על קבורתו הזמנית של נוסח החוק

 

מפקד כוחות צה”ל בגדה המערבית הורה על קבורתו הזמנית של מתנחל יהודי, כדי להשתמש בגופה כאמצעי-לחץ על משפחתו במחלוקת שבין המנוח לבין שלטונות המס *** האם תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, מסמיכה אותו לכך? לשיטתו של עו”ד שמחה רוטמן אכן כך הוא

שמחה ניר, עו”ד

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

בן 78 שנים אנוכי היום (15.6.2017), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!

רובינשטיין אליקים הנבל, אלוהים גאל את בתך שרי מייסוריה – עכשיו תורך!

למדור החדש: שופט השבוע

השופט-בדימוס שלי טימן: הציבור שונא את המערכת המשפטית ומתעב אותה

“יש ג’ונגל טוטאלי בבתי המשפט. תעשו הכול כדי לא להגיע אליהם”

אתר גרוניס.קום, אתר חופש-הביטוי

“משוב העם”, לזכרו של אשר יגורתי גרוניס, טרוריסט פסיק ה”הוצאות”

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

“לייק” לדף הפייסבוק עו”ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת”?

בג”ץ 8743/14, שמחה ניר, עו”ד, נ’ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

הבעייה: תקנה 133(3) המנדטורית, ורק היא

מפקד כוחות צה”ל בגדה המערבית הורה על קבורה ארעית של גופות מחבלים לשם החזקתן לצרכי משא-ומתן, ומשפחותיהם של המחבלים עתרו לבג”ץ, בדרישה למסור להן את הגופות, וטענתן הייתה כי תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה) אינה מסמיכה את המפקד הצבאי לעשות כן.

כדי שלא יאשימו אותי בפרשנות משפטית מוטה-פוליטית, הבהרתי – עוד לפני שקראתי את פסק-הדין (אבל ידעתי ממה שפורסם את החלטת הרוב והחלטת המיעוט) – כי במישור המוסרי אני מצדד בשימוש בגופות מחבלים לצורך מו”מ על החזרת חיילינו ואזרחינו, בין חיים, בין מתים, וכדי להמחיש נתתי דוגמה לפיה בידינו גופת בנו של איסמעאיל הנייה, ואילו בידיו, כמנהיג החמאס, נמצאים 100 חיילי צה”ל – כולם חיים (זה מוכח).

להגיד שאנחנו צריכים למסור להנייה את גופת בנו, בלי לדרוש את החזרת חיילנו? Give me a break!!!

המחלוקת

עכשיו, אחרי שהבהרתי את עמדתי לעניין הדין הרצוי, ואחרי שקראתי את פסק הדין, אוסיף ואומר: התוצאה של פסק-הדין (קרי דעת הרוב) אינה מתיישבת עם הדין הרצוי, אבל השאלה היא מה אומר הדין המצוי, הדין הקיים.

לדעתי פסק-הדין מפרש נכונה את הדין המצוי, אשר אינו מתיישב עם הדין הרצוי (לטעמי), ואני בהחלט שלם עם זה שהבג”ץ נתן למדינה “עיכוב ביצוע” כדי להתאים את הדין המצוי לדין הרצוי (כלומר: להסדיר זאת בדרך של חקיקה).

המדינה, בהגינה על סמכותו של מפקד האיזור, התבססה על תקנה 133(3) הנ”ל – ורק עליה, בלי שום טענה חלופית. במישור העקרוני המדינה גם לא חלקה על זכותה של המשפחה לקבל את גופת בנה, אבל טענה שסמכותו של המפקד גוברת על זכותה של המשפחה.

תקנה 133(3) זה לשונה:

(3)         למרות כל הכלול בכל חוק, יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גוויתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה. המפקד הצבאי רשאי באותו צו להורות מי-ומי יקבור אותה גוויה ובאיזו שעה תיקבר. הצו האמור יהיה הרשאה מלאה ומספקת לקבורתה של אותה גוויה, וכל אדם העובר על אותו צו או מפריע לו יאשם בעבירה על התקנות האלה.

עכשיו בואו נעשה תרגיל של “איפכא מסתברא”: נניח כי מתנחל יהודי, תושב הגדה המערבית, נפטר, בעודו חייב סכומים גבוהים לשלטונות המס. זה לא שהוא העלים הכנסות – הוא הגיש הצהרות-אמת, רשויות המס קיבלו את הצהרתו ככתבה וכלשונה, עשו לו שומה שעליה הוא לא חלק, ואף הכין את הכסף כדי להשכים ביום-המחרת ולהעלותו עולה לשלטונות, אבל בבוקרו של יום – כמה נורא, כמה עצוב! – הוא לא קם ממיטתו, ומשפחתו לא ממש ששה להיפרד מה”עיזבון” הזה.

