אהרן ברק, אחרי עשר שנים בתפקיד ושנה לפני הפרישה, אולי תתחיל להפנים שאתה נשיא בית המשפט העליון?

ד  ח  ו  ף  ! ! !

 

לכבוד

 

השופט אהרן ברק

 

נשיא ביהמ”ש העליון

 

ירושלים

 

נכבדי,

 

הנדון: תיק על”ע 4743/02 ואח’

 

אני חוזר על בקשתי ממך לקבוע לתיקים אלה הרכב מקורי, על פי סמכותך הסטטוטורית. אני עושה הזאת אחרי שההרכב אשר דן בתיקים האלה, והתיימר ליתן פסק-דין, התעלם כליל מטענתי כי ההרכב נקבע שלא כדין, ומבקשתי להחזיר אליך את התיקים.

 

אפתח בתרגיל אינטלקטואלי:

 

מנהל משרד הרישוי בזרנוגה גימ”ל נותן לפקידים אשר לא הוסמכו כבוחני-נהיגה (ולחלקם אפילו אין רשיון נהיגה) לבצע מבחני נהיגה.

 

משנתגלה הדבר מוגשות נגד המנהל הנ”ל עתירות לבג”ץ:

 

מצד אחד טוענים מורי נהיגה ולומדי הנהיגה כי הדבר פוגע בסיכויי ההצלחה ב”טסטים”, ומצד שני טוענת המועצה הלאומית למניעת תאונות, יחד עם עותרים נוספים, כי למי שלא הוסמך כבוחן-נהיגה אין כלים להעריך נכונה את יכולת הנהיגה של הנבחנים, והדבר מסכן את הבטיחות בדרכים.

 

המנהל משיב לעתירות, וטוען כי –

 

“שיבוץ הפקידים כבוחנים נעשתה על פי הנהלים המקובלים במשרד הרישוי. אין ממש בטענות העותרים לפגם בהליך זה. כמו-כן אין בטיעוני העותרים בעייתיות המצדיקה את החלפת הבוחנים במקרה זה או אחר”.

 

האם יקבל הבג”ץ את הטענה הזאת? בטוח שלא, כי העובדה שנוהל מסויים קיים ומקובל אינה הופכת נוהל בלתי חוקי לחוקי, ומה שמבקשים העותרים אינו “החלפת הבוחנים במקרה זה או אחר”, אלא הפסקת הנוהל לפיו בחינתם של הנהגים נעשית על ידי מי שלא הוסמכו לכך.

 

וכעת לעניין דנן: בחבילת-הערעורים שבנדון נקבע מלכתחילה הרכב בראשותך, ואחר-כך הוחלף, כאשר כחלק מהחלק המודפס של טופס ההזמנה לדיון מצויין כי “זהות שופטי ההרכב נתונה לשינויים מטעמי יומן בית המשפט”, אבל לא מצויין כי מי שקובע את ההרכבים או משנה אותם הוא הקנטאור, אשר חציו פקיד (לא נשיא, לא משנה-לנשיא, לא שופט) וחציו מכונה (מחשב המתוכנת לקביעות-אקראי).

 

משנתברר לי מי באמת קובע את ההרכבים הגשתי בקשה להחזרת כב’ הנשיא להרכב, ובקשה נוספת בדבר אופן קביעת ההרכב.  באותה בקשה הבהרתי:

 

“כדי להסיר ספק: הח”מ אינו מבקש לחרוג מן העיקרון לפיו אין בעל דין בוחר לו את שופטיו, אלא רק שקביעת ההרכב תיעשה בדרך שהותוותה על ידי המחוקק”.

 

בבקשות אלה הזמנתי אותך ליטול לידיך את התפקיד החשוב ביותר – ולמעשה כמעט היחיד – שהמחוקק הפקיד בידי נשיא ביהמ”ש העליון: קביעת ההרכבים בכל תיק ותיק, דבר אשר יש בו כדי לעצב את דמותו של המשפט בישראל לדורות (למרות שלשיטתך אורך חייו של פסק-דין הוא 10 שנים בלבד).

