אריק באך

על

השופטת דליה דורנר

 

תחת הכותרת “חזקת החפות במשפט המינהלי” נושאת השופטת דליה דורנר, שופטת בית המשפט העליון, הרצאה בפני הפורום הפלילי של לשכת עורכי-הדין. אריק באך משיב: “הציבור כבר לא מטומטם”, והאתר של קימקא מוסיף משלו.

 

חזקת החפות במשפט המינהלי

 

1.       מסופר, כי כאשר ראש מועצת אחת העיריות סיפר בשמחה לזלמן שזר, שהיה באותה העת שר החינוך, כי זוכָה מעבירת השוחד שהואשם בה, הוא השיב לו, כי הוא עצמו, במהלך עשרות שנים של פעילות ציבורית, מעולם לא זוכה בדין.

אכן, תרבות פוליטית ראויה מכירה בעיקרון המעשים “שלא-יעשו” – it isn’t done, שבגדרו, בין היתר, לא ימונו אנשי ציבור ולא ימשיכו בכהונתם אם דבק בהם רבב כלשהו. זאת, אף בתחום האתי, ומכל-שכן, בתחום הפלילי, גם אם מדובר בחקירה פלילית בלבד. במקביל לכך, במדינות בהן מושרשת תרבות זו, אינה מקובלת התערבות בית-המשפט במינויים שכאלה.

ברם, יצירתה של תרבות פוליטית, נתונה בידי הכוחות הפוליטיים, והפיקוח והביקורת על תרבות זו, היא בידי הציבור. “אשריה חברה שתרבות ה-it isn’t done מוטמעת באורחות השילטון שבה. אשריו בית-משפט שלא הוטל עליו להכריע בנושאים שתרבות ה-it isn’t done  מכריעה בהם ובעצם הכרעתה מרחיקה היא אותם מחצרו (בג”ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש הממשלה ואח’ (טרם פורסם) (להלן: בג”ץ הנגבי השני), פסק-דינו של השופט חשין, בסעיף 45). אכן, הפיקוח על התרבות הפוליטית הוא בידי הציבור, השופט את מנהיגיו בעת הבחירות לפי מעשיהם, והתנהגותם (ראו בג”ץ 1635/90 ז’רז’בסקי נ’ ראש הממשלה, פ”ד מה(1) 749, בע’ 764 (השופט מנחם אלון).

אלא, שכידוע, ולמרבה הצער, בתרבות הפוליטית שלנו עיקרון ה”מעשים אשר לא יעשו” אינו מוטמע; מציאות החיים הוכיחה בעבר ומוכיחה בהווה, שוב ושוב, כי השלטון יעשה כל אשר ניתן לעשות על-פי דין. ואף הציבור, לעיתים, מבקש להיות מיוצג על-ידי אנשים, הרחוקים מלהיות מופת להתנהגות מוסרית. ראו עש”מ 4123/95 אור נ’ מדינת ישראל, פ”ד מט(5) 184, בע’ 190.

הרצאתי לא תעסוק בתרבות הפוליטית הראויה. בדומה, היא גם לא תתייחס לביקורתו של היועץ המשפטי לממשלה, בדוחות הציבוריים שמפרסם, בגדר הנמקת החלטתו לסגור את תיק חקירה כנגד איש ציבור, אף כי היא כשלעצמה בעייתית. אלא מבקשת אני לבחון את גבולות התערבות בית-המשפט בבואו להכריע בשאלה אם הראיות המנהליות המובאות בפניו מוליכות למסקנה, כי החלטת הרשות המוסמכת למנות את פלוני לכהונה ציבורית או להימנע מלהפעיל סמכותה להעביר את פלוני מכהונה ציבורית, היא כדין. בהקשר זה, אתייחס אך להשלכותיהן של עילות סגירת התיק, מתוך הנחה שמסקנות היועץ הינן כדין.

2. יש הגורסים, כי עילות פסילה לכהונה עולות מן התחיקה בלבד, וכי, ממילא, בגדר הביקורת השיפוטית על הרשויות הממנות, אין בית-משפט רשאי להתערב על-יסוד נורמות מוסריות שאין להן יסוד בתחיקה זו. זאת, אף במיוחד מקום בו מדובר בשרים או בסגני-שרים, לאור החשש לפגיעה בהליך הדמוקרטי עצמו, המעמיד לציבור שיקול דעת רחב, לבחור לעצמו את נציגיו, בכפיפות לעילות הקבועות בחוק. אלא שכידוע, עמדת הפסיקה בארץ היא שונה. בית-המשפט רואה בעילות הקבועות בחוק אך תנאי כשירות, כאשר את סמכותו להתערב במינויים, גוזר הוא מסמכות הביקורת השיפוטית על המינהל הציבורי לרבות הממשלה.