ובואו נעשה עוד “סניף” של התרגיל הזה: מתנחל יהודי אחר, תושב הגדה המערבית, ניהל הליכים משפטיים מול שלטונות המס, כשהוא חולק על השומה שעשו לו, ונפטר בעיצומם של ההליכים.

כעת נשאלת השאלה אם תקנה 133(3) מסמיכה את המפקד הצבאי לצוות על קבורתו הזמנית של אותם היהודים “באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה”, וזאת “לצורך משא-ומתן” בין יורשיו לבין שלטונות המס?

אני רוצה לראות שופט ישראלי שיענה על כך בחיוב.

אני רוצה לראות את נפתלי בנט, איילת שקד או יריב לוין, שיענו על כך בחיוב.

לא רק שאף אחד לא יעז לעשות זאת, אלא שזה גם בלתי אפשרי, משום שהתקנה הזאת באה להסדיר קבורת נפטרים, משהו מעין “רישיון קבורה” לפי הדין בישראל, בתוספת כמה הוראות בדבר סדרי הקבורה, וכו’.

עכשיו תגידו לי – על סמך לשון התקנה בלבד – איפה אתם רואים הבדל בין יהודי ישר-דרך החייב מסים לבין ערבי מחבל שנהרג בעת שביצע פעילות טרוריסטית?

אני לא רואה הבדל, ואם טעיתי לגבי פירושה של התקנה – גם הפירוש ההפוך חל על שניהם כאחד.

זה כל הסיפור כולו.

כמה הערות לעניין תרבות השפיטה

לא אאריך הפעם, כי בתיק הזה אין הרבה חדש לכל מוקירי זכרי: 60 עמודים של הערות-אגב ושל קשקשנות מיותרת, הן בפסה”ד העיקרי של הרוב (יורם דנציגר, בהסכמת ג’ורג’ קרא) והן בפסה”ד של המיעוט (ניל הנדל): זה מאריך כדי להראות שהוא “לא על נקלה …”, וגו’, וזה מתפתל, כדי לעקם את הכתוב, ולמצוא בו את מה שאין בו.

מבחינת הביקורת על השפיטה יש לנו כאן בסך-הכל מקרה מצוי-ביותר, בו השופטים נצרכים לפרשנותו של סעיף-דין כלשהו, ומגיעים לתוצאות שונות. לא ביג-דיל.

קראו בעצמכם את פסק הדין – בג”ץ 4466/16 – הכל לפניכם.

אומר איתמר לוין, (ניוז1, 15.12.2017), על דעת הרוב ודעת המיעוט בפסה”ד הזה (ההדגשות שלי):

דנציגר אומר שיש לקרוא את ההוראה הזאת בהקשר הרחב שלה ולבחון את ההיסטוריה שלה, ומכאן הוא מגיע למסקנה שהיא אינה מכוונת לקבורה זמנית לצורכי מיקוח. הנדל אומר: צריך לקרוא הוראה זו בלבד, היא נותנת למפקד הצבאי את הסמכות, אינה מגבילה סמכות זו ודי בכך. ובמקביל, דנציגר מצמצם את מבטו ללשון התקנה, בעוד הנדל טוען שצריך להסתכל על התמונה הצבאית והמדינית הרחבה.

עכשיו תגידו לי, בבקשה: מי מהשניים, אליבא דאיתמר לוין, מסתפק בלשון החוק, ומי מהם מרים את ראשו מהספרים, ומסתכל החוצה?

מוסיף לוין:

על פניו אלו הן שתי גישות אפשריות, ודומה שהשקפת עולם – ואולי גם השקפה פוליטית – מכריעה את הכף באיזו מהן לבחור. חשוב לומר: גם לשופטי בית המשפט העליון יש דעות, כולל פוליטיות, ואי-אפשר לדרוש מהם להתנתק מהן לחלוטין. כך שגם אם השקפתו הפוליטית של דנציגר היא שהובילה אותו לבחור במסלול שבחר, אין בכך פסול – משום שמבחינה משפטית זהו מסלול אפשרי.

תודה לך, איתמר, שאתה מרשה לשופט, כאשר הוא מגיע אל “צומת ההכרעה” בין “שתי גישות אפשריות”, להיעזר ב”השקפת עולם – ואולי גם השקפה פוליטית” שתכריע את הכף באיזו מהן לבחור, “כך שגם אם השקפתו הפוליטית של דנציגר היא שהובילה אותו לבחור במסלול שבחר, אין בכך פסול – משום שמבחינה משפטית זהו מסלול אפשרי“.

איתמר, אני אלחש לך סוד, בתנאי שיישאר בינינו ואף אחד לא ישמע: אהרן ברק המושמץ אמר זאת כבר לפני עשרות בשנים!