 

בבקשותי אלה הראיתי כי, בניגוד לבתימ”ש השלום ובתיהמ”ש המחוזיים, לגבי ביהמ”ש העליון קבע המחוקק כי הסמכות לקבוע הרכבים נתונה רק לנשיא עצמו, או למשנה-לנשיא על פי הסמכתו המפורשת של הנשיא.

 

ביום 1.8.04, לאחר כמה תזכורות בע”פ במזכירות ותזכורת אחת בכתב, החלטת לדחות את בקשתי, באלה הדברים:

 

“קביעת המותב לדיון … נעשתה על פי הנהלים המקובלים בבית המשפט. לא מצאתי ממש בטענות המערער לפגם בהליך זה. כמו-כן לא מצאתי בטיעוני המבקש בעייתיות המצדיקה את החלפת ההרכב שנקבע לדיון בעניינו”.

 

עם כל הכבוד, כשם שמנהל משרד הרישוי בזרנוגה גימ”ל (ראה לעיל) אינו יכול להתבסס על נוהל בלתי-חוקי כהצדקה לעצם קיומו ולהמשכת קיומו, כך גם נשיא ביהמ”ש העליון – אשר גם הוא רשות סטאטוטורית הכפופה לחוק – אינו יכול לעשות כן;

 

עם כל הכבוד, “לא מצאתי ממש” אינו הנמקה מספקת;

 

עם כל הכבוד, לא טענתי ל”פגם בהליך זה”, אלא לאי-חוקיות של הנוהל אשר לפיו נקבעו והוחלפו ההרכבים, כאילו הם גרביים.

 

ועם כל הכבוד – אני גם לא ביקשתי את “החלפת ההרכב”, אלא קביעה מקורית של ההרכב. יכולת, כמובן, להגיד או קיי, אני עכשיו, מכוח סמכותי הסטטוטורית שאתה טוען לה, קובע את אותו ההרכב אשר קודם לכן נקבע ע”י הקנטאור.

 

אם היית עושה כן, יכולתי לחרוק בשיניים, לרקוע ברגליים או ללכת לבג”ץ עם אפס-סיכויים – אבל אתה לא עשית כן. למעשה גם היום אתה יכול לחזור ולקבוע את אותו ההרכב, אבל אז הוא יצטרך לחזור ולשמוע את המשפט מחדש – אם דיני הפסלות לא יחולו עליו.

 

יכולתי לעתור נגדך לבג”ץ, אבל התרחיש של בג”ץ נחמני (“פרשת הביציות”) היה חוזר על עצמו: אולי אדוני ימשוך את עתירתו, ויטען את הטענות האלה בפני ההרכב שישמע את התיק עצמו?

 

אז אני פעלתי בדיוק לפי התרחיש הזה, והגשתי להרכב בקשה להחזרת התיקים אל כב’ הנשיא, ומשלא ניתנה החלטה לפני הדיון, התייצבתי לדיון ועמדתי על כך שהיא תידון לפני הדיון, אבל כב’ אם בית הדין הורתה לי לטעון לעניין הבקשות הטרומיות יחד עם הערעור עצמו, וחבריה להרכב הסכימו עמה בשתיקה.

 

אם השופטים היו אומרים לי כי אין הם עתידים להתייחס לבקשה הזאת, הייתי קם, מחווה קידה, ועוזב את האולם, ואני, נאיבי שכמותי, האמנתי שהם יתייחסו לבקשה ויחליטו בה, אבל בפסק-הדין (אשר טרם הומצא לי, אבל שמועות עליו כבר הגיעוני) אין כל התייחסות לבקשה הזאת.

