על פי סעיף 152 לחוק התכנון והבנייה תשכ”ה – 1965, “הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי לסרב לתת לו היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149 (3) רשאי לערור בפני וועדת הערר תוך שלושים יום מיום שהומצאה לו החלטה בדבר הסירוב או הדחייה”.

נוסח הסעיף בחוק הוא ברור וחד – זכות הגשת ערר שיידון בפני וועדת ערר מחוזית מוגבלת לשני מקרים:

א.            מקרה בו וועדה מקומית או רשות רישוי מסרבת לאשר תוכנית, או שנמנעת מלדון בה למשך יותר מ- 3 חודשים, שכן עיכוב בסדר גודל כזה כמוהו כסירוב.

ב.            מקרה בו נדחתה התנגדות לתוכנית.

בשני המקרים מדובר בהתנגדות לתוכנית היתר, ולא תוכנית מתאר כי הסעיפים בחוק הם במסגרת פרק ה’: רישוי – הדן בתוכניות היתר בנייה.

הגבלה נוספת: סעיף 152 בחוק מגביל את הזכות לערר רק לנושאים הכלולים בסעיף 149 והם: הקלה, שימוש חורג, חלוקת קרקע בניגוד לתוכנית [החלוקה בניגוד לתוכנית – אינה בגדר תכנון מבנים (היתר בנייה) אלא בגדר תוכניות מתאר/מפורטות].

אלא שזכות הערר הורחבה בפסיקה, וראה בעניין זה את פסק דינו של השופט ד”ר ד’ ביין בעת”מ 136/00 צומת האלופים בע”מ נ’ ועדת הערר המחוזית – מחוז חיפה [פורסם בפדאור], ולהלן ציטוט:

“7 . אשר למעמדם של העוררים בערר 80/00; 85/00 (שהם המשיבים 5-2), הרי היא תלויה בפרשנות שתינתן לסעיף 152(א)(1) לחוק, וביתר פירוט בשאלה אם ניתן לראותם כמי שהתנגדותם לפי סעיף 149(א)(3) נדחתה.

אין חולק על כך כי “התנגדות” במובנה הפורמאלי לא הוגשה, מן הטעם הפשוט שהוועדה המקומית שיצאה מן ההנחה כי אין צורך בהקלה לא נקטה את ההליכים לפי סעיף 149, וממילא גם לא “נדחתה” התנגדות.

אני סבור שפרשנות נאותה לא תביא למצב שבו בשל טעות הוועדה המקומית בבדיקת התאמת היתר לתכנית לא יינקטו הליכים של פרסום לפי סעיף 149, ולכן הנפגעים הפוטנציאליים לא יהיו מודעים לאפשרותם להתנגד וממילא תישלל מהם זכות הערר (והשווה גם גישתו של כבוד השופט ד”ר ע’ מודריק בע”מ (ת”א) 2167/96 גזי נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשל”צ [7].

האפשרות הקיימת למתנגדים לפנות לבית-המשפט אמנם קיימת, אך אינני סבור שיש להזקיקם להליך כזה שהוא יקר, ומלבד זאת בית-המשפט מוגבל במידה ניכרת ביכולתו לבדוק את התאמת ההיתר המבוקש לתכנית בהשוואה לוועדת ערר שהיא גוף תכנוני.

8. הטענה ש”חזקת התקינות” פועלת לכיוון פרשנות השוללת את זכות הערר אינה מקובלת עליי. ה”מינהל” לעניין חזקה זו אינו חייב להיות דווקא רשות בת-ערכאה אחת. ה”מינהל” יכול להיות מורכב גם מכמה שלבים: דרג מחליט ודרך המעביר את ההחלטה בכור הביקורת.

אין סתירה בין “חזקת התקינות” לבין פרשנות המעניקה זכות ערר בתוך המינהל עצמו. להפך, מינהל תקין הבוחן את עצמו על-ידי ביקורת “פנימית” מחזק את האמון בנכונות החלטות המינהל, וקיומה של ביקורת כזו דווקא מחזק את ההצדקה לקיומה של “חזקת התקינות“.