וממשיך לוין:

השאלה הבאה היא, האם בג”ץ יכול להתעלם מכל מה שמסביב. אם תרצו, הנדל הרים את מבטו והשקיף אל מחוץ לחלון לשכתו, בעוד עיניו של דנציגר היו ממוקדות בספרים שעל שולחנו.

נשמע מצויין, אבל מה תגיד, איתמר, אם ניל הנדל היה מרים את מבטו, משקיף אל מחוץ לחלון לשכתו, ורואה את משפחתו של היהודי ישר-הדרך, אשר כל חטאו היה בכך שהוא מת בבוקרו של יום בו הוא התכוון לסור אל משרדי פקיד השומה, ולהביא אליהם את הכסף לעולה? לאיזה חלון יסתכל ניל הנדל?

והלאה:

פסיקה אינה יכולה להיות מנותקת זמן, מקום ונסיבות. אין דינה של שאלה בזמן מלחמה כדינה בעת שלום. אין דינו של עסק משגשג כדינו של עסק פושט רגל. בתי המשפט מתחשבים מדי יום וכל יום בנסיבות המשתנות. באותה מידה, אי-אפשר להתעלם מכך שיש לנו עסק עם אויב חסר אנושיות, שמבחינתו בני אדם – כולל בני עמו שלו – הם לא יותר מאשר סחורה ומכשיר להשגת היעד של השמדת מדינת ישראל. אי-אפשר להגיד: “אבל מגיע להם כבוד אנושי ואני לא מוצא מענה מפורש בחוק”. ייתכן שהחלק הראשון של המשפט נכון; אבל כפי שהנדל מראה, החלק השני אינו נכון – ובוודאי שאינו הכרחי.

ומה יעשו השופטים, איתמר, אם שתי המשפחות עותרות לבג”ץ, ונשיא ביהמ”ש העליון מורה על איחוד התיקים ושמיעתם יחד בפני אותו ההרכב?!

מצב היפותיטי כזה, אגב, הבאתי לפני כעשר שנים במאמר תגובה להרצאתו של עו”ד אביעד ויסולי על “חוקיות השימוש בצה”ל למטרות שאינן הגנה על המדינה“: פתחתי במשל, אשר בסופו הצגתי תרחיש מסויים – פקודה לפנות יישובים יהודיים במסגרת הסכם שלום בין ישראל, סוריה ולבנון – וכך אמרתי:

מספר חיילי צה”ל סירבו להשתתף בפעולת הפינוי.

לאחר תום הפעולה נשמעו בציבור קריאות להעמדתם לדין של חיילי צה”ל, על ביצועה של “פקודה בלתי חוקית בעליל”, מצד הימין הפוליטי, ועל סירוב לבצע פקודה חוקית – מצד השמאל, כמובן.

הפרקליטות הצבאית לא ממש ששה לשמש כלי-משחק במאבק-הכוחות הפוליטי, ואחרי גרירת-רגליים ממושכת החליטה להעמיד לדין גם את אלה וגם את אלה, וש”בית הדין יחליט” אם הפקודה לפנות מתיישבים מבתיהם אכן הייתה בלתי-חוקית “בעליל”.

משהוגשו כתבי-האישום החלו פעולות הסחבת של ההגנה בשתי קבוצות הנאשמים, כאשר כל אחת מהן קיוותה שה”אמרנו לכם” יעמוד לצידה: אלה – שהסכם-השלום ייכשל, ואלה – שיצליח, כמובן.

גם בית הדין עצמו לא מיהר, אולי מאותם הטעמים, למרות שמבחינה משפטית חוקיותה של הפקודה נבחנת באספקלריה של הזמן בו היא אמורה הייתה להתבצע (זה מה שקורין במקומותינו עקרון “הסימולטאניות של יסודות העבירה”).

אחרי חמש שנים, כאשר הציבור החל ללחוץ, וגם בכנסת הוגשו מספר שאילתות בעניין הסחבת, הבינו כל המקורבים כי רגע-האמת המשפטי הגיע, ואין מנוס מלסיים את הליכי-המשפט, לכאן או לכאן.

מבחינת המצב בשטח ההסכם התבצע לתפארה: מחצית שטחה של הרמה הועבר לסוריה, רוב המתיישבים נשארו בבתיהם ועל אדמתם, ולאיש מהם לא היו טענות, המשטרה הסורית מילאה את תפקידה על הצד הטוב ביותר, אנשי הטרור אשר ניסו להרים ראש נתקלו ביד קשה מצד השלטונות הסוריים והלבנוניים, והועמדו לדין. חלקם נידונו למוות והוצאו להורג, וחלקם נידונו לתקופות מאסר ממושכות. חסן נסראללה מונה כשגריר לבנון בירושלים, וחאלד משעל כשגריר סוריה בירושלים. גם ישראל מינתה שגרירים בשתי המדינות האלה, והמזרח התיכון החדש עבר את המחצית הקשה של דרכו.

עד כאן המשל, ועוד נחזור אליו.