אכן, בגדר ביקורת שיפוטית זו, נבחנת סבירות המינוי או ההימנעות מהעברה מן הכהונה. תחום ההתערבות הוגדר באופן נרחב. בהתאם, נפסק כי מעשים ומחדלים, הפוגעים באמון הציבור בטוהר השירות הציבורי, נגועים בחוסר סבירות קיצוני, וממילא, מהווים עילה להתערבות. בנוסף, הגם שנקבע כי יש להבחין בין עובד ציבור לנבחר ציבור, כאשר לגבי זה האחרון, יש להתחשב גם בשיקולים פוליטיים, הרי שהתפיסה היא כי אבחנה זו אינה שוללת התערבות במינוים של נבחרים. “שוני זה אין משמעותו כי נבחר העם עומד לפני דין הבוחר בלבד, ורק במקרים חריגים ויוצאי דופן הוא גם יעמוד לדין המשפט. דין הבוחר לא בא במקום דין המשפט ואין הוא יכול להחליפו. אכן, דווקא עובדת היותו של אדם נבחר ציבור מחייב אותו ברמת התנהגות קפדנית יותר, אתית יותר, מעובד ציבור “רגיל”. מי שנבחר על-ידי העם צריך לשמש מופת לעם, נאמן לעם וראוי לאמון שהעם נתן בו. על-כן, כאשר נתונה לרשות שלטונית סמכות הפסקת כהונה, עליה לעשות בה שימוש כאשר בעל הכהונה פוגע באמון הציבור בשלטון, בין אם בעל הכהונה הוא נבחר (כגון חבר-כנסת המכהן כסגן שר) ובין אם הוא עובד ציבור (כגון עובד מדינה ששר מוסמך לפטרו)” (בג”ץ 4267/93 אמיתי נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד מז(5) 441 (להלן: בג”ץ פנחסי) בע’ 470). לבסוף, אף קבוצת המצבים, אותם רואים כבעלי הפוטנציאל לפגוע באמון הציבור, הוגדרו באופן נרחב, תוך השארת שיקול-הדעת להכרעה בסבירות החלטת הרשות הממנה על-פי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. וכפי שנאמר, “עשויות להיות נסיבות שבהן עצם קיום החקירה מצדיק סיום כהונה. עשויות להיות נסיבות שבהן גם הרשעה אינה מצדיקה סיום כהונה. לעניין זה, סעיף האישום בתור שכזה אינו מכריע. מכריעות הנסיבות של ביצוע העבירה ושאר נסיבות המקרה” (השופט ברק בבג”ץ פנחסי בע’ 474). השופט יצחק זמיר הוסיף עוד והרחיב, בכותבו כי “אין לשלול את האפשרות שהתנהגות של שר או סגן שר במקרה מסוים, אף אם אינה מגיעה כדי עבירה פלילית, תהיה חמורה במידה קיצונית כל כך, עד שיהיה זה בלתי סביר באופן קיצוני לאפשר לו להמשיך בכהונה” (בג”ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ממשלת ישראל ואח’, פ”ד נא(3) 46, (להלן: בג”ץ הנגבי הראשון), בע’ 64-63).

 

אריק באך מגיב על ההרצאה הזאת, תחת הכותרת הציבור כבר לא מטומטם: בניית ויכוח-לכאורה תוך השמטת הפרט הכי מהותי לויכוח מהמיצג, זו טכניקה מוכרת בבית המשפט בישראל, אך הציבור כבר לא מטומטם.

 

דורנר נחשבת בעיני כשופטת הכי טובה, או הכי פחות גרועה ליתר דיוק, בבית המשפט העליון. לא כל מה שהיא מחליטה אני מסכים איתו, ולעיתים אף מתנגד להכרעותיה חריפות, אך לעמדתי האישית הצנועה אין הרי כל עדיפות על עמדתה, ולכן לא המחלוקת או ההסכמה לפסיקתה הזו או האחרת זה מה שחשוב.

 

אלא שהחודש נתנה השופטת דורנר הרצאה בפני הפורום הפלילי של לשכת עורכי הדין, ובו היא נגעה בתפוח-אדמה לוהט: זכותם כביכול של בתי המשפט לשלול כהונה של נבחר ציבור בשל חקירה שנפתחה נגדו.

 

ודורנר, כדרכה המלומדת, אומרת דברים כדורבנות:

 

“תרבות פוליטית ראויה מכירה בעיקרון המעשים “שלא-יעשו” – It isn’t done, שבגדרו, בין היתר, לא ימונו אנשי ציבור ולא ימשיכו בכהונתם אם דבק בהם רבב כלשהו. זאת, אף בתחום האתי, ומכל-שכן, בתחום הפלילי, גם אם מדובר בחקירה פלילית בלבד. במקביל לכך, במדינות בהן מושרשת תרבות זו, אינה מקובלת התערבות בית-המשפט במינויים שכאלה”.