 

עם כל הכבוד, בקשה אפשר לקבל ואפשר לדחות, אבל אי אפשר להשאירה פתוחה עד קץ כל הדורות, ובמיוחד אמורים הדברים בבקשה הנוגעת לסמכותו של ביהמ”ש או לתקפותו של ההליך, שאי אתה יכול ליתן פס”ד סופי בלי ליתן החלטה בבקשה עצמה.

 

כעת קרא את ערעורי על החלטתה של כב’ השופטת פרוקצ’יה שלא לפסול את עצמה (ע”פ 8756/04), ערעור אותו דחית בדרכך השיגרתית, יחד עם פסק-הדין אשר ניתן עכשיו בתיקים שבנדון, ואמור בעצמך אם המשחק לא היה מכור, ואם אתה לא טעית הן בהחלטתך באותו ערעור והן בסירובך להפעיל את שיקול-הדעת הנשיאותי שלך לצורך קביעת ההרכב.

 

אמנם ערעור-הפסלות כבר אינו רלוואנטי, ואיני מבקש לעיין בו מחדש, אבל הבקשה להחזרת התיקים תקועה לנו בעצם בגרון: מחד היא עומדת פתוחה ללא החלטה, ומאידך ההרכב שאמור לדון בה סיים את מלאכתו וקם מכסאו, כך שאפילו היה רוצה לדון בה, הוא לא יכול היה לעשות כן.

 

וזה עוד לא הכל: ההרכב הזה הפקיד את כתיבת פסק-הדין בידי השופט-בפועל יהונתן עדיאל. היעלה על הדעת ששופט-בפועל – אשר, מטבע-הדברים נשואות עיניו לכהונה-של-קבע כשופט ביהמ”ש העליון – יזכה את עו”ד שמחה ניר, “עוכר המערכת”? והיעלה על הדעת ששופט-בפועל יעז לקבוע כי כבוד הנשיא פועל שלא כדין?

 

הנה כי כן, עניין הנוגע ללב-ליבם של היחסים בין הציבור לבין מערכת המשפט מופקד לכתיבת פסק-הדין בידי הזוטר-שבשופטים… מה היית עושה אם יהונתן עדיאל, מתוך רצון להיות אדוק-מהאפיפיור, היה פוסק שכל ביקורת על השופטים אסורה בתכלית האיסור, ואף אחד מהצדדים לא היה עותר לדיון נוסף? איך היית חי עם זה?!

 

כעת הוסף וקרא שוב את פסק-הדין, ואמור בעצמך אם אהרן ברק, זה אשר נתן לנו את פסה”ד בבג”ץ גיורא סנש, בע”א רשת שוקן נגד לוני הרציקוביץ, ובשורה ארוכה-ארוכה של פסקי-דין המקדשים את חופש-הביטוי, היה חותם על פסה”ד הזה?

 

אם היית מוכן לומר “כן, הייתי חותם עליו בשתי ידיים”, יכול להיות שהייתי מוותר לך על הדרישה אשר במכתבי זה, אבל אתה לעולם לא תעשה זאת, כי זה בניגוד לכל מה שאתה מכריז עליו יום-יום, בפסיקתך ומחוצה לה.

 

ואל תחזור ותאמר “אבל הסגנון …”, כי כבר הערת לי על כך, אבל הנהנת לי בהסכמה כאשר הראיתי לך (בהזדמנות הקרובה לאחר מכן) כי הביטוי “מלאכת רמייה” אינו “משהו גס”, כי המשטרה והפרקליטות אכן עושות לא פעם את מלאכתן רמייה, וכי הביטוי הזה היה שגור – גם לגבי שופטים – אצל מורך ורבך זוסמן ז”ל.

 

בדיון בערעור-הפסלות שלי על השופט אדמונד לוי הגשתי לך מסמך הנושא את הכותרת קוו ואדיס, אהרן ברק? במסמך זה אמרתי לך, בין השאר:

 

… אני חוזר ושואל את כבודו: Quo vadis, Domine?. לאן כבודו מצעיד את המערכת שהוא עומד בראשה?