ואכן, בהמשך חזרתי אליו:

חובת הזהירות של המשפטן

כאשר הפובליציסט “קובע” שפקודה מסויימת היא “בלתי חוקית בעליל”, הוא לא מסתכן בשום דבר, וגם לא מסכן איש.

המשפטן, לעומת זאת, מסתכן בשליחתם לכלא של חפים-מאשמה, ובשחרורם לחופשי של פושעים אמיתיים.

טלו את המשל בו פתחנו, אשר בסופו הועמדו חיילים לדין – חלקם על ביצועה של הפקודה, וחלקם על הסירוב לבצע את אותה הפקודה ממש. תארו לעצמכם ששני התיקים נדונים במאוחד, בפני אותו ההרכב של בית הדין הצבאי.

ברור שטעותו של בית הדין תביא לכך שהזכאים יורשעו, והאשמים יזוכו, וזה יהיה בלתי-נסבל. ברור גם שהשופטים יהיו צריכים להיות חפים אבסולוטית מכל נטייה פוליטית.

ומה זה אומר, לענייננו?

זה אומר שמי שבא לתת הרצאה משפטית באירוע פוליטי צריך להיזהר מאוד בתיזה שלו, ולא למכור לנו כמובנת-מאליה חבילת מסקנות הנתונה במחלוקת.

והוא הדין גם לעניין פסק-הדין בו עסקינן: כאשר “מסתכלים מבעד לחלון” אל ההמון אשר ברחוב, ומעוותים את הדין כדי “לעשות צדק” – מחר הפירוש המעוות יעשה עוול למישהו אחר.

ומסכם לוין:

אין לי ספק שדנציגר מאמין באמת ובתמים שפרשנותו לחוק היא הנכונה, וייתכן בהחלט שהצדק איתו – אך לא במצב הנוכחי. לא כאשר משפחותיהם של אברה מנגיסטו והיאשם אל-חייר מצפות לשובם, ולא כאשר משפחותיהם של הדר גולדין ואורון שאול מבקשות קברים לבכות עליהם. שופט אינו יכול להיות מנותק מן המציאות, מן ההוויה הישראלית. ודאי שאסור לו להטות משפט, אך כאשר יש דרך משפטית העולה בקנה אחד עם האינטרס הציבור והלאומי – הוא חייב לבחור בה.

עכשיו תגידו לי, התמים: מה אומר משחק הפינג-פונג הזה של לוין עם עצמו?

אם “הצדק איתו” (עם דנציגר) בפרשנותו לחוק – איפה יש בתקנה 133(3) פתח לפרשנות “תלויית נסיבות”?

ומה פירוש “המציאות … ההווייה הישראלית”, כאשר במציאות הזאת, ב”הווייה” הזאת, קורה לא פעם שיהודי נפטר כאשר הוא חייב כסף לשלטונות המס, או שהוא נמצא במחלוקת איתם?

ומה פשר התרתי-דסתרי, ודאי שאסור לו להטות משפט, אך כאשר יש דרך משפטית העולה בקנה אחד עם האינטרס הציבור והלאומי – הוא חייב לבחור בה?

אבל התרתי-דסתרי הגדול יותר הוא בין תחילתה של הפיסקה לבין סופה: אם דנציגר צודק בפרשנותו לתקנה, פשיטא שאין “דרך משפטית” אחרת, גם אם היא “עולה בקנה אחד עם האינטרס הציבור והלאומי”.

על “עיקום הכתוב”, ועל פרשנות שונה לאותם המונחים

על דרך הפרשנות אפשר לעשות הרבה דברים (לגיטימיים או לא, רצויים או לא).

קח, למשל, את המילה “פוליטי”.

כאשר המחוקק התנה את הזכות להפגין בעניינים פוליטיים ברישיון משטרתי, בית המשפט צמצם את משמעות המילה “פוליטי” – ובצדק.

מאידך, כאשר מדובר בחופש-הביטוי הפוליטי מול ההגנה על הפרט, ביהמ”ש הרחיב משמעות המילה הזאת – וגם כן בצדק.

והתוצאה – אם אתה מבזה את שר הבריאות, זה “לא פוליטי” לעניין זכות ההפגנה, וזה כן “פוליטי” לעניין חופש הביטוי.

הפרשנות ה”צפה” הזאת היא לגיטימית כל עוד היא “אוניברסלית”, ולא יעלה על הדעת שהמשטרה “תשלוף” מהפגנה פוליטית את הערבים, את אוהדי אביגדור ליברמן, או את בעלי הזקן, ולא יעלה על הדעת שבית המשפט יגיד על אותה ההפגנה ממש שהיא הייתה “פוליטית” לגבי אלה שהמשטרה שלפה, והייתה “לא פוליטית” לגבי האחרים.

לפעמים גם אין ברירה אלא לעקם את הכתובים, ואפילו להופכם.

