת המשפט.

לסיכום: ארגוני הנשים העלו על נס את פסיקתו של השופט חשין בפרשת בארי, פסיקה אשר מפרשת בהרחבה את יסוד ‘אי ההסכמה’ שבעבירת האינוס. אך כמו המחזאי הנריק איבסן אשר פורש לאחר כמה עשורים כפמיניסט בשל ‘בית הבובות’ שלו, כאשר למעשה אותו פמיניזם לא- מודע של איבסן היה נגזרת של תפיסה כוללת יותר שלו בדבר חשיבות האינדיבידואליזם,  כך גם חשין, תפיסתו הפמיניסטית בהקשר של עבירת האינוס אינה אלא נגזרת מתפיסה כוללת יותר של אוטונומית הפרט וזכות הפרט על גופו ועל נפשו.