אינני מתרשם יתר על המידה מהשוואה מילולית בין הוראות סעיף 152(א)(1) להוראות סעיף 152(א)(2), או לסעיף 12 לתוספת הראשונה, סעיף 140(ב), סעיף 73 וכו’ – שכן, חוק יש לפרש לפי תכליתו והגיונם של דברים. מה גם שאין עלינו לצאת מההנחה שהמחוקק עשה מלאכתו “מלאכת מחשבת” (השווה דברי הנשיא ברק בר”ע 277/82 נירוסטה בע”מ נ’ מדינת ישראל [4], בעמ’ 830). אמנם בהצעת חוק התכנון והבניה (ייעול וקיצור הליכים) (תיקון מס’ 40), תשנ”ה-1994, אמו הורתו של תיקון 43 בחוק, נקבעה בסעיף 66 זכות ערר רחבה יותר מזו שנקבעה בסעיף 152(א)(1) בנוסחו הקיים; זכות הערר לפי ההצעה קיימת בכל מקרה של דחיית התנגדות להיתר של מי שרואה עצמו נפגע, בעוד שבנוסח הקיים מדובר רק על מקרים שבהם נדחתה התנגדות לפי סעיף 149(א)(3), אך לדעתי אין לכך השלכה על ענייננו.

ברור שבדרך של פרשנות לא יהיה ניתן כיום לחזור לנוסחה הרחבה של הצעת החוק, אך לא זה המצב בענייננו.

אינני חולק שזכות הערר ניתנת רק בנושאים שסעיף 149 דן בהם, דהיינו הקלה, שימוש חורג וחלוקה בסטייה מתכנית. כל מה שאני אומר הוא שסעיף 149(א)(3) המדבר על החלטת הוועדה בהתנגדות של בעל קרקע או בניין או מחזיק בהם כשהוא מאוזכר בסעיף 152(א)(1), אינו יכול להתפרש פרשנות מילולית טכנית שאינה מתקבלת על הדעת, ולפיה אם עמדה הוועדה על המשמר וגילתה סטייה מתכנית ובהמשך מילאה חובתה ועשתה פרסום, ובעקבות פרסום זה באה התנגדות ונדחתה, הרי רק אז תינתן לנפגע זכות ערר, ואילו אם הוועדה טעתה או אולי הוטעתה לחשוב שאין סטייה כזו, או שהיא אמנם הייתה ערה לצורך בהקלה אך על-אף זאת נמנעה מפרסום, או אז “ייענש” הנפגע בכך שהוא ייאלץ לפתוח בהליך בבית-המשפט שהוא יקר, מסורבל, ממושך ויעיל פחות מההליך שבפני ועדת ערר. אגב, יוער שהפרשנות שעליה עומדת העותרת יכולה במקרים רבים לפעול לרעת מבקש ההיתר, שכן אם פנה המתנגד לבית-המשפט בבקשה לצו-ביניים וכן בעתירה כנגד מתן ההיתר, הרי בשל מורכבותו של ההליך יש שצו-הביניים יישאר בעינו תקופה ארוכה בעיקר אם גם תמוצה זכות הערעור לבית- המשפט העליון.

ראוי לציין כי בכתבי-הערר שהגישו העוררים אמנם אין שימוש במפורש במילה הקלה, אך נכללים בהם טענות שמשמעותן היא שההיתר סוטה מהתכנית, למשל בנושא אחוזי הבנייה, ביטול חניות, שינוי ייעוד וכו‘.

אינני מביע עמדה מה יהיה המצב כאשר בכתב-הערר אין בסיס לטענה בדבר סטייה מתכנית שהוועדה המקומית לא שמה לבה אליה – האם גם אז תוכל ועדת הערר להתייחס לשאלה זו ביוזמתה, שכן כאמור במקרה הזה הועלתה למעשה השאלה בכתבי-הערר של המשיבים.

9. יודגש, כי אינני קובע כל עמדה בשאלה אם אכן טעתה הוועדה המקומית, ואם אכן ההיתר שנתבקש סטה מהתכנית באופן שהצריך בקשה להקלה. שאלות אלה טעונות בירור בוועדת הערר במישור העובדתי. כל האמור הוא במישור העקרוני בלבד.

אשר-על-כן אני דוחה את העתירה”.