כך, למשל, חוק זכויות היוצרים משנת 1911 (שבוטל לפני כ-10 שנים) קבע כי זכויות היוצרים בצילום שייכות למי שהיה הבעלים של ה”נגטיבה” בעת החשיפה לאור.

בינתיים הומצאו סרטי הצילום ה”פוזיטיביים” (שלא היו קיימים בעת שהחוק נחקק), ובמקרה הזה אין מנוס מלפרש את המילה “נגטיבה” ככוללת גם את המילה “פוזיטיבה”.

המתימטיקאי לעולם לא יקבל את זה, אלא אם המדובר ב”אפס”. המשפטן יגיב אחרת.

אני הייתי מפרש את החוק ב”רוח הזמן”, מישהו אחר היה דבק בלשונו הדווקנית של החוק, ובהיגיון ה”מתימטי”, ושתי הגישות הן כשרות, אבל לא יעלה על הדעת שסרט צילום פוזיטיבי ייחשב כ”נגטיבה” אם הוא בבעלותו של יהודי ירא-שמיים, ולא ייחשב ככזה אם הוא בבעלותו של מחבל ערבי עם דם על הידיים.

המגרש המשפטי שונה מהמגרש הפוליטי

השרים איילת שקד ונפתלי בנט אומרים דו-מפרקית כי ”בג״צ שגה בקביעתו שאוסרת על מדינת ישראל להחזיק בגופות מחבלים” וכי “אנו במלחמה נגד ארגוני טרור רצחניים, ולא ניתן להילחם בהם עם ידיים קשורות”, ויש בכך כדי להטעות.

ראשית – הבג”ץ לא קבע את זה. הוא קבע כי תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום)  1945 אינה מסמיכה את המפקד הצבאי להחזיק (בדרך של “קבורה זמנית”) גופה של מתנחל יהודי, לצורך מיקוח עם שלטונות המס.

טווב, הוא לא אמר בדיוק את זה, אבל פסק הדין אינו משאיר שום פתח לעמימות, משום שלפי התקנה הוא חל על כל גופה, ואין בו שום רמז לתחולה “סלקטיבית”.

שנית – מי שלא למד משפטים, שלא ידבר על שגיאות משפטיות, כשם שמי שלא למד הנדסת מחשבים אל לו להתווכח עם מהנדסות מחשבים על עניינים שבמקצוען.

ושלישית – האמירה (שאני מסכים איתה) כי “אנו במלחמה נגד ארגוני טרור רצחניים, ולא ניתן להילחם בהם עם ידיים קשורות”, היא “אמיתה” (truism) שאינה קשורה לפסק הדין, ושירבובה לוויכוח אינו אלא שימוש מניפולטיבי בעובדות-אמת.

איילת הכושלת – איפה היית שנתיים וחצי?

איילת שקד היא שרת המשפטים של מדינת ישראל למעלה משנתיים וחצי.

במשרד המשפטים ישנה יחידה בשם מחלקת הייעוץ והחקיקה.

המחלקה הזאת אמורה לעבור באופן שוטף על כל חוקי המדינה, לראות מה מיותר (ולדאוג לחקיקה שתבטל אותו) ומה נחוץ – ולדאוג לחקיקה שתשלים את החסר.

כמובן שאנשי המחלקה הזאת אינם אמורים להתמצא בכל התחומים, ועליהם לעמוד בקשר עם המחלקות המשפטיות של כל משרדי הממשלה, ולדרבן אותם להציע את כל החקיקה הדרושה להם.

החזקת גופותיהם של מחבלים, לצורך מיקוח, אינה עניינו של שום משרד ממשלתי מסויים (גם לא של משרד הביטחון), היא עניין מדיני, שהוא בהחלט ה”מגרש” של איילת שקד, ואם ניתן לשייכו למשרד ממשלתי כלשהו – משרד המשפטים הוא הכתובת ה”טבעית”.

מדוע השרה איילת לא הקדימה תרופה למכה, ולא דאגה לאותו החוק שעכשיו, בעקבות פס”ד הבג”ץ, היא מתכוננת לקדמו?

לכך אפשר לתת שתי תשובות:

האחת – היא בכלל לא חשבה על זה, כי היא הייתה עסוקה בצילומי סלפי עם מרים נאור;

השנייה – חקיקה המאפשרת בצורה הכי מפורשת להחזיק גוויות מחבלים כ”סחורה” לצרכי “מיקוח” לא תיראה יפה בעיני העולם הנאור, ולכן עדיף להשאיר את העבודה המלוכלכת לשופטים, שהרי, כידוע, השופטים אינם פוזלים אל הרחוב, ובסך-הכל הם מפרשים נאמנה את הדין הקיים (בתנאי שהפרשנות שלהם תתאם את השקפותינו הפוליטיות …).