 

ועוד הוספתי:

 

כבודו מרבה לומר כי “לבית המשפט אין לא ארנק ולא חרב, אלא רק אמון הציבור”, וזה מאוד ציורי, אבל גם מאוד לא נכון.

 

באשר לארנק לא אחזור כאן על הדברים שאמרתי, כי הם לא צריכים לעניין דנן, אבל באשר לשני ה”קומפוננטים” האחרים אמרתי (חלק מההדגשות במקור, חלקן לא):

 

מהארנק אני רוצה לעבור אל החרב, ואין זה נכון שלבית המשפט אין חרב. לבית המשפט יש חרב חדה מאוד, והוא נועץ אותה עמוק-עמוק בבשרו של מי שעושה לו חים קשים, ועוד יותר – במי שמותח עליו ביקורת.

 

בית המשפט לא רק נועץ את החרב בבשרם של אלה, אלא ממשיך ומסובב אותה בבשרם, עוד, ועוד, ועוד. נועץ ומסובב, נועץ ומסובב. זה מתחיל בהערות-אגב פוגעניות ומיותרות, אשר לא תמיד ניתן לערער עליהן, וזה ממשיך בכל מיני אמירות אשר אין להן כל שחר וכיסוי, והשופט עצמו יודע – או אמור לדעת – שהן אינן נכונות.

 

טול, לדוגמה, את אחת האמירות של כב’ השופט לוי, עלי, בפסה”ד אשר עומד במרכזם של הליכי-פסלות אלה: “בנסיבות אלה אין מנוס מהמסקנה כי לא הביקורת עמדה בראש מעייניו של המערער, אלא השתלחות והכפשה לשמן…”.

 

מהדברים האלה עולה כי עו”ד שמחה ניר קם בבוקר, ובעודו לוגם את הקפה, הוא שואל את עצמו: במי אשתלח ואת מי אכפיש היום?

 

האם באמת סבור כב’ השופט לוי כי לשמחה ניר אין מה לעשות, ואין לו די מושאי-ביקורת קיימים, והוא נזקק להמציא לו כאלה, כדי שיהיו לו אובייקטים ל”השתלחות והכפשה לשמן“?

 

…

 

וזו רק דוגמה אחת המראה איך השופט נועץ את החרב, ומסובבה בבשרו של הטרף, להנאתו או לצרכיו, או לאלה ולאלה גם-יחד.

 

מכאן אני רוצה לעבור אל “אמון הציבור”.

 

אמון, כמו אהבה, למשל, הוא עניין-שברגש, ורגשות אין קונים בעזרת החרב. אתם חושבים שכן, אבל זה לא. אתם מנסים להשתיק את הביקורת עליכם בלהט החרב המסתובבת, כדי שתוכלו לומר כי הציבור לא מבקר אתכם, וזה אומר שהציבור רוחש לנו אמון.

 

…

 

אז לידיעת כבודו, האמון הציבורי בכם הולך ופוחת, הולך ודועך, מיום ליום, משנה לשנה, וככל שדעתכם זחוחה עליכם יותר, כך אתם מתפתים לסור מן הדרך הנכונה.

 

…

 

אתם מדברים על כך שהביקורת “מותרת ואף רצוייה”, ושאותה “יש לקבל באהבה”, אבל איש עוד לא ראה את המערכת אחוזת-תשוקה לביקורת ה”רצוייה” הזאת.

 

בבג”ץ גיורא סנש  כבודו אומר דברים רבים, דברים נכוחים, ובהם, בין השאר, כי –

 

“מבחנו של השקר יהיה בהתמודדות עם האמת; הגברת השיח הציבורי ולא השתקתו הם התרופה של הדמוקרטיה כנגד מחלת השקר”.