ברור מפסק הדין כי גם ללא דיון בהתנגדות יש מקום לערר, כאשר הוועדה המקומית סברה בטעות כי אין צורך בהתנגדות, שאם לא כן, ייפגעו זכויות אזרחים בגלל רשלנות של הוועדה. בית המשפט הביע את דעתו כי הרחבת זכות הערר תורמת לביקורת פנימית המהווה גורם חיוני במהלכיה של רשות מנהלית ויש לעודד זאת.

בנוסף, ראוי וסביר להרחיב את זכות הערר לגבי כל מקרה של תוכנית המאושרת בניגוד לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש”ל – 1970, התוספת השנייה, בין אם הוגשה ונדונה התנגדות לתוכנית ובין אם לא, בין אם מדובר בשלושת המצבים המצדיקים הגשת ערר [שימוש חורג, הקלה, חלוקה בסטייה מתוכנית] ובין אם לא.

הטעם לכך הוא כי כל תוכנית הכוללת אי התאמה, דינה להידחות ואישורה בלתי תקף ובטל מעיקרו, אף אם הוועדה המקומית טעתה או הוטעתה ואישרה את התוכנית. ראה סעיף 17 (א) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש”ל – 1970, לפיו:

“לא יינתן היתר אלא בהתאם להוראות המפורטות בתוספת השנייה וכל היתר יותנה בתנאי כי העבודה תבוצע בהתאם להוראות האמורות”.

ראה בעניין זה גם החלטת וועדת ערר מחוזית בעררים הר’ 5103/05 והר’ 5112/05 גורביץ ישראל, משה שפירא, נגד הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה בפני וועדת ערר מחוזית – תל אביב, להלן ציטוט:

“לעניין הטענה בדבר דחיית העררים על הסף – מדובר בהתנגדות שהוגשה ע”י בעלי זכויות בבית המשותף על-פי תקנה 2 ב’ ו- ג’, המתנגדים לבקשה, שלכאורה לא עומדת להם הזכות לערור על פי סעיף 152 לחוק התכנון והבנייה, מאחר וסעיף זה קובע כי:

“הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149 (ד) רשאי לערור בפני ועדת הערר…”

והרי אין מדובר בבקשה על-פי סעיף 149 לחוק, באשר אין מדובר בהקלה.

ועל כן, על פניו אכן לא עומדת לעוררים הזכות להגיש ערר – אלא לפנות לבית המשפט כנגד החלטת הועדה המקומית בבקשה ל מנוע עשיית שינויים ברכוש המשותף ללא הסכמה מספקת.

אלא שכאשר אנו בוחנים את טענות העוררים לגופן, ובעיקר הטענה לעניין גובה הקורה שנוצרת כתוצאה מהריסת קיר הלובי הקודם – אנו סבורים כי יש בכך שיקול תכנוני טהור, שמקורו בתקנות התכנון והבנייה, שלא ניתן להתנות עליהן אף לא בתכנית, כפי שנקבע למשל לעניין חלק ד’ לתוספת השנייה לתקנות התכנון והבנייה.

תקנה 3.36 לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), התש”ל – 1970, בתוספת השנייה קובעת:

“3.36 גובה מזקף ראש

מזקף ראש בחדר מדרגות וכן בפרוזדורים המובילים ממנו ליציאה מן הבניין, לא יפחת מ- 2.10 מ'”.

כלומר, הבקשה הנדונה לפיה גובה מזקף הראש בלובי המגיע לכל היותר ל- 1.96 מ’ חורגת מן התקנות.

אנו סבורים כי אין מקום לאשר בקשה זו, אשר יש בה משום סיכון בטיחותי למשתמשים בלובי הכניסה, ועל כן הרי שיש ממש בהתנגדות העוררים.

עוד נציין כי איננו סבורים שעלינו לעסוק עתה בטענות העוררים כנגד בניית המעלית שאושרה בעבר ואינה נדונה בפנינו עתה.

על כן, אנו סבורים כי יש לקבל הערר בכל הנוגע לבקשה החורגת מן התקנות לעניין גובה מזקף הראש.

על מבקשי ההיתר לתקן הבקשה ולהתאימה לתקנות התכנון והבנייה.

לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את הערר”.

רואים כאן דוגמא קלאסית לקבלת הטענה כי ככל שמדובר באי התאמה לתקנות דלעיל, סלולה הדרך לדיון בפני וועדת ערר מחוזית.