איילת שקד היא שרת המשפטים של מדינת ישראל למעלה משנתיים וחצי, ובתור שכזו היא נושאת באחריות המיניסטריאלית לכל החקיקה הדרושה למדינה כולה, אבל כאשר התעורר הצורך בקיומה של חקיקה המאפשרת להחזיק גופות של מחבלים לצורך מיקוח – איילת הכושלת נתפסה עם המכנסיים למטה.

והמסקנה: שרת משפטים שהולכת לישון עם תקוות שהשופטים יוציאו עבורה את הערמונים מהאש – אל תתפלא אם היא תקום בבוקר עם גוויות של מחבלים.

רגע, רגע … גם שופטי הרוב לא אנטישמים

מבקרי פסק הדין אמרו שהשופטים נתנו “פרס למחבלים” (וברוח זו אפשר להוסיף ולומר גם “פרס למעלימי המס”), אבל גם שופטי הרוב לא היו רעים-להכעיס, הם הבינו את רגישות הנושא וחיוניותו, ולכן הם נתנו למדינה חצי שנה של “עיכוב ביצוע”, לצורך חקיקה מתאימה, ובינתיים אישרו להם להחזיק את הגופות.

אז תסלחו לי מאוד, אבל גם לחלאות-האדם, כמו השקרנים יורם דנציגר, יורם דנציגר וניל הנדל, ולמי שנכנס לביב השקרנים כמו ג’ורג’ קרא (שעוד לא הספיק להוכיח את עצמו כזה, אבל אל דאגה – גם זה יגיע) – גם להם מגיע צדק, אפילו שלא מגיע להם צדק.

נאומון-תשובה לעו”ד שמחה רוטמן

כדי שלא אחשב כ”סמולן” אחזור על מה שאמרתי בפתח הדברים: במישור המוסרי אני מצדד בשימוש בגופות מחבלים לצורך מו”מ על החזרת חיילינו ואזרחינו, בין חיים, בין מתים, אבל כאן אנחנו לא דנים בשאלה המוסרית, אלא בשאלה אם החוק הקיים מתאים לרצוי המוסרי, ואם השופטים טעו – האם טעותם חורגת מגדרי טעות רגילה ומגיעה לכדי חוסר יושר אינטלקטואלי.

עו”ד שמחה רוטמן, מתנגד ידוע לאקטיביזם השיפוטי, כותב פוסט בדף הפייסבוק שלו על פסק-הדין בו עסקינן:

בזמן שישנתם, בג”ץ החליט שמדינת ישראל צריכה להחזיר גופות מחבלים לחמאס.

תשאלו למה?

כי אין הסמכה מפורשת למפקד הצבאי לקבור אותם בקבורה זמנית לצורך החזקת הגופות לצורך משא ומתן לטובת שחרור גופות המוחזקות על ידי חמאס.

אז זה לא בדיוק מה שנאמר בפסה”ד. מה שנאמר הוא שהוראת-דין המעניקה סמכות אינה פוטרת את בעל הסמכות מחובות המוטלים עליו בדינים אחרים.

זה לא שאין למפקד הצבאי סמכות לקבור אותם. זה כתוב במפורש בחוק.

זה לא שאין למפקד הצבאי סמכות לקבור אותם בקבורה זמנית. גם הסמכות הזו כתובה במפורש בחוק.

אכן, גם הסמכות לתת רשיונות נהיגה “כתובה במפורש בחוק” (סע’ 11 לפקודת התעבורה), אבל הסמכות הזאת אינה מתירה לרשות הרישוי לסרב להעניק רישיון כזה לעורכי-דין המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי (הגם שזכותם של אלה אינה כתובה בשום חוק).

לשיטת השופטים דנציגר וקרא, החוק צריך לכלול באופן מפורש כל מקרה ומקרה וסיבותיו, אחרת בג”ץ יחליט שאין סמכות.

גם זה לא נכון. הם בסך הכל נזקקו לעיקרון המקובל על הכל (גם עליך, עו”ד רוטמן, מן הסתם) לפיו אין הרשות רשאית לעשות אלא את מה שהיא הוסמכה “באופן מפורש” לעשותו.

אפשר להתעצבן על פסק הדין.

אכן, אפשר להתעצבן על פסק-הדין (אני עושה זאת כבר למעלה מחמישים שנה – כעשרים שנה לפני שרוטמן ראה אור עולם), והגם שכבר ניכרים ניצני כפירה בזכות הזאת – הדמוקרטיה הנאורה בעולם (מסכן העולם!) עדיין מאפשרת זאת.

אפשר גם לכתוב פסק דין יפה ומנומק כמו שכתב השופט הנדל בדעת המיעוט, שפחות או יותר מסבירה שהשופטים דנציגר וקרא עשו עבודה רשלנית לא רק בניתוח החקיקה הישראלית, אלא גם בהשוואה המשפטית הבינלאומית.