 

בהמשך היא אף מסכימה לעיקרון הדמוקרטיה: “אכן, הפיקוח על התרבות הפוליטית הוא בידי הציבור, השופט את מנהיגיו בעת הבחירות לפי מעשיהם, והתנהגותם”.

 

אך טוענת למעשה כי הדמוקרטיה בישראל פשטה את הרגל: “אלא, שכידוע, ולמרבה הצער, בתרבות הפוליטית שלנו עיקרון ה”מעשים אשר לא יעשו” אינו מוטמע; מציאות החיים הוכיחה בעבר ומוכיחה בהווה, שוב ושוב, כי השלטון יעשה כל אשר ניתן לעשות על-פי דין. ואף הציבור, לעיתים, מבקש להיות מיוצג על-ידי אנשים, הרחוקים מלהיות מופת להתנהגות מוסרית.”

 

ומצטטת מבג”צ אמיתי: “מי שנבחר על-ידי העם צריך לשמש מופת לעם, נאמן לעם וראוי לאמון שהעם נתן בו. על-כן, כאשר נתונה לרשות שלטונית סמכות הפסקת כהונה, עליה לעשות בה שימוש כאשר בעל הכהונה פוגע באמון הציבור בשלטון, בין אם בעל הכהונה הוא נבחר (כגון חבר-כנסת המכהן כסגן שר) ובין אם הוא עובד ציבור (כגון עובד מדינה ששר מוסמך לפטרו)”.

 

ואף אינה מתביישת לצטט את יצחק זמיר, “הישר הידוע” וה”בלתי משוחד” המפורסם: “אין לשלול את האפשרות שהתנהגות של שר או סגן שר במקרה מסוים, אף אם אינה מגיעה כדי עבירה פלילית, תהיה חמורה במידה קיצונית כל כך, עד שיהיה זה בלתי סביר באופן קיצוני לאפשר לו להמשיך בכהונה”.

 

אולם, לכל אורך ההרצאה המלומדת לא מצאנו אפילו רמז של התייחסות לתופעת החקירות הפוליטיות, למכת האישומים מפוברקים, לתרבות של הבאשת שם והוצאת דיבתו (בשקר ולחינם) של פוליטיקאים אשר “המושכים בחוטים” אינם חפצים ביקרם, במבצע משולב ומתואם בצורה מבהילה, בין התקשורת, המשטרה, הפרקליטות ובתי המשפט.

 

כלום שכחנו את העבירות הפליליות שביצעה מערכת איכפת החוק בפרשת השר יעקב נאמן, וכי אותם פושעים עדיין מכהנים בתפקידם בלא שנתנו את הדין על מעשיהם? כלום שכחנו את הפשעים בפרשת אביגדור קהלני? .כלום שכחנו שדרעי זוכה מארבעה מתוך חמשת האישומים הציבוריים אשר הובילו למחול השדים סביבו? כלום שכחנו שפרשת סיריל קרן הונעה בידי פרקליטה פושעת אשר ניהלה חקירה מתוך מניעים פוליטיים? כלום שכחנו את זיכויו הסידרתי של אהוד ברח מפרשיות צאלים ועד פרשיות השוחד? כלום שכחנו את רדיפת ביבי נתניהו במבצע המתואם של מצלמות הטלויזיה וחוקרי המשטרה על שום דבר בעצם, אבל התוצאה: שאריק שרון ולא ביבי ראש הממשלה של ישראל שכחה בכלל על סמך איזה פיברוק היא התחילה?

 

אכן, אין אנו רוצים פוליטיקאים מושחתים וחובבי שוחד וקומבינות. אף אחד לא רוצה אותם. ואני בטוח שכל הציבור מימין ומשמאל מאוחד בהסכמה כי מצידו שאריק שרון ילך לכלא אם הוא לקח שוחד מדודי אפל אך בתנאי שגם שמעון פרס ילך לכלא אם הוא לקח שוחד מהקבלן אלפרד אקירוב.

 

אולם כיום, איך ניתן בכלל לקבוע מי הוא מושחת? על פי העיתון או העיתונאי שקוראים? על פי ההשקפה הפוליטית של הממונה על החקירה או של השופט? האם ניתן יהיה לומר שאהוד ברק טהור ואריק שרון מושחת, אפילו אם נניח יורשע שרון בכל המיוחס לו? האם ניתן בכלל לסמוך על הטיהור של ברק או על ההרשעה של שרון אם חלילה תהיה? האם גיסו של אהוד ברק או עו”ד הרצוג יותר או פחות טהור מגלעד ועומרי שרון?