יש חשיבות ראשונה במעלה למיצוי הזכות להתדיין בפני וועדת ערר אף על פי שבכל מקרה כשזכות זו פוקעת תהיה דלתו של בית המשפט פתוחה, משתי סיבות עיקריות:

א.           כל וועדה מקומית לתכנון ולבנייה לרבות וועדת ערר מצויה או אמורה להיות מצויה בנושאי תכנון ושיקוליה שהם שיקולי תכנון אמורים להיות יותר מעמיקים בהיבט התכנוני מאשר שיקוליו של בית המשפט. זכאי העורר שעניינו ייבחן בפני גוף הבקי בתכנון.

ב.           הדיון בפני וועדת ערר יותר מהיר ויותר יעיל מהדיון בבית המשפט, וכמובן גם יותר זול ופחות מסורבל.

וכשיינעלו שעריה של וועדת ערר – ייפתחו שערי הצדק של בית המשפט.

הערר בו דובר לעיל לא פורסם והוא מובא להלן.

13 דצמבר 2007
מדינת ישראל עררים מס’: הר/ 5103/05

הר/ 5112/05

ועדת הערר לתכנון ולבניה

מחוז תל אביב

מס’ בקשה: 20040351

רח’ לייב יפה 1 הרצליה

גוש: 6536 חלקה: 268

בפני: יו”ר הועדה: עו”ד עפרה פרידמן

חברי הועדה: גב’ סיגל לחמני – נציגת הציבור

מר מיכאל גופר – נציג לשכת האדריכלים והמהנדסים

מר איתי הוז – נציג ציבור

בהעדר: גלית צור – נציגת מתכננת המחוז

העוררים בתיק הר/ 5103/05: גורביץ ישראל

העוררים בתיק הר/ 5112/05: שפירא משה וזיוה

– נגד –

המשיבים בתיק הר/ 5103/05:   1. הועדה המקומית לתכנון ובניה – הרצליה

2. אביטל אבי

3. שפירא משה וזיוה

4. פרידמן אדלה וגאבור

המשיבים בתיק הר/ 5112/05:   1. הועדה המקומית לתכנון ובניה – הרצליה

2. גורביץ ישראל

3. פרידמן אדלה וגאבור

החלטה

עניינם של עררים אלו, שהדיון בהם אוחד, בדחיית התנגדות למתן היתר לתוספת בנייה ללובי כניסה לבית משותף ברח’ לייב יפה 1 הרצליה, גוש 6536 חלקה 268.

שני העוררים הינם דיירים בבניין הנדון, שהינו בית משותף, המתנגדים לבקשה לתוספת השטח של 13.11 מ”ר למבואת הכניסה (שהוגשה לאחר ביצוע) לאחר שבעבר הוצא היתר לתוספת מעלית בבניין.

יש לציין כי 7 דיירים מכלל 9 דיירים בבניין המהווים 77% מכלל בעלי הזכויות מסכימים לבקשה.

העורר בערר 5103/05 – מעלה טענות קנייניות הנוגעות לאופן קבלת ההחלטות בבית המשותף, אך מתייחס בין היתר אף לבקשה, שלטענתו תגרום לחסימת אור ואויר, למניעת אפשרות פתיחת דלת דירתו, וכן לעניין הקורה הנוצרת באמצע הלובי לכל אורכו שגובהה 1.83 מ’ מהרצפה והמחייבת הנמכת הרצפה.

לטענת העורר בערר 5112/05 שצירף אף חוות דעת מומחה מטעמו (חוות דעת של גיל לזר – שמאי מקרקעין והנדסאי בניין), הרי אף הבקשה להיתר למעלית שאושרה בעבר אינה תואמת את התקנות, וכן קיימת התייחסות לכך שבמהלך ההרחבה במקום הקיר המקורי קיימת קורת בטון היורדת כך שרום מזקף הראש הינו 1.90 מ’ בלבד, במקום 2.10 מ’ כמתחייב על-פי התקנות.

לטענת ב”כ המשיבה 1, יש לדחות הערר על הסף, היות ובהתאם לסעיף 152 לחוק התכנון והבנייה, דחיית התנגדות בבקשה שאינה כוללת הקלות, לא אמורה להיות נדונה בועדת הערר.