אז תסלח לי מאוד, שמחה רוטמן: כל השופטים כותבים פסקי דין “יפים ומנומקים” – גם כאשר הם כותבים שטויות – כדי לזכות בכותרות, ולהיכנס לדפי ההיסטוריה ולתוכניות הלימוד של הפקולטאות למשפטים, אבל בעצם היותו של פסק-דין “נכון”, או “לא נכון” – לדעתם של עו”ד שמחה רוטמן או עו”ד שמחה ניר – עדיין אין זה הופך אותו ל”יפה ומנומק”, או ל”מכוער ולא מנומק”.

גם פסה”ד בעניין בנק המזרחי, שעו”ד רוטמן זועק עליו חמס, הוא “יפה ומנומק”, אלא שמבחינתי אין הוא אלא בזבוז זמן שיפוטי על 300 עמודים של הערות-אגב מיותרות, ואילו לעו”ד רוטמן לא אכפת מתרבות השפיטה הקלוקלת, בתנאי שהיא תתאים להשקפותיו הפוליטיות.

עבודה רשלנית? אולי, אבל כדי שנוכל לדעת אם אכן כך הוא, לא די בהערה מובלעת בת מלים ספורות, ויש לתת לנו מאמר מסודר – אבל עו”ד רוטמן כנראה שלא מסוגל לתת לנו משהו מעמיק יותר מנאום-רחובות שטחי ורדוד.

רוצה דוגמה של פסק דין רשלני (ואפילו זדוני)? ראה את זה תחת הכותרת בג”ץ 8743/14, שמחה ניר, עו”ד, נ’ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן, וכשאתה מתעמק בו שים לב שמי שכתב אותו הוא אותו ניל הנדל – חלאת-האדם שאתה מרומם ומשבח, מהלל ומקלס, ומי שנתנו את חתימת-ההסכמה הם יורם דנציגר – חלאת-אדם ושקרן בפני עצמו – שכאן אתה מאשים אותו ברשלנות, ואיתו גם אורי שהם, קשקשן בפני עצמו, אשר, בתמיכתו של יורם דנציגר, נתן את פסק-הדין האידיוטי, המניפולטיבי, השקרי ורב-המלל (גם הוא “יפה ומנומק”…) בפרשת יבגני קרופצקי.

ואגב, אולי תסביר לנו, עו”ד רוטמן, על מה אתה מבסס את ההנחה שדעת המיעוט, “פחות או יותר” מסבירה שהשופטים דנציגר וקרא עשו עבודה רשלנית. האם היא מסבירה, או לא מסבירה?!

והנה, התרופה שלך, שמחה רוטמן:

אבל אני אומר, למה להתעצבן?

איפה כתוב בחוק שצריך להקשיב לבג”ץ ושלבג”ץ יש סמכות במקרה של החזקת מחבלים לצרכי משא ומתן?

אוי, כמה שאני אוהב את ה”כריכות” האלה, כאשר הכריכות הן מין בשאינו מינו.

מצד אחד – “איפה כתוב בחוק שצריך להקשיב לבג”ץ” – לא אתה לא צריך להקשיב.

מצד שני – “איפה כתוב שלבג”ץ יש סמכות במקרה של החזקת מחבלים לצרכי משא ומתן” – זו בכלל לא השאלה. הסמכות אינה “במקרה של החזקת מחבלים לצרכי משא ומתן”, אלא במקרה בו יש מחלוקת בין האזרח לבין השלטון, בין על פירושו של סעיף זה או אחר בדין, בין על דברים אחרים.

וכאן אתה כבר משתטה:

זה נכון שכתוב שלבית המשפט יש סמכות לתת צווים לרשויות השלטון, אבל לא כתוב שהסמכות הזאת קיימת גם כשעוסקים בגופות של מחבלים.

הסמכות לתת צווים לרשויות השלטון חלה בכל מקום בו, לדעת הבג”ץ, הרשות פעלה שלא כדין, והנושא עצמו הוא בסמכות בג”ץ, או שהוא בסמכות “נגררת” (סע’ 76 לחוק בתיהמ”ש).

כך, למשל, כשעוסקים בנישואי כהן וגרושה: לבג”ץ אין סמכות לצוות על הרבנות להשיא אותם, אבל יש לו סמכות לצוות על מרשם האוכלוסין לרשום אותם כנשואים (אם, למשל, הם נישאו כדין במדינה אחרת).

אז לפי השיטה של דנציגר וקרא, אם זה לא כתוב במפורש, זה לא קיים.

זאת הפרשנות שלך, רוטמן, אבל, כאמור, עקרון משפטי מקודש הוא שאין הרשות רשאית לעשות אלא את מה שהיא הוסמכה במפורש לעשותו.