 

דורנר איפה העלימה מהמיצג שלה, בטכניקה זולה המזכירה את פסקי הדין של עמיתיה, את הטיעון העיקרי, ואח”כ בונה הרים וגבעות של דברים מתוקים אשר הציבור אוהב לשמוע. סלקטיבית ותוך השמטת ה-טיעון אשר הופך את המסקנה הסופית של ההרצאה, מאשמה כלפי “ציבור הבוחרים האידיוט” וכלפי “הפוליטיקאים חסרי המוסר” לאני מאשים ברור ומאוס כלפי הריקבון ופשיטת הרגל המוסרית של מערכת אכיפת החוק בישראל.

 

מה הציבור יכול היום לדעת, מי זכאי, ומי מושחת? איזה כלים יש לציבור לשפוט בבואו לבחור? האם מזרחי הוא הפושע, או ליברמן? האם עדנה ארבל היא העבריינית, או יעקב נאמן? האם אריק שרון, או ליאורה גלאט ברקוביץ ועדנה ארבל? האם נמרודי יותר ממוזס או נוני בעיקר ונמרודי כתוצר-לוואי? האם דודי אפל, או שמעון פרס וקבלניו? האם נועם פדרמן הוא הפושע המסוכן לציבור, או אלה שעוצרים אותו? האם רוזנשטיין וקורבנותיו, או קציני המשטרה המאפשרים לפתוח ולנהל ללא מפריע כמעט בתי בושת והימורים בשפע בכל הארץ? האם המאפיה היא רוסית, או המאפיה היא אנטי-רוסים?

 

האם כתבי האישום והרדיפה המשטרתית היא על בסיס דתי, עדתי ופוליטי, או דין אחד ומוסר אחד ואכיפה שווה כלפי כולם, וכמו שעוצרים וסותמים את הפה לפעילי הימין הקיצוני דוגצת פדרמן ואנשי כהנא, כך עוצרים וסותמים את הפה לאורי אבנרי, ביילין ויתר פעילי השמאל הקיצוני?

 

הדברים הרי ידועים ואין צורך להאריך בדוגמאות על מעלליהם של אותם “צבועים” בעלי מוסר כפול עליהם דיבר היועץ המשפטי לממשלה רובינשטיין.

 

אז אולי מוטב דליה דורנר, ולשופטי בית המשפט העליון, לסתום קצת את הפה ולהמנע מהמניפולציות ודברי התעמולה הנוספים שהם מנסים לטפטף למוחו של הציבור. הציבור כבר לא תמים, כבר לא פראייר, ואי אפשר כבר למכור לו אינטרסים במסווה של ערכים.

 

אנחנו יודעים בדיוק מי אתם, מה אתם, ומה מניע אתכם. אז עכשיו אתם מחזיקים בנשק ובאזיקים, ולכן אנחנו חייבים לשחק אותה כאילו צריכים להישמע לכם.

 

אך אל נא תשכחו כי אלה שרקדו אל מול מצלמותיו של סדאם חוסיין בימי שלטונו, הם אלה שרקדו למצלמות האמריקניים כשלכדו אותו כמו עכבר במאורה.

 

אז ציבור עורכי הדין ימשיכו לקרוא לכם “כבודו” ולבוא בתחפושת של גלימות להופיע בפניכם, אבל מה כולם יודעים וחושבים ומסננים בשפתיים קפוצות אתם הרי גם כן יודעים, גם אם החוק אוסר עלינו לומר זאת מפורשות, בגלוי ובמאורגן. אז תהנו מ”מנעמי שלטון החוק” (כלשון ספרו של עו”ד יוסי דר נגד אהרון ברק) כמו שזכותכם להנות בסעודה האחרונה.

 

ולפני שאתם מנסים למכור לנו שיעורים בתורת המוסר, טוהר המידות ומנהל ציבורי “טול קורה מבין עיניך” ו”קשוט עצמך תחילה”: תרכשו מראה קטנה ותשאלו אותה למה אתם נראים כמו שאתם נראים, כל כך רע.

 

כי אתם, לעת עתה, אולי שלטון אבל בשום פנים ואופן לא חוק.

 

 

הערת האתר של קימקא:

 

מה שמפריע לנו, חוץ מהצביעות, וחוץ מזה שלפי הקריטריונים של דורנר הציבור צריך להעיף גם אותם, את השופטים עצמם, הוא ה“במקביל לכך, במדינות בהן מושרשת תרבות זו, אינה מקובלת התערבות בית-המשפט במינויים שכאלה”.

 

דורנר הרי לא הוזמנה להרצאה בתור אזרחית-מן-השורה, אלא בתור שופטת ביהמ”ש העליון, ואם השופטים לא מתערבים בזה, נגמר “טעם ההזמנה” שלה – אלא אם היא הייתה נותנת הרצאה בנושא “מדוע אנחנו לא מתערבים” – רק אז זה היה לעניין, אפילו אם אנחנו לא מסכימים לאף מילה שלה.