לעניין התנגדות של בעל זכות בנכס שהתנגדותו נדחתה והיא אינה לפי סעיף 149 לחוק, ניתן לפנות לבית המשפט.

כן נטען כי גם לגופן של הטענות יש לדחות העררים. מאחר שמשיבה 1 דנה בטענות והתנתה מתן ההיתר בהמצאת אישורים של כיבוי אש, וכן נדרש לפתוח חלונות בקיר החדש של הלובי המשותף.

לטענת משיב 2, הרי העוררים חתומים על ההסכם עם החברה שהתקינה את המעלית ואשר התחייבה אף לפעול להרחבת הלובי.

לעניין גובה הקורה נטען כי הגובה הינו 1.92 מ’ לפחות, ועל כן אין מדובר בחריגה משמעותית, ואין מדובר במעבר למעלית שנמצא מתחת לקורה. כן נטען כי השיקולים להרחבת הלובי אינם אסתטיים בלבד, אלא בטיחותיים באשר ההרחבה מבטיחה מיגון והפרדה טובים יותר בין הרחוב ובין הבית.

לאחר שמיעת טיעוני הצדדים, עיון ובחינה של הבקשה, אנו מחליטים כדלקמן:

לעניין הטענה בדבר דחיית העררים על הסף – מדובר בהתנגדות שהוגשה ע”י בעלי זכויות בבית המשותף על-פי תקנה 2 ב’ ו- ג’, המתנגדים לבקשה, שלכאורה לא עומדת להם הזכות לערור על פי סעיף 152 לחוק התכנון והבנייה, מאחר וסעיף זה קובע כי:

“הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי מקומית לסרב לתת היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149 (ד) רשאי לערור בפני ועדת הערר…”

והרי אין מדובר בבקשה על-פי סעיף 149 לחוק, באשר אין מדובר בהקלה.

ועל כן, על פניו אכן לא עומדת לעוררים הזכות להגיש ערר – אלא לפנות לבית המשפט כנגד החלטת הועדה המקומית בבקשה למנוע עשיית שינויים ברכוש המשותף ללא הסכמה מספקת.

אלא שכאשר אנו בוחנים את טענות העוררים לגופן, ובעיקר הטענה לעניין גובה הקורה שנוצרת כתוצאה מהריסת קיר הלובי הקודם – אנו סבורים כי יש בכך שיקול תכנוני טהור, שמקורו בתקנות התכנון והבנייה, שלא ניתן להתנות עליהן אף לא בתכנית, כפי שנקבע למשל לעניין חלק ד’ לתוספת השנייה לתקנות התכנון והבנייה.

תקנה 3.36 לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), התש”ל – 1970, בתוספת השנייה קובעת:

 

“3.36 גובה מזקף ראש

מזקף ראש בחדר מדרגות וכן בפרוזדורים המובילים ממנו ליציאה מן הבניין, לא יפחת מ- 2.10 מ'”.

כלומר, הבקשה הנדונה לפיה גובה מזקף הראש בלובי המגיע לכל היותר ל- 1.96 מ’ חורגת מן התקנות.

אנו סבורים כי אין מקום לאשר בקשה זו, אשר יש בה משום סיכון בטיחותי למשתמשים בלובי הכניסה, ועל כן הרי שיש ממש בהתנגדות העוררים.

עוד נציין כי איננו סבורים שעלינו לעסוק עתה בטענות העוררים כנגד בניית המעלית שאושרה בעבר ואינה נדונה בפנינו עתה.

על כן, אנו סבורים כי יש לקבל הערר בכל הנוגע לבקשה החורגת מן התקנות לעניין גובה מזקף הראש.

על מבקשי ההיתר לתקן הבקשה ולהתאימה לתקנות התכנון והבנייה.

לאור האמור לעיל, אנו מקבלים את הערר.

ההחלטה התקבלה פה אחד בישיבה מס’ 84/05 מיום ה’ בחשוון תשס”ו – 7 בנובמבר 2005.

_____________

עפרה פרידמן, עו”ד

יו”ר ועדת הערר

מחוז תל אביב

______________

אורית יואבי

מזכירת ועדת הערר

מחוז תל אביב