 

אבל כאשר הביקורת מגיעה לפתחו של בית המשפט, ה”מערכת” אינה מוכנה להעמיד את האמת שלה מול מה שהיא מגדירה כשקר.  היא פשוט קובעת שהביקורת עליה היא שקר, ונועצת את החרב במבקריה. היא שופטת את עצמה, ונותנת לעצמה “תעודת זכאות” (או, למען הדיוק, תעודת “זכאות”) בחומקה מן הויכוח הציבורי.

 

ה”מערכת” הופכת את עצמה לבלתי-שפיטה!

 

כבודו אומר כי “כאשר תחום מסויים הוא לא שפיט בעל הכוח עושה מה שהוא רוצה”, וזה בהחלט מתיישב גם עם המימרה הידועה על הכוח המוחלט, המשחית באופן מוחלט.

 

…

 

עד כאן מובאות מתוך המסמך האמור, אבל זה עוד לא הכל.

 

אתה אומר לא פעם (ראה, למשל, הארץ, 17.11.99):

 

“אנחנו מחפשים, מבקשים וזקוקים לביקורת יותר מהרשויות האחרות … בוודאי שבית המשפט העליון טועה … אנחנו טועים ואנחנו גם מודים בטעויות שלנו”.

 

אבל מי ש”מחפשים, מבקשים וזקוקים לביקורת יותר מהרשויות האחרות” צריכים לקבל באהבה את עו”ד שמחה ניר ואת הביקורת שלו, ולא לרדוף אותו כ”אוייב-המשטר” – ו”פסק-הדין” בו עסקינן הוא המשך למסע-הרדיפות שהמערכת אשר בראשותך מנהלת נגדי.

 

על כך ש”מלאכת רמייה” אינה עניין של “סגנון” כבר הסכמנו,  כאמור לעיל, אבל מה קורה כאשר אני, כקצין בית המשפט, מפנה את בית המשפט לכך שהמשטרה והפרקליטות מרמות אותו ומלעיטות אותו בשקרים? במקום להודות לי, ולדרוש מהמדינה תגובה להאשמותי, מייחסים לי – דווקא למי שבא להגן על כבוד בית המשפט! – “חוסר כבוד לבית המשפט”…

 

נו, ואני שואל אותך מה עוד צריך לקרות כדי להגדיר את זה כטירוף-מערכות?!

 

ולעניין ה”מודים בטעויות”: “להודות בטעויות” זה לא רק להודות בטעות משפטית בפס”ד זה או אחר. “להודות בטעויות” זה גם להודות בכשלים מערכתיים – או, לפחות, באפשרות לקיומם של כשלים כאלה – ולקיים את בדק-הבית בכנות, באומץ-לב, ולאור היום (שהוא, כידוע, חומר-החיטוי הטוב ביותר).

 

להודות בטעויות, ככל הנוגע לעניין דנן, זה להכיר בכך שהפקדתה של קביעת ההרכבים בידי הקנטאור אינה כדין, שהיא מביאה לפסקי-דין אשר נשיא המערכת – אשר מייצג לא רק את עצמו, אלא גם את המערכת כולה – אינו יכול להגיד כי תפארתו (ותפארתה של המערכת) עליהם.

 

ואם קביעת ההרכב לא הייתה כדין, ממילא התיקים בם עסקינן עדיין פתוחים לקביעת הרכב, ומה שמתיימר להיות “פסק-דין” בהם אינו אלא אפסיות (nullity).

 

אהרן ברק, נותרה לך בקושי שנה להודות בטעויות. שופטים אשר החלו “להודות בטעויות” רק אחרי הפרישה נתקלו בבוז גלוי, בבחינת “בוקר טוב, אליהו, איפה היית עד עכשיו?”.

 

אני מבקשך, איפוא, לקבוע לתיקים שבנדון הרכב מקורי, ולהחזיר אותם אל רשימת התיקים הפתוחים, שהדיון בהם עדיין לא התקיים.

 

בכבוד רב,

 

שמחה ניר, עו”ד

 

לדברי הסבר ולתחילת הפרשה