שרי הממשלה היקרים, חזרה לשיגרה, סתם התעצבנתם. אתם לא חייבים להקשיב לבג”ץ. לא כתוב במפורש בחוק שצריך להקשיב לבג”ץ כשהוא מדבר על נושאים שהוא לא מבין בהם.

פה, רוטמן, אתה כבר מוסיף על “לא חייבים להקשיב לבג”ץ” את “לא צריך להקשיב לבג”ץ כשהוא מדבר על נושאים שהוא לא מבין בהם”, והשאלה היא מדוע אתה לא מגלה לנו במה, לענייננו, הבג”ץ “לא מבין”.

האם הוא לא מבין בביטחון המדינה? לא רק שהוא לא אמור להיות מומחה בתחום, וגם לא מתיימר להיות מומחה בתחום, אלא שהנושא הזה כלל לא עלה בדיון בו אנו מדברים.

האם הבג”ץ לא מבין במשא ומתן עם ארגוני הטרור? גם זה לא עלה בדיון, ולמעשה איש לא חלק על כך שהחזקתן של גופות מחבלים משפרת את עמדתה של המדינה במו”מ על החזרת חיילינו ואזרחינו הנתונים בידי האוייב.

ואגב, בהקשר הזה, ראה למעלה מכאן את עניין זכויות היוצרים בצילום לפי חוק זכויות היוצרים משנת 1911: כפי שציינתי, אני הייתי מפרש את החוק ב”רוח הזמן” (וגורס כי סרט צילום “פוזיטיבי” ייחשב כ”נגטיבה” לצורך החוק, מישהו אחר היה דבק בלשונו הדווקנית של החוק, ובהיגיון ה”מתימטי”, ושתי הגישות הן כשרות, ומכל מקום בית המשפט הדן בנושא לא צריך להבין בצילום.

נשארה רק השאלה אם בית המשפט לא מבין בפרשנות חוקים.

נקודת-המוצא שלי היא כי לשופטים מותר לטעות – כל עוד הם פועלים ביושר אינטלקטואלי, ובחריצות, וטועים בתום-לב.

נקודת-מוצא נוספת ששופט “לא מבין בפרשנות” אם הוא עושה שגיאות שאפילו סטודנט למשפטים לא היה עושה אותן, בלי קשר להשקפתו הפוליטית או לדעתו על הדין הרצוי.

כך, למשל, אם נחזור לעניין זכויות היוצרים בצילום, העובדה שהשופט מעדיף את הגישה המנוגדת לגישתי, אינה אומרת שהוא “לא מבין בפרשנות חוקים”.

אכן, לפעמים בית המשפט כושל בפרשנות הדין, ונותן לו פרשנות שהיא אידיוטית, לטעמי, ולא תמיד ברור לי אם השופטים אכן לא מבינים את הדין שהם מפרשים, או שהם לא רוצים להבין.

קרא, רוטמן, את פסק-הדין האידיוטי, המניפולטיבי, השקרי ורב-המלל שנתנו השופטים ניל הנדל (חברך הנערץ), יורם דנציגר ויצחק עמית, ותחליט בעצמך.

ובהזדמנות זו תלמד איך מבקרים פסק-דין. איך עושים לו מיקרו-כירורגיה.

ההבדל בינינו, עו”ד שמחה רוטמן, הוא שאני מתייחס לכל פסק-דין באספקלריה של תרבות השפיטה, ואילו אתה בוחן את השורה התחתונה: אם היא מתאימה להשקפתך הפוליטית, אתה מוחא כפיים, אם היא אינה מתאימה – אתה דן אותו ברותחין, ואם הוא מעדיף את הגישה המנוגדת לגישתי, זה לא אומר כי הוא “לא מבין בפרשנות חוקים”, ואם הוא מעדיף את הגישה המנוגדת לגישתי, זה לא אומר כי הוא “לא מבין בפרשנות חוקים”.

ועוד הבדל יש בינינו: אני יודע מהי האוריינטציה הפוליטית שלך, ואתה לא יודע מהי האוריינטציה הפוליטית שלי.

האם השופטים היו מוטים-פוליטית?

כיוון שעו”ד רוטמן, איתמר לוין – ולא רק הם – משבחים את שופט-המיעוט על שהוא היה מוטה-פוליטית, ומגנים את שופטי הרוב על שהם לא “הסתכלו דרך החלון”, אין לי אלא לענות אמן-ואמן.

שמחה רוטמן, לא אסלח לך

לא אסלח לך על שאתה מאלץ אותי להגן על השופטים מתועבי-נפשי, אבל, כמו שאמרתי לעיל, ואמרתי לא פעם, גם לחלאות-האדם מגיע צדק (אפילו שלא מגיע להם צדק), וביקורת שגוייה רק מדללת את הביקורת הנכונה, האמיתית והצודקת – שיש לי ממנה הרבה עד מאוד.

______________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע”*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס