(לחלקו
הראשון של פסק הדין)

לדיון
בפסק הדין

השופטת ד’
ברק-ארז:

 

1.
       מה צריכים להיות הכללים החלים על פסיקת
מזונות של ילדים שהוריהם חולקים משמורת משותפת? שאלה זו שבה נדרשנו להכריע בעניינם
של ילדים בגילאי 15-6 שעל הוריהם חלים דיני המזונות לפי הדין הדתי היהודי, היא
חשובה בפני עצמה, ויש לה אף חשיבות נוספת בשל זיקתה לנושאי יסוד אחרים בתחום דיני
המשפחה. קראתי את חוות דעתו של חברי השופט ע’
פוגלמן בעניין זה ואני מסכימה לרבים
מהעקרונות העומדים ביסודה. אף אני סבורה כי בפסיקת מזונותיהם של ילדים יש מקום
להתחשב בקיומה של משמורת משותפת. כמו כן, אני מסכימה כי יש ליתן ביטוי להיקף
ההשתכרות של ההורים בפסיקת המזונות. עם זאת, אני חולקת על היישום המוצע של חלק מן
העקרונות המוצעים על-ידי חברי, כמוסבר להלן, ובמובן זה הסכמתי לחוות דעתו נושאת
אופי חלקי בלבד.

 

פתח דבר: וצדק
לכול?

 

2.       
שוויון וצדק בפסיקת מזונות: זהו היעד שכל הטוענים בפנינו שיוו נגד עיניהם ונשאו את
שמו בחגיגיות. אולם, גם פה – כמו בהקשרים אחרים, ואולי אף ביתר שאת – כל אחד מן
הצדדים הדגיש שיקולי צדק אחרים, וממילא כיוון לתוצאה שונה. זאת ועוד, למרות שהכול
ציינו כי הם חותרים לשוויון, זהו אחד מאותם מקרים שבהם נודעת חשיבות רבה לתפיסות
שונות באשר לאופן יישומו הראוי של השוויון. כפי שאראה, אף אני סבורה כי עקרון
השוויון צריך להנחות אותנו בהכרעה בשאלת פסיקת המזונות. אולם, אני חולקת על חברי
באשר לאופן יישומו של העיקרון, בשים לב למאפיינים המיוחדים של נושא המשמורת בילדים
ולעקרון העל החולש עליה – הבטחת טובתם של הילדים עצמם.

 

הערה מקדמית: על
הקשר בין השיקולים החלים על בחירה במשמורת משותפת לפסיקת מזונות במצב זה

 

3.
       חשוב להקדים ולומר כי ההליכים שבפנינו
התמקדו בשאלה של פסיקת מזונות במקרים שבהם כבר הוחלט על משמורת משותפת. על כן, לא
התעוררה בהם במישרין השאלה מהן הנסיבות שבהן יורה בית המשפט על משמורת משותפת. האם
די בכך ששני ההורים יהיו הורים טובים ומיטיבים כדי להצדיק משמורת משותפת? מה המשקל
שיש לתת למרחק בין בתיהם של ההורים ולהכבדה שעשויה להיות מבחינת הילדים לקיום שני
“מרכזי חיים”? האם וכיצד יש להתחשב בהיסטוריה המשפחתית במקרה שבו עובר
לגירושין היה הורה מטפל מרכזי לילדים? במידה מסוימת, יש להצטער על כך שהשאלה
היישומית של פסיקת המזונות הגיעה לדיון קודם לבחינה שיטתית של השיקולים החלים על
ההחלטה להענקת משמורת משותפת, החלטה הנמצאת ביסוד הדברים. לכאורה, אלה הן שאלות
נפרדות, אולם בחיי המעשה עשויה להיות ביניהן זיקה, עניין שאדרש לו בהמשך הדברים.

 

ועוד הערה
מקדמית: השפעתו של המשפט העברי על הדיון

 

4.
       שאלה ש”ריחפה” מעל הדיון כולו
נסבה על מידת השפעתו של המשפט העברי על הסוגיה שבפנינו. הלכה למעשה, כפי שעולה
מחוות דעתו המפורטת של חברי השופט פוגלמן, קיים פער בין המקום הפורמאלי שיש
למשפט העברי בסוגיה שבפנינו לבין העובדה שלמעשה הוא נשאר בסופו של דבר בשולי הדיון
מן הבחינה המעשית. הכיצד? אכן, מן הבחינה העקרונית, בפסיקת מזונות חל, במקרה
הרגיל, הדין האישי של ההורים וילדיהם. בהתאם לכך, נקודת המוצא של הפסיקה בעבר
בנוגע להורים שהדין הדתי-יהודי חל עליהם הייתה כי האב הוא זה שחב במזונות ההכרחיים
של ילדיו. אולם, בהליך שהתקיים בפנינו מסר היועץ המשפטי לממשלה כי עמדתה העדכנית
של מועצת הרבנות הראשית היא כי קיימת מחלוקת פוסקים באשר לשאלה האם החיוב במזונות
ילדים בגילאי 15-6 הוא מדין צדקה, ולכן חל על שני ההורים, או מכוח תקנת תש”ד,
ולכן חל על האב בלבד בכל הנוגע למזונות ההכרחיים. מכל מקום, כפי שהסביר חברי,
מועצת הרבנות הראשית לא הכריעה בין גישות אלה וקבעה כי היושבים בדין יכריעו בעניין
לפי שיקול דעתם, תוך התחשבות ביכולותיה הכלכליות של האם. במצב דברים זה, עלינו
לפנות לתפיסות הצדק והשוויון הכלליות של השיטה המשפטית במטרה להכריע בשאלה של אופן
חלוקת המזונות בכל הנוגע לילדים בגילאי 15-6 המצויים במשמורת משותפת של הוריהם
(ראו גם: פסק דיני בבע”מ 9606/11 עזבון
המנוח פלוני נ’ פלוני (20.5.2013)).

 

סימני הדרך
בפסיקתם של בתי המשפט עד כה

 

5.
       עוד קודם למסירתה של עמדה עדכנית זו ניכר
בפסיקתם של בתי המשפט “סחף” לעבר התחשבות בהכנסתה של האם בכל הנוגע
למזונות ילדים שגילם מעל 6 ומצויים במשמורת משותפת. אולם, פסיקה זו התאפיינה
בגישות שיפוטיות שונות באשר לשאלה מהו היקף השינוי שיש לערוך בפסיקת המזונות בהתאם
להתחשבות האמורה (להרחבה, ראו: רות הלפרין-קדרי, קרן הורוביץ ושי זילברברג
“על הכאוס שבקביעת דמי מזונות במצבי משמורת משותפת: מבט ביקורתי על הפסיקה
ועל המלצות ועדת שיפמן” משפט
ועסקים יט 1235 (להלן: הלפרין-קדרי, הורוביץ וזילברברג)). למעשה, פסיקתם של בתי המשפט המחוזיים ממחישה את מורכבות
הנושא ואת הקושי להכריע במקרים השונים ללא אמות מידה מנחות ברורות. גם על רקע זה,
אחד התפקידים החשובים של פסק דיננו הוא לא רק הבהרת העקרונות החלים על פסיקת
מזונות במשמורת משותפת, אלא גם פיזור הערפל באשר לאופן שבו יש לממשם.

 

בחירה בין שתי
חלופות בלבד – האמנם?

 

6.       
על רקע זה, חוות דעתו של חברי השופט פוגלמן נכתבה בסימן של בחירה בין שתי חלופות
בלבד, שכונו על-ידו “הדין הנוהג” ו”הדין האפשרי”. כוונת
הדברים הייתה לבחירה בין חיובו של האב בלבד בנטל המזונות ההכרחיים (מה שכונה על
ידו “הדין הנוהג”) לבין הימנעות גורפת מהעברת תשלומים הדדיים בין ההורים
במצבים של משמורת משותפת, כאשר הם משתכרים באופן דומה (מה שכונה על ידו “הדין
האפשרי”). 

 

7.
       לאחר שבחנתי את הדברים אני סבורה כי
השיקולים החלים על הסוגיה שבפנינו מאפשרים ואף מחייבים בחירה בין חלופות רבות
יותר, שנמצאות על הספקטרום שבין שני מצבי הקצה שתוארו. אסביר את גישתי. 

 

8.       
אני מסכימה למרבית הנחותיו הנורמטיביות של חברי. גם לשיטתי אבד הכלח על הדין
הנוהג, אשר אינו תואם את המציאות החברתית הקיימת כיום. אכן, במשפחות רבות האם
נוטלת חלק מרכזי בפרנסת הבית, ואין הצדקה לכך שהדבר ישתנה לאחר הגירושין. ודאי
שהדברים נכונים כאשר מדובר בנסיבות של משמורת משותפת, כאשר לשני ההורים מקורות
פרנסה, שניהם מחזיקים יחידה משפחתית נפרדת ושניהם נושאים בעול הטיפול בילדים.

 

9.       
יחד עם זאת, אני סבורה כי המימוש המעשי של עיקרון זה אינו חייב להיעשות, ובדרך כלל
אף לא ראוי שייעשה, על בסיס פטור גורף מהעברת תשלומים בין ההורים במקרה של השתכרות
דומה (או של חיוב בהעברת תשלומים המבטאים את פערי ההשתכרות בלבד). הבחירה שבפנינו
אינה אמורה להיות בחירה בין הדין שנהג בעבר, ואבד עליו הכלח, לבין שיטה של
“קיזוז” בפועל. כפי שאראה להלן, לשיטתי, במרבית המקרים דווקא החלופות
היישומיות הנוספות שנמצאות בתווך ישיגו באופן מיטבי את התכלית של שוויון לצד הגנה
טובה יותר על טובת הקטינים, זו שצריכה להיות נגד עיני כולם.

 

10.
     למעשה, העובדה שקיימות חלופות ביניים בין שני הקטבים
שהוצגו בחוות דעתו של חברי עולה מפסיקותיהם המגוונות של בתי המשפט המחוזיים (וראו
לעניין זה את הסקירה אצל הלפרין-קדרי,
הורוביץ וזילברברג). לא אחת, בתי המשפט המחוזיים קיבלו
על עצמם את ההתחשבות במשמורת משותפת, אך עשו כן באופן שהורה על העברת תשלומי
מזונות מופחתים מהאב (להבדיל מפטור מתשלום). בהקשר זה בלט פסק דינה של השופטת י’ וילנר
בבית המשפט המחוזי בחיפה, שהעמיד את שיעור ההפחתה על כ-25% מסכום המזונות שהאב היה
חב בו לו האם הייתה המשמורנית העיקרית, מלבד ברכיב המדור (ראו: ע”מ (חי’)
318/05‏ פלוני נ’ פלונית (30.1.2006) (להלן: ע”מ
318/05)). גישה זו אומצה בהמשך במקרים רבים
על-ידי בתי המשפט לענייני משפחה, אף כאשר האם השתכרה בסכום גבוה יותר מהאב (ראו
למשל: תמ”ש (טב’) 12107-04-10 ס.ג
נ’ ע.ג (25.1.2011)). גישות אחרות צידדו אף
הן בהפחתה המתבססת על הערכה כללית, אך בשיעור גבוה יותר. גישת ביניים מסוג זה אף
יושמה באחד מפסקי הדין מושא הבקשה דנן, תוך ציון כי היא מבוססת על בחינה רחבה
וגמישה של מכלול השיקולים הרלוונטיים לפסיקת המזונות, ובכלל זה “בחינת
אחריותו ההורית האמיתית של כל אחד מההורים לענייני הקטינים לבד מעצם חלוקת הזמן
הטכנית” (ראו: עמ”ש (מרכז) 50603-01-14 ל’ ר’ נ’ ד’ ר’,
פסקה 23 (6.1.2015). ראו גם: עמ”ש (מרכז) 25027-02-14 פלונים נ’ פלונית
(28.12.2014)). אני סבורה שזהו הכיוון הכללי שגם עלינו לאמץ, כפתרון עקרוני לשאלה
שבפנינו, מן הטעמים שאפרט להלן.

 

מהלך הדיון

 

11.
     בשלב זה אבקש לרדת לעומקו של הפתרון הראוי, לשיטתי,
לשאלה שבפנינו. לשם כך, ראשית, אציג את עקרונות היסוד בקביעת מזונות – טובת הילד
ושוויון בין ההורים ללא הבחנה מגדרית. שנית, אציע דרך לאזן בין עקרונות אלה וליישם
אותם במקרים של משמורת משותפת, תוך התחשבות גם בשיקולים מסדר שני. זאת, לאור
החשיבות הנודעת לכך שההלכה שתיקבע על ידינו לא רק תגדיר עקרונות נכונים, אלא תתווה
כלים יעילים שיבטיחו את יישומה בהתחשב בנסיבות המאפיינות את המשמורת המשותפת. אין
די בפתרון שיהיה צודק ברמה התיאורטית, אם לא יהיה מלווה בכללים אכיפים ליישומו.

 

נקודת המוצא:
עקרונות היסוד של טובת הילד ושל שוויון בין ההורים

 

12.     
במישור ההגדרתי, הסוגיה שבפנינו מצריכה להידרש לפתרון המאזן נכונה שני עקרונות
יסוד חשובים – “עקרון העל” של הדינים הנוגעים לקטינים במשפחה – טובת
הילד, ולצדו עקרון היסוד של השוויון, ובכלל זה השוויון המגדרי. ההלכה שתיקבע
על-ידינו צריכה להביא בחשבון, כל העת, עקרונות אלה גם יחד.

 

13.     
טובת הילד – “עקרון העל” החולש על סוגיית פסיקת המזונות הוא
עקרון טובת הילד. עקרון זה משמש מימים ימימה כ”מפתח” לפתרון מחלוקות
שונות בתחום דיני המשפחה. כך, נקבע לא פעם כי על אף שהעימות הישיר בעת גירושין הוא
בין ההורים לבין עצמם, השיקול המרכזי שיש לשקול בעת הכרעה בסכסוך הוא טובתו
וזכויותיו של הילד (ראו: ע”א 2266/93 פלוני,
קטין נ’ פלוני, פ”ד מט(1) 221, 237-236
(1995); בג”ץ 7395/07 פלוני
נ’ בית הדין הרבני הגדול לערעורים,
פסקה 15 (21.1.2008)). הדבר מתחייב הן מעקרונות היסוד במשפט הישראלי והן ממחויבותה
של ישראל לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד מיום 20.11.1989 (להלן: האמנה בדבר זכויות הילד),
שאושררה ונכנסה לתוקף בשנת 1991. לכאורה, מה רבותא בכך? מדוע לומר את המובן מאליו?
בחרתי בכל זאת להקדים את הדברים משום שבבואנו ליישם את עקרון השוויון שומה יהיה
עלינו לבחור – מבין החלופות שבפנינו – אותה חלופה שתקדם באופן המיטבי את טובת
הילדים הנוגעים בדבר, ובכלל זה תבטיח כי לא ייחשפו למצבים של מחסור, מחד גיסא, ואף
לא לדין ודברים יומיומי בין ההורים באשר ל”התחשבנות” ביניהם בסוגית
ההוצאות, מאידך גיסא.

 

14.     
שוויון מגדרי – אני מסכימה לדבריו של חברי השופט פוגלמן
כי עקרון השוויון הוא עקרון יסוד בשיטת המשפט הישראלית, ולכן יש להתחשב בו באופן
קביעת המזונות. וכי כיצד ניתן לא להסכים לדברים נכוחים אלה? עם זאת, אני סבורה
שבבואנו ליישם את עקרון השוויון בתחום דיני המשפחה עלינו לעשות כן בשים לב לעושרו
של הדיון בעיקרון זה ובמשמעויותיו. יישומו של עקרון השוויון בהקשר זה על בסיס מבחן
אריתמטי-טכני של הכנסות הצדדים מבטא, להשקפתי, תפיסה של שוויון פורמאלי. אולם,
כידוע, תפיסה זו של שוויון אינה התפיסה המובילה בפסיקה, ולדעתי היא אף אינה מתאימה
לתחום המורכב של דיני המשפחה, כפי שאסביר להלן.

 

15.
     בשלב זה אפנה אפוא לבחון באופן קונקרטי יותר מה מחייבת
טובת הילד בסוגיה שבפנינו ומהן המסקנות המתחייבות מיישומו של עקרון השוויון.

 

טובת הילד
במצבים של משמורת משותפת

 

16.
     האמנה בדבר זכויות הילד קובעת כי בכל פעולה הנוגעת לילד
טובתו היא השיקול הראשון במעלה:

“בכל
הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאלית ציבוריים או
פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מינהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול
ראשון במעלה” (שם, סעיף 3(1)).

 

17.     
על כך דומה כי אין חולק. המשימה הניצבת בפנינו היא אפוא להתוות עקרונות משפטיים
שיחולו על הסדר המזונות במשמורת משותפת באופן שישרת באופן מיטבי את טובת הילד.
באופן ספציפי יותר, אני סבורה שליישומו של עקרון טובת הילד בהקשר של פסיקת מזונות
בכלל ובהקשר של משמורת משותפת בפרט שלוש משמעויות עיקריות.

 

18.
     ראשית, פסיקת המזונות אמורה להבטיח את צרכיהם של הילדים
ברמה מספקת – רמה שנקבעת בהתאמה לרמת החיים הקודמת שלה הורגלו עובר לגירושין (גם
אם אינה יכולה להבטיח את שימורה של רמה זו) ומכל מקום מבטיחה רף של קיום ללא עוני.
כידוע, התופעה של עוני בעקבות גירושין מתועדת היטב בספרות, החל במחקרה החלוצי של
לינור ויצמן על התוצאות של מהפכת הגירושין ללא אשם בקליפורניה (ראו:Lenore J.
Weitzman, The Divorce Revolution: The Unexpected Social and Economic
Consequences for Women and Children in America (1985).
ראו עוד: איילת בלכר-פריגת “מזוגיות להורות משותפת – מסגרת משפטית להסדרת
היחסים הכלכליים בין הורים במשותף” משפט
ועסקים יט 821, 824-823 (2016), וההפניות
שם; הלפרין-קדרי, הורוביץ וזילברברג, בעמ’ 1259). מציאות זו חייבת להיות
אף היא נגד עיניו של בית המשפט. משמעות הדברים היא שבקביעת הסדרי משמורת ומזונות
יש לוודא כי אלה אינם באים “על חשבון” טובתם של הילדים במובנים שתוארו
(השוו גם:Margaret F. Brinig, Does Parental
Autonomy Require Equal Custody at Divorce?, 65 LA. L. Rev. 1345, 1369 (2005)).
כך, הבטחת שוויון מהיבטו של כל אחד מן ההורים מבלי להבטיח את צורכי הילדים אינה
יכולה להיחשב פתרון ראוי.

 

19.
     שנית, וחשוב לא פחות, פסיקת המזונות במצב של משמורת
משותפת אמורה להבטיח שלא יהיו צרכים של הילדים ש”ייפלו בין הכסאות”,
דהיינו שלא תהיה כתובת ברורה ביחס לזהותו של הנושא באחריות להם. כאשר ילדים
מתגוררים בשני בתים עשוי להיות מצב שבו יקבלו כפליים, אך עשוי להיות גם מצב שבו
צורך מסוים לא ייענה כלל – בין בשל בעיות תקשורת וקשיי תיאום ובין משום שכל אחד מן
ההורים “יפנה” את הילד למציאת מענה במחצית השנייה של השבוע אצל ההורה
השני. אף חשש זה צריך לעמוד נגד עינו של בית המשפט.

 

20.     
שלישית, פסיקת המזונות צריכה לשאוף להבטחה מקסימלית של רווחתם הנפשית של הילדים.
לשם כך, על בתי המשפט לקבוע מנגנון אשר יצמצם את מוקדי החיכוך בין ההורים שאליהם
חשופים הילדים, ובכלל זה צמצום של חילוקי דעות בנושאים כלכליים הקשורים להוצאות
הילדים. התרגום המעשי של עיקרון זה אמור להתבטא באימוץ כללים שלא יגרמו לתחושה של
עוול אצל מי מהצדדים, מחד גיסא, אך גם לא יהיו כרוכים בהתחשבנות מתמדת בין ההורים,
מאידך גיסא.

 

עקרון השוויון
במצבים של משמורת משותפת

 

21.
     על מנת לבחון את משמעות יישומו של עקרון השוויון במצבים
של משמורת משותפת יש להקדים ולהציג את הגישות השונות לעקרון זה, כפי שעוצבו
בפסיקתו של בית משפט זה ובספרות המשפטית.

 

22.
     שוויון
פורמאלי – אכן, המתכונת הבסיסית והאלמנטרית
ביותר של עקרון השוויון מבוססת על החלת כללים פורמאליים (ראו: בג”ץ 98/69 ברגמן נ’ שר האוצר,
פ”ד כג (1) 693, 699-698 (1969)). אולם, לצד המשמעות הפורמאלית שלו נהוג
ליישם את עקרון השוויון גם לפי מבחנים אחרים, כמפורט להלן, הכול בהתאם להקשר. כך,
המשמעות הפורמאלית של השוויון מתאימה, למשל, לכינון כללי התחרות בדיני המכרזים
(ראו למשל: עע”ם 5853/05 אחים
כאלדי בע”מ נ’ רכבת ישראל בע”מ,
פסקה י”ג (16.1.2007); עע”ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע”מ נ’ מועצה אזורית שדות נגב, פסקאות 17-16 (6.1.2010)), אך לא
למצבים שבהם נדרשת התחשבות בעמדת המוצא החברתית השונה של הנוגעים בדבר שמתבטאת
לעיתים אף בהעדפה מתקנת (ראו: בג”ץ 528/88 אביטן נ’ מינהל מקרקעי ישראל, פ”ד מג(4) 297, 303-299 (1989); בג”ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ’ ממשלת ישראל, פ”ד מח(5) 501, 516 (1994)). יפים לעניין זה דבריו של
השופט מ’ חשין (כתוארו אז) בעניין בג”ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ’ שר העבודה והרווחה, פ”ד נב(3) 630 (1998) (להלן: בג”ץ 2671/98):

 

“בשלבנו
אותו בנושא משפט פלוני, מתאים עצמו עקרון השוויון לסביבתו ובה-בעת משפיע הוא על
סביבתו. לא הרי עקרון השוויון בדין הבחירות כהרי עקרון השוויון בדין המכרזים, ולא
הרי עקרון השוויון בדין המכרזים לשכירת שירותים או טובין כהרי עקרון השוויון
במכרזים לקבלת משרה בתחום הציבורי. עקרון השוויון מהווה, למעשה, אגד של עקרונות,
והשוויון במובנו המופשט הוא המכנה המשותף של כל אותם עקרונות” (שם, בעמ’
651).

 

23.
     שוויון
מהותי – תפיסת שוויון חלופית שנדונה בפסיקה
עמדה על ערכו של השוויון במובנו המהותי, ולא במובנו הפורמאלי גרידא. בהקשר זה
הובהר כי יישומו של עיקרון השוויון לא תמיד יוביל ליחס זהה לכל, וכי לעיתים נדרש
לנהוג בשונות כלפי פרטים שונים על מנת להגיע לשוויון מהותי (ראו: בג”ץ 727/00
ועד ראשי הרשויות המקומיות הערביות
בישראל נ’ שר הבינוי והשיכון,
פ”ד נו(2) 79, 89 (2001); בג”ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ’ השר לביטחון פנים, פ”ד נח(2) 358, 365 (2004);
בג”ץ 1067/08 עמותת
“נוער כהלכה” נ’ משרד החינוך,
פ”ד סג(2) 398, 429 (2009)).

 

24.
     שוויון
תוצאתי – דגש נוסף שעולה מן הפסיקה בתחום
השוויון נסב על החתירה לתוצאה שווה. לפי תפיסה זו, אין די בהתייחסות שווה, אלא יש
לוודא שזו תוביל בסופו של דבר להעמדת הפרטים העומדים להשוואה על אותו מישור, תוך
התחשבות במקרים המתאימים, בגורמי רקע המעמידים חלק מהם במצב של נחיתות. תפיסה זו
של שוויון היא הבסיס הרעיוני אף להחלת עקרונות של ייצוג הולם והעדפה מתקנת (ראו: בג”ץ 2671/98,
בעמ’ 654; בג”ץ 11163/03 ועדת
המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד סא(1) 1, 32 (2006); עע”ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ’ עיריית ירושלים, פ”ד סד(2) 1, 49-46 (2010)).

 

25.
     שוויון
והפליות “חשודות”
ו”לא-חשודות” – עקרון השוויון הוא עיקרון בעל אופי
כללי. עם זאת, באופן מסורתי, הדיון בו היה ממוקד בעיקר במצבים שבהם ההבחנה נעשתה
על בסיס של הפליה “חשודה”, דהיינו הפליה של קבוצה אשר באופן מסורתי סבלה
מקיפוח וסטריאוטיפיזציה. עובדה זו אינה גורעת מן האפשרות של קבוצה שלא סבלה מקיפוח
היסטורי להעלות טענות הפליה. אולם, חשוב לבחון טענות כאלה בהקשרן החברתי הרחב,
בזהירות ותוך שימת לב להיבטים האמורים של שוויון מהותי ושוויון תוצאתי (ראו:
רע”א 8821/09 פרוז’אנסקי נ’
חברת לילה טוב הפקות בע”מ
(16.11.2011); מיטל פינטו “מהותו של השוויון המהותי בעקבות עניין פרוז’אנסקי”
משפט ועסקים טז 109, 132-130 (2013); ברק מדינה דיני זכויות האדם בישראל 300-298 (2016); Deborah Hellman, When Is Discrimination Wrong? 27-29 (2008)).

 

26.
     למותר לציין כי בין תפיסות השוויון שהוצגו לצדו של
השוויון הפורמאלי קיים קשר הדוק. החתירה לשוויון תוצאתי מגשימה גם את השוויון
המהותי, להבדיל משוויון פורמאלי בלבד. בחינה רגישה וזהירה של טענת הפליה הנטענת
מטעמה של קבוצה שאינה “חשודה” מסייעת אף היא להביא בסופו של דבר לתוצאה
של שוויון מהותי.

 

27.
     בבואנו לבחון את החלתו של עקרון השוויון בתחום דיני
המשפחה בכלל, ובהקשר הנוכחי של הסדר המזונות במשמורת משותפת בפרט, יש אפוא להוסיף
ולבחון מהי תפיסת השוויון המתאימה. להשקפתי, בעיקרו של דבר, פתרון
ה”קיזוז” בין ההורים המוצע על-ידי חברי השופט פוגלמן
מבטא שוויון פורמאלי ולא מהותי. לעומת זאת, אני סבורה שיש לאמץ פתרון המביא בחשבון
את תפיסות השוויון הנוספות שהוכרו בפסיקה, שאף מתאימות יותר לתחום דיני המשפחה.
זאת, על מנת לתת מענה למורכבותם של התאים המשפחתיים, אשר במקרים רבים אינם מתפקדים
בפועל על בסיס של שוויון מלא בין בני הזוג – לא במהלך החיים המשותפים ולא לאחר
הפרידה.

 

28.        יישומו הראוי של עקרון
השוויון בענייננו – כיצד אפוא יש
ליישם את עקרון השוויון בקביעתם של הסדרי מזונות במשמורת משותפת? אף כאן אני מבקשת
להצביע על שני היבטים עיקריים, המבטאים שניהם תפיסה של שוויון מגדרי.

 

29.
     היבט חשוב וראשון מתבטא בכך שבמצבים של משמורת משותפת
לגבי ילדים בגילאי 15-6 שני ההורים צריכים לשאת בעול המזונות, באופן שמנותק מן
השאלה מיהו האב ומיהי האם, דהיינו על בסיס של “עיוורון מגדרי”. אכן,
מציאות החיים מאז עיצובו של הדין העברי בשאלה זו השתנתה וצודק חברי השופט פוגלמן
כי לא קיימת הצדקה להטיל על האב, באופן אוטומטי, את תשלום מזונות הילדים. כפי שכבר
צוין, פעמים רבות האם לוקחת חלק אינטגרלי בפרנסת המשפחה, לעיתים אף משמעותי יותר
מחלקו של האב, ואין כל הצדקה כי לאחר הגירושין יחול בכך שינוי.

 

30.
     ההיבט השני נוגע להסדרים שנהגו במשפחה עובר לגירושין
מבחינת הטיפול בילדים. היבט זה מחייב כי באותם מצבים שבהם נדרש “ריכוז
ותיאום” של הטיפול בהוצאות ילדים הטיפול בכך יופקד, במקרה הצורך, בידי ההורה
המתאים יותר לכך. ההחלטה בעניין זה אמורה להתחשב בהתאמתם היחסית של ההורים, והעדות
הטובה ביותר לכך, במקרה הרגיל, היא ההיסטוריה המשפחתית, בבחינת טוב מראה עיניים
ממשמע אוזניים. במלים אחרות, סביר להניח שיתאים לכך בדרך כלל, ולו בשלב הראשון,
ההורה שטיפל בדברים מסוג זה עובר לגירושין, בכפוף לכך שכל מקרה ייבחן לגופו. זהו
פן משלים המתחשב בהבדלים רלוונטיים בין ההורים גם מן הפרספקטיבה של השוויון
המהותי.

 

31.     
באופן כללי יותר יש לציין כי השוויון הפורמאלי אינו מתאים ליישום בסוגיה שבפנינו
מכמה טעמים. השוויון הפורמאלי אינו מביא בחשבון את ההתייחסות השונה לנשים וגברים
בחלק מן השדות של דיני המשפחה בישראל. הוא אינו מתחשב בהיסטוריה המשפחתית, ואף לא
בהקשר החברתי שבו חלוקת התפקידים בין ההורים, במקרים רבים, אינה שוויונית במצב
שקדם לגירושין, וכך גם לא אופי השתלבותם בשוק העבודה. יתר על כן, יישום תפיסה של
שוויון פורמאלי בפרקטיקה של הסדר המזונות עלול ליצור מרחב נורמטיבי מנותק משיקולים
חברתיים, משפטיים ואישיים הרלוונטיים כולם לאופן פסיקת מזונות. לעומת זאת, תפיסת
השוויון המהותי והעיקרון של שוויון תוצאתי מביאים בחשבון היבטים נוספים אלה,
ובהתאם לכך ינחו אותי בהמשך הדיון.

 

שיקולים מסדר
שני: פשטות ביישום ובאכיפה

 

32.
     עד כה התמקדתי בשיקולים המהותיים שצריכים לעצב את קביעת
הסדרי המשמורת והנשיאה בעלויותיהם. נקודת המוצא של דיון זה הייתה שעמדותיהם של שני
ההורים נקבעות לאורו של עקרון טובת הילד (כל איש ואישה מנקודת מבטו או מבטה) ומתוך
רצון כן של ההורים בה, ולא מתוך שיקולים טקטיים. אולם, מאחר שלמרבית הצער סכסוכי
משפחה המגיעים לפתחו של בית המשפט מתאפיינים לא פעם בנסיבות לא פשוטות, אל לנו
לעצום את עינינו נגד האפשרות שלא תמיד אלה הם פני הדברים. בהקשר זה יש לציין כמה
“שיקולי משנה” שחשוב להביא בחשבון בעת בחינת הסדר פסיקת המזונות הראוי.

 

33.
     שיקול
ראשון: בעיית האמון ושיתוף הפעולה
– שיקול ראשון שיש להזכיר בהקשר זה נוגע לטבעם של סכסוכי גירושין, אשר למרבה הצער
מתאפיינים לא אחת בחילוקי דעות עמוקים ואף ביחסי יריבות בין ההורים (ראו: דן ארבל
ויהושע גייפמן “חוק בית-המשפט לענייני משפחה, תשנ”ה-1995” הפרקליט
מג 431, 432-431 (1997)). יש לשוב ולהזכיר כי במקרים המגיעים לפתחו של בית המשפט
ענייננו בזוגות שלא הצליחו לפתור את חילוקי הדעות ביניהם באופן עצמאי ונאלצו ללכת
בדרך ארוכה של הליכים משפטיים, על כל המשאבים הכספיים והרגשיים הכרוכים בכך. ברקע
ההתדיינות ביניהם מצוי על פי רוב משבר אמון עמוק, שיש בו כדי להשפיע במידה רבה על
ניהול הסכסוך וכן על תוצאותיו (השוו גם: Margaret
F. Brinig, Unhappy Contracts: The Case of Divorce Settlements, 1 Rev. L. & Econ. 241 (2005)). לעיתים, חילוקי דעות אלה נוגעים אף לשאלת
המשמורת עצמה, כך שביסודו של הסדר המשמורת המשותפת לא מונחת הסכמה בין ההורים באשר
לבחירה במודל זה. במקרים אלה ה”תפעול” של המשמורת המשותפת הופך אף
למורכב יותר.

 

34.     
אם כן, הסדר ברירת המחדל בתחום המזונות אינו יכול להתבסס על הנחה של שיתוף פעולה
בין ההורים (גם אם ראוי לייחל לו), אלא על כללים ברורים שיאפשרו את תפקודם באופן
מיטבי תוך צמצום חילוקי הדעות ביניהם. בהקשר זה ראוי להזכיר כי נוכח טבעם האמור של
סכסוכי משפחה יש הסבורים כי תפקידו של בית המשפט, בין היתר, הוא לנסות לקצר את
“תקופת הסבל” שבה נדרשים הצדדים להתעמת זה עם זו ובעיקר להקטין את הנזק
שייגרם לקטינים ולמשפחה כולה בשל כך (ראו: פנחס שיפמן דיני משפחה
כרך ראשון 423 (1995)).

 

35.
     במלים אחרות, בשל האפשרות של חוסר אמון ובעיות בשיתוף
פעולה נדרשים כללים ברורים שיבטיחו יעילות ושקיפות בהתנהלותם של הצדדים. בהקשר זה,
אני סבורה כי ההסדר שמוצע בחוות הדעת של חברי אינו עונה על הצרכים שמאפיינים את
מערכות היחסים בין הורים גרושים. ההנחה הגלומה בהסדר המוצע על ידי חברי היא כי
ההורים ישכילו להתקזז בעין, באופן טבעי, בהוצאות הילדים. אולם, הנחה זו נמצאת
בסתירה למאפיינים של מערכות היחסים בין הורים אשר מגיעות לפתחו של בית המשפט.
ראשית, הסדר זה מצריך מידה של אמון בהורה האחר ושיתוף פעולה עמו על-מנת לתאם את
אופן חלוקת ההוצאות. כאשר בין ההורים קיימים חילוקי דעות המקשים על התקשורת ושיתוף
הפעולה לא ניתן להניח כי חלוקת ההוצאות במשמורת משותפת “תסתדר” מאליה.
שנית, הסדר זה אינו שקוף להורים במובן זה שהם אינם יודעים כמה כסף הוציא ההורה
השני למעשה על צרכי הילדים במשמורת שלו, שמא נאמר ב”משמרת שלו”. בשל כך,
הוא אינו מאפשר להורים לאכוף, הלכה למעשה, נשיאה שוויונית בהוצאות הילדים. אכן,
חשש זה עשוי להתעורר גם במקרה של תשלום מזונות באופן חד-צדדי, אך הוא מופחת באותם
הקשרים, בשל העובדה שקיימת לפחות “כתובת” ברורה לטיפול בהוצאות. במערכות
יחסים המאופיינות בחוסר אמון וחוסר שיתוף פעולה זהו מצב בעייתי כאמור.

 

36.
     שיקול
שני: השפעת התמריצים הכספיים על הבחירה במודל המשמורת – שיקול נוסף מ”סדר שני” נעוץ בכך שבעולם
ה”אמיתי”, להבדיל מאשר במצב של אוטופיה, קיים חשש מפני תמריצים לא רצויים
שעלולים “ללכלך” את השיקולים המובילים הורים לבחור במודל המשמורת שבו הם
תומכים. החשש שהבחירה במודל של משמורת משותפת יונחה גם על-ידי החתירה להקטנת החיוב
במזונות שבו נושא ההורה הלא משמורן הוא ממשי (ראו: הוועדה לבחינת נושא מזונות
הילדים בישראל דו”ח הועדה 36 (2012) (להלן: דו”ח
ועדת שיפמן); דפנה הקר ורות הלפרין-קדרי
“כללי הכרעה בסכסוכי משמורת – על סכנותיה של אשליית הדמיון ההורי במציאות
ממוגדרת” משפט וממשל טו 91, 158-157 (2013) (להלן: הקר והלפרין-קדרי),
וההפניות שם). כך אף עלה מאחד המקרים שבפנינו (בע”ם 1709/15) שבו ניתנה
משמורת משותפת, למרות הדברים הקשים שציין בית הדין הרבני בהחלטתו מיום 3.12.2014:

 

“…לדעת
בית הדין כל רצונו ומאודו [של האב – ד’ ב’ א’] הוא לקבל את ילדיו וזאת אך ורק בכדי
להוריד את סכום המזונות או לבטלם בכלל ואז השמחה היתה שלמה.

אין ספק
לבית הדין אילו היתה מסכימה האם להורדת המזונות או לביטולם לא היה ממשיך האב להציף
את בית הדין בבקשות או לתבוע האשה וגם לא הייתה כל תביעה בעניין הסדרי הראייה
והילדים יכולים להיות עם האם וללכת עמה לכל מקום שתחפוץ.

כל תביעת
האב סובבת סביב הכסף”.

 

37.     
אכן, הדעת נותנת שבית המשפט המחליט בשאלת המשמורת ישווה חשש זה נגד עיניו. בהקשר
זה, חובתן של הערכאות הדיוניות לבחון במשנה זהירות בקשות למשמורת משותפת שאינן
משקפות את החלוקה של נטל גידול הילדים עובר לגירושין, וזאת בשאיפה לנטרל את
ההשפעות שעשויות להיות לפסק דיננו על התמריצים בבחירה של משמורת משותפת. עם זאת,
יש לזכור כי בית המשפט אינו “בוחן כליות ולב”, וכמובן שקשה יהיה להתחקות
אחר הכוונות האמיתיות של מבקש המשמורת.

 

38.
     שיקול
שלישי: גמישות בחלוקת הזמן בין ההורים
– עוד שיקול מסדר שני שיש להביא בחשבון נוגע לגמישות, ואף “נזילות”,
בחלוקת הזמן בין ההורים במצבים של משמורת משותפת. גם כאשר המשמורת מבוססת על חלוקה
פורמאלית של “חצי חצי”, בפועל, חיי המעשה מורכבים יותר. מחקרים שנעשו
בנושא מצביעים על כך שגם חלוקה עקרונית במתכונת כזו אינה מיושמת באופן “אדוק”,
כפי שמציין גם חברי השופט פוגלמן (בפסקה 98 לחוות דעתו. ראו גם: הקר והלפרין-קדרי,
בעמ’ 159, וההפניות שם; Ilan Katz
et al., Shared Care Parenting Arrangements since the 2006 Family Law
Reforms: Report to the Australian Government Attorney-General’s Department,
Social Policy Research Centre, University
of New South Wales 9-10 (2010)).
בהקשר זה צוין כי קיימת נטייה לחזרה אל שהות רבה יותר אצל ההורה שתפקד כ”מטפל
העיקרי” עובר לגירושין (Belinda
Fehlberg et al., Caring for Children after Parental Separation: Would
Legislation for Shared Parenting Time Help Children?, 7 Fam. Pol.y Briefing 1, 9 (Oxford
University, 2011) (להלן: Fehlberg)).
כך, ילדים שלהם שני בתים עשויים לנוע ביניהם באופן שבפועל הם שוהים יותר מחמישים
אחוז מהזמן בביתו של אחד ההורים. למותר לציין שאיננו מעוניינים במצב שבו ילדים,
ובעיקר בני נוער בגיל ההתבגרות, ייאלצו לוותר על גמישות זו בחייהם, כתוצאה
משיקולים כלכליים של הוריהם. כמו כן, ברצוננו למנוע מצב שבו גמישות זו תושג במחיר
של נשיאה בעול כלכלי נוסף מצד מי שזמנם של הילדים ינוע לעברו באופן בלתי פורמאלי,
או במחיר של יצירת תמריץ להתדיינות מתמדת בנושא זה.

 

מהלכה למעשה

 

39.
     כעת יש לבחון את יישומם של העקרונות שעליהם עמדתי לגבי
ילדים בגילאי 15-6 במצב של משמורת משותפת שבו ההורים משתכרים באופן שווה, הוא המצב
שבפנינו. כבר בפתח הדברים אבהיר: לא ניתן להחליט על משמורת משותפת במנותק משאלת
היקף המזונות ואופן חלוקתם. זאת משום שמשמורת משותפת היא הסדר עתיר עלויות המשפיע
על יכולתם של ההורים לשאת במזונות ילדיהם. על שני ההסדרים חולש עקרון העל של טובת
הילד, וממילא ההחלטות שיקבל בית המשפט לגביהם – גם אם לעיתים נפרדות במישור
הפרוצדורלי – כרוכות זו בזו במישור המהותי. על עניין זה ארחיב את ההתייחסות בהמשך.
בשלב זה, אתמקד בשאלה של אופן פסיקת המזונות בהינתן מצב שבו בית המשפט כבר הורה על
משמורת משותפת.

 

40.   
התחשבות בהכנסה של ההורים – טרם אציג את גישתי אקדים ואעיר כי
אני מסכימה עם חברי השופט פוגלמן שקביעת היקף ההשתתפות של ההורים
בתשלומי המזונות אמורה להיעשות גם בהתאמה לשיעורי ההשתכרות שלהם (ראו למשל:
בע”מ 5750/03 אוחנה נ’ אוחנה, פסקה 5 (8.6.2005), וההפניות שם;
בע”ם 2433/04 פלוני נ’
פלונית, פסקה 6 (2.10.2005)). זוהי גם ההנחה
שעליה מבוססת המלצותיה של ועדת שיפמן (ראו: דוח ועדת שיפמן,
בעמ’ 56-55). בהתאם לכך, ככלל, הנשיאה בתשלומי המזונות והמדור צריכה להיעשות באופן
יחסי לשיעור ההכנסה של ההורים ותוך התחשבות בפוטנציאל ההשתכרות שלהם. זאת, כמובן,
בכפוף לכללים המנחים שיפורטו להלן.

 

קיזוז בעין
והוצאות נוספות: על שיתוף פעולה וברירות מחדל

 

41.
     כפי שהוסבר בפתח הדברים, במקרים של משמורת משותפת ההערכה
של שיעור המזונות הראוי הופכת מורכבת יותר, שכן, הלכה למעשה, שני ההורים נושאים
בעין בחלק ניכר מהוצאות הילדים. עם זאת, חשוב להבחין בהקשר זה בין שני סוגים של
הוצאות: הוצאות הנוגעות לפעילות היומיומית השוטפת (מזון, מים, הסעות ובילויים
משפחתיים שגרתיים) והוצאות נוספות (ספרי לימוד, בגדים, הנעלה, שירותי רפואה לא
צפויים ועוד). כאשר הילד נמצא במהלך היום אצל אחד ההורים, ממילא אותו הורה מספק
בפועל את ההוצאות הנוגעות לפעילות היומיומית השוטפת, וכך למעשה הוצאות אלה מתקזזות בעין
בין ההורים. העקרונות שעליהם עמדתי לעיל מובילים למסקנה כי בכל הנוגע למזונות
הילדים בנוגע להוצאות אלה, כל הורה יישא בהם בעצמו בזמן שבו הילדים שוהים עמו, ולא
יהיה צורך בהעברת כספים ביניהם. בהקשר זה אני רואה את הדברים עין בעין עם חברי
השופט פוגלמן. לעומת זאת, ההוצאות שאינן נוגעות לקיום היומיומי מחייבות
התייחסות נפרדת. הוצאות אלה מאופיינות בשניים: הן אינן תלויות בפעילות המשפחתית
השוטפת והן גם בנות-דחייה בדרך כלל, כלומר לאו דווקא צריכות להתבצע באותו יום
עצמו. מי יקנה לילד בגד ומה יהיה טיבו ומחירו? מי יקנה לו מתנה עבור יום הולדת של
חבר ובאיזה סכום? מה צריך להיות התעדוף בין רכישת בגד לבין רכישת ספר? כאשר הילד
זקוק לנעלי התעמלות חדשות – למי יפנה? לאב? לאם? האם עליו לכלכל מעשיו ולשאול למי
פנה בפעם הקודמת? ביחס למכלול הרחב של הוצאות אלה, כולן לגיטימיות באופן עקרוני,
קבלת החלטות בלתי מתואמת על-ידי ההורים עלולה להוביל לכך שהילד “ייקרע”
בין שני ההורים וצרכיו לא יתמלאו במלואם. היא גם צפויה להעצים, שלא לצורך, מתחים
וחיכוכים בין ההורים. שאלה זו חריפה במיוחד כשמדובר במצב הטיפוסי שבו סכום ההוצאות
של ההורים על הילדים מוגבל בשל אילוצים אובייקטיביים הנובעים משיעור ההכנסה שלהם.

 

42.     
אם כן, סוגיה מרכזית שיש ליתן עליה מענה באשר לפסיקת מזונות ילדים בנסיבות של
משמורת משותפת היא זו הנוגעת להוצאות
שאינן מתקזזות בעין בין ההורים.
מהו המנגנון הראוי לניהול הוצאות אלה?

 

43.
     חברי השופט פוגלמן סבור כי במקרים אלה מתבצע
“קיזוז רעיוני” כך שהוצאות ההורים במשמורת משותפת מתקזזות ביניהם הלכה
למעשה. כך, למשל, אם האם קנתה לילד מעיל בחורף, האב יקנה להם סנדלים בקיץ, וכן
הלאה. פתרון זה עשוי להראות על פניו שובה לב, אולם אני סבורה כי אין בו כדי להוות
פתרון ממצה, מכמה טעמים.

 

44.     
הטעם העיקרי לכך נעוץ, כפי שכבר הוסבר, בטבעם של סכסוכי גירושין בכלל ומזונות
ילדים בפרט. בהקשר זה נקודת המוצא שלי לבחינת הסוגיה שונה במידת מה מזו של חברי
השופט פוגלמן. הדוגמה שבה פותח חברי את חוות דעתו מתייחסת לזוג הורים שהסכים
על הסדר של משמורת משותפת ביחס לילדיהם. נקודת המוצא שלי היא שונה. כאמור, אני
סבורה כי מאפיין מרכזי של תיקים המגיעים לידי הכרעה של בית המשפט בנוגע לחלוקת
מזונות הילדים הוא הקושי של ההורים להגיע להסכמות הן במישור הטיפול בילדים והן
בשאר מישורי סכסוך הגירושין. ניתן ללמוד על מאפיין זה אף מאחד המקרים שבפנינו, שבו
– כפי שכבר צוין (בפסקה 34 לעיל) – הסדר המשמורת המשותפת “נכפה” על האם
על-ידי בית המשפט, וההורים לא הגיעו לכך בהסכמה. במילים אחרות, הצורך בהכרעה של בית
המשפט בנוגע לאופן חלוקת המזונות מהווה אינדיקציה לקושי של ההורים להגיע להסכמות
ביניהם בנוגע לאופן הטיפול בילדים בכלל, ולאופן חלוקת ההוצאות הכספיות הנוגעות
לילדים בפרט. לשיטתי, לא ניתן להניח כי הורים הנמצאים בסכסוך ידעו לקבל החלטות
מתואמות בנוגע להוצאות כלכליות על צרכי הילדים. בשל כך, ראוי כי כלל “ברירת
המחדל” באשר לחלוקת המזונות יעניק להורים מתגרשים פתרונות קלים ונוחים
לתפעול, המצמצמים את צמתי הסכסוך ביניהם. ברוח זו, במסגרת חלוקת המזונות יש לצמצם
ככל הניתן את תחומי החיכוך בממשק ההורי ובכלל זה את התחשבנות הכספית במהלך השוטף
של החיים, המהווה מקור ליצירת חילוקי דעות. מנגנון של “קיזוז רעיוני”
המבוסס על אמון ורצון טוב בין שני ההורים אינו מגשים מטרה זו, ואף נדון לשיטתי
במקרים רבים לכישלון בחיי המעשה.

 

45.     
חברי התייחס בחוות דעתו לחלק מהקשיים האמורים, והציע פתרון הנעוץ בפנייה חוזרת
לבית המשפט לשינוי של המזונות שנקבעו, בהתאם לשינויים בהסדרי המשמורת הלכה למעשה.
להשקפתי, פתרון זה אינו ממצה ואף לא ניתן לראות בו את “דרך המלך”.
כידוע, מדובר בהליכים הדורשים זמן, כסף ופניות רגשית. אף חברי ציין כי פתרון זה
“אינו מאיין את הקושי הנובע מההכרח לשוב ולפנות לבית המשפט, על המשמעויות
הכלכליות והרגשיות הכרוכות בכך” (פסקה 101 לחוות דעתו של חברי). לכן, לא ניתן
להניח כי ברגיל פנייה מחודשת לבית המשפט היא כלי יעיל עבור הורים החולקים משמורת
משותפת. הפתרון אליו צריך לשאוף הוא פתרון שיצמצם עד כמה שניתן את הצורך בפניה
מחודשת לבית המשפט בכך שיספק מלכתחילה מענה למרבית צמתי הסכסוך בנושא של מזונות
ילדים.

 

46.     
אם כן, אני סבורה כי הקשיים המעשיים העולים מיישום המודל שמציע חברי השופט פוגלמן
עלולים להוביל לפגיעה בטובת הילד. בעיצוב דיני המזונות עלינו לבחור במודל שיבטיח
כי צרכי הילדים ימולאו במלואם ולא חלילה “ייפלו בין הכסאות”. כן אנו
צריכים להבטיח כי המודל יאפשר שמירה על רווחתם הנפשית של הילדים. אני חוששת כי
גישתו של חברי עלולה להוביל לכך, שלמרות הכוונות הטובות, צרכי הילדים לא ייענו
במלואם. כלל הקיזוז המלא עלול לחשוף את הילדים לוויכוחים בין ההורים ואף לאלצם
לחשב את דרכי הפניה אל ההורים לשם מילוי צרכיהם, ובכך לפגוע בשלוות רוחם.

 

47.
     מנקודת מבט כללית יותר ניתן להוסיף כך: עלינו לשאוף כי
ההסדרים בתחום דיני המשפחה ייתנו בידי הורים החיים בנפרד זה מזה כלים מעשיים לשם
התמודדות עם המציאות המשפחתית והכלכלית החדשה בעקבות הפירוד ביניהם. לכאורה, בעולם
אידילי, שבו לא שוררים אילוצים כלכליים ומחסור, ואף לא קיים ברקע הדברים אי-שוויון
מגדרי – קבלת העמדה שבמשמורת משותפת יישא כל צד בהוצאותיו לא הייתה פוגעת בטובת
הקטינים באופן משמעותי. גם אם קיימת סכנה שההתחשבנות בין ההורים לא תהיה מיטבית,
המערכת המשפחתית הייתה יכולה להכיל תקלות מסוג זה. אולם, על בית המשפט להתחשב לא
רק באידיאל אלא גם במהמורות הקיימות במציאות החיים ובסכנות הכרוכות בהנחה שצורכי
הילדים מסופקים מבלי שנקבע מנגנון אכיף המבטיח זאת.

 

48.
     דרך אחרת להציג את הדברים היא שכלל הקיזוז המלא אינו
מהווה כלל ברירת מחדל יעיל למקרים השכיחים של סכסוכי גירושין המאופיינים בקושי של
ההורים להגיע להסכמות ובחוסר אמון ביניהם. למותר לחזור ולהזכיר מושכלות יסוד בנוגע
לחשיבותם של כללי ברירת מחדל במשפט. כלל ברירת המחדל שנקבע בדין נדרש לספק פתרון
יעיל אשר “יחקה” במידה רבה את רצונותיהם וצרכיהם של הצדדים במקרה
הדוגמטי (ראו והשוו: רע”א 1954/14 חזני
נ’ הנגבי, פסקאות 5-4 לפסק דינו של השופט פוגלמן
(4.8.2014); עמרי בן שחר ויובל פרוקצ’יה “חוזים” הגישה הכלכלית למשפט
153, 195-185 (אוריאל פרוקצ’יה עורך, 2012)). כאלה הם, לדוגמה, הכללים החלים על
איזון משאבים הקבועים בחוק יחסי ממון בין בני זוג, התשל”ג-1973, ולהבדיל כך
הם גם הכללים הקבועים בתקנון המצוי של בעלי דירות בבית משותף, בתוספת לחוק
המקרקעין, התשכ”ט-1969. כמובן, כלל ברירת המחדל שנקבע בדין מהווה רק נקודת
מוצא שעליה הצדדים יכולים להתנות בהתאם לנסיבות המקרה (למשל, באמצעות חתימה על
הסכם ממון, בהקשר של איזון משאבים בין בני זוג או חתימה על תקנון מוסכם, בהקשר של
בית משותף). עם זאת, על מעצב הכלל לשאוף כי הוא ישקף ברירת מחדל שלא תדרוש שינויים
רבים ותאפשר החלה פשוטה יחסית מבחינה מעשית. גם בענייננו, אני סבורה כי נדרש לקבוע
כלל ברירת מחדל פשוט וקל ליישום שיתאים למרבית המקרים של סכסוכי מזונות במשמורת
משותפת. במידת הצורך – ויש אף לקוות שכך יקרה – יוכלו הצדדים להתנות עליו בהסכם
שיערכו ביניהם, שיובא כמובן לאישור בית המשפט.

 

הפתרון המוצע:
“ניהול מרכזי” של ההוצאות הנוספות או “הורה מרכז”

 

49.     
הקשיים שעליהם עמדתי לעיל מלמדים כי במשמורת משותפת נדרש ניהול “מרכזי”
של הוצאות הילדים שאינן חלק מההוצאות המשפחתיות השוטפות. מהו המנגנון היישומי
שיכול לאפשר להורים לנהל את הוצאות הילדים באופן שימקסם את טובתם ויהיה פרקטי ונוח
גם מבחינתם, ללא צורך בשיתוף פעולה צמוד על בסיס יומיומי? אין מקום להכתיב פתרון
אחד שאין בלתו, אלא להבהיר מה אמורים להיות מאפייניו של מנגנון זה: עליו להיות
פשוט ליישום ולא לחייב מידה רבה של שיתוף פעולה יומיומי בין ההורים. מנגנון יעיל
שניתן להעלות על הדעת הוא מינויו של אחד מההורים כ”הורה מרכז” אשר יקבל
לידיו בראשית החודש מחצית מסכום המזונות המיועד עבור ההוצאות שאינן בגין הפעילות היומיומית
השוטפת דהיינו המזונות המיועדים לצרכים האחרים (ביגוד, ספרים, טיפול רפואי לא צפוי
ועוד). סכום זה יוערך בכל מקרה על-ידי בית המשפט, בהתאם לגילאי הילדים ולצרכיהם.
ההורה המרכז ינהל חשבון הוצאות זה ויוציא את הכספים במתכונת שתבטיח תיאום ואיזון
בין מכלול הצרכים של הקטינים. מנגנון זה מיישם תובנה פשוטה לפיה ניהול כספי של
הוצאות במסגרת תקציב מוגבל חייב להיעשות על בסיס תכנון ותיאום.

 

50.
     ומיהו ההורה אשר ייבחר כ”הורה המרכז”? התשובה
לכך צריכה להיגזר מטובתם של הילדים ומעקרון השוויון. מן ההיבט של טובת הילדים,
אמור לשמש בתפקיד זה ההורה המתאים ביותר לתפקיד, על בסיס הניסיון המצטבר ביחס
להתנהגותם, לכישוריהם ולאורח החיים המשפחתי. באותם מקרים שבהם שני ההורים הם
מיטיבים ומוכשרים לכך, סביר להניח כי ההורה שריכז את מרבית הטיפול בילדים (למשל,
דאג לרכישת ביגוד לילדים, לצריכת שירותי רפואה, לאספקה של עזרי לימוד לבתי הספר)
יהיה גם ההורה שירכז את הטיפול באספקטים אלה לאחר הגירושין. ייתכן בהחלט מצב שבו
מרכז הכובד של הטיפול בילדים השתנה במהלך שנות הנישואין בהתאם לצרכי ההורים
והילדים עצמם, ושומה על בתי המשפט כי ייתנו את דעתם לכלל השינויים שנעשו בהקשר זה.
למותר לציין כי באותם מקרים שבהם לא ניתן להצביע על הורה אחד שלו עדיפות ברורה
מבחינת ניסיון העבר ב”ריכוז” הטיפול בילדים, בית המשפט יבחן מהי טובת
הילדים על-פי מכלול הנסיבות המשפחתיות וכישוריהם היחסיים של ההורים.

 

51.     
כפי שציינתי, אף עקרונות של שוויון מוליכים למסקנה כי אין הצדקה לכך שעם הגירושין
ההרגלים ששררו בין בני הזוג בנוגע לחלוקת הנטל בענייני הטיפול בילדים ישתנו באופן
מוחלט. אכן, גירושין מביאים עימם זעזוע ושינוי עמוק במשפחה. יחד עם זאת, כפי
שציינתי לעיל (וכפי שאף ציין חברי השופט פוגלמן), מחקרים מראים כי במקרים רבים שבהם
אחד ההורים שימש כמטפל עיקרי לילדים עובר לפירוד, הוא ממשיך לשמש בתפקיד זה אף אם
שורר הסדר של משמורת פיזית משותפת בין ההורים (ראו: הקר והלפרין-קדרי,
בעמ’ 159; ראו גם בפסקה 98 לחוות דעתו של חברי). במקרים אלה, מה שעשוי לקרות בפועל
הוא שההורה המטפל לפני הגירושין יהיה זה שיישא למעשה בהוצאות הנדרשות בגין הילדים,
והתוצאה שתתקבל תחטא הן לעיקרון השוויון והן לעקרון טובת הילד.

 

52.     
אבהיר כי כפי שכבר ציינתי, ובניגוד לגישה הרווחת בפסיקתן של הערכאות הדיוניות,
הפתרון המוצע על-ידי הוא “נייטרלי” מבחינה מגדרית, ובכך אני מצטרפת
לחברי השופט פוגלמן. משמעות הדברים היא שבמקרים אשר בהם האב היה ההורה המטפל
העיקרי לפני הגירושין אין כל הצדקה לשנות סדרי בראשית בעניין הן מבחינת טובת הילד
והן מבחינת עקרון השוויון. אכן, ניסיון החיים מלמדנו שבמציאות החיים דהאידנא
קיימים תאים משפחתיים רבים יותר שבהם האם היא המרכזת את הטיפול בילדים עובר
לגירושין. בנוסף, מחקרים מצאו כי גם בנסיבות של משמורת משותפת אימהות נושאות על-פי
רוב באחריות רבה יותר ביחס לחיי היומיום של הילדים, ובכלל זה בהקשרים של חינוך
ובריאות (ראו: Fehlberg ,
בעמ’ 9; Belinda Fehlberg, Christine Millward
& Monica Campo, Shared Post-separation Parenting in 2009: An Empirical
Snapshot, Aust. J. Fam. L
12-13 (2009).). אולם, אלה אינם
חייבים להיות פני הדברים – ויש אף לקוות שעם הזמן מציאות זו תשתנה. ממילא כל מקרה
ייבחן לגופו בהתאם למציאות החיים בתא המשפחתי הרלוונטי.

 

53.     
לכך יש להוסיף כי לא בכל מצב מה שהיה הוא מה שיהיה. הורה שיוכיח כי במהלך השנים
שלאחר הגירושין השתנה ה”חוזה המשפחתי” וגידול הילדים כעת מתחלק באופן
שווה בין ההורים אזי בהחלט ייתכן שינוי בהשתתפותו של אותו הורה בשיעור המזונות,
ובכלל זה ייתכן כי יינתן לו פטור מכך. בהקשר זה ראוי להזכיר כי כפי שציין חברי
השופט פוגלמן, הכרעה בענייני מזונות ילדים היא לעולם איננה סופית, וכל
שינוי נסיבות מהותי מאפשר דיון מחודש בדמי המזונות שנפסקו. עם זאת, כפי שהסברתי
לעיל, אני סבורה שככלל המנגנון המוצע על-ידי צפוי לצמצם את הצורך בחזרות תכופות
להתדיינות בהשוואה לפתרון שהציע חברי.

 

54.
     עוד יש לציין: הגם שהפתרון של הורה מרכז הוא פתרון פרקטי
ונוח אשר יתאים למרבית המקרים הוא אינו בגדר “תורה למשה מסיני”. אפשר
להעלות על הדעת גם פתרונות אחרים, ובלבד שהם מתאימים לצדדים הקונקרטיים. פתרון
מורכב יותר, שעשוי להתאים במקרים מסוימים, יכול להיות מבוסס על פתיחת חשבון בנק
מיוחד שבו יפקידו שני ההורים את חלקם בהוצאות הנוספות (אלה שאינן מתקזזות בעין).
חשבון זה יכול להיות מנוהל על-פי תנאים שיוגדרו על-ידי בית משפט ויגובו בהסכם
הפתיחה שלו אל מול הבנק (הגבלה על משיכת יתר מן ההסכם; הגבלה על משיכת כספים מעבר
לסכום שייקבע באופן חד צדדי). זהו פתרון מורכב יותר שאינו מתאים לכל משפחה ומשפחה,
אך יכול לסייע בחלק מן המקרים (בפרט באלה המאופיינים במידת אמון ושיתוף פעולה
גבוהה יותר בין הצדדים). המכנה המשותף למנגנון של הורה מרכז ושל פתיחת חשבון בנק
משותף הוא שבשני המקרים קיים מנגנון המבטיח העברה של הכספים בתחילת החודש, ובשני
המקרים קיים היבט ריכוזי בניהול ההוצאות.

 

55.
     הלכה למעשה, אני סבורה כי הכללים שהותוו בפסיקה של בתי
המשפט המחוזיים, ובייחוד בפסק דינה של השופטת וילנר ב-ע”מ 318/05
– דהיינו הפחתה חלקית מסך כלל המזונות שהיו משתלמים בהעדר משמורת משותפת לידי
ההורה ה”מרכז” מבטאים גישה דומה לזו המוצעת כאן. עם זאת, אימוצו של
עיקרון זה כאן נעשה בכפוף לכמה התאמות מתחייבות. ראשית, בעוד פסק דינה של השופטת וילנר
אימץ “כלל אצבע” של הפחתה בשיעור 25% מהחיוב הכללי במזונות, מובהר כעת
כי אף שהעיקרון העומד ביסוד הדברים הוא נכון כלל אצבע זה אינו יכול להתקבל באופן
גורף ובכל מקרה ומקרה שומה על בית המשפט לבחון מהו הרובד של המזונות המשפחתיים
שמתקזז בעין ומהו הרובד הנוסף, שנדרש לניהול מרכזי. שנית, דין שונה יחול בכל הנוגע
למדור, סוגיה שנדונה להלן.

 

56.
     למען הבהירות, אבקש להדגים את גישתי באמצעות דוגמה
מספרית. הבה נניח כי בנסיבות העניין בית המשפט לענייני משפחה מעריך את שיעור
המזונות שהספקתם קשורה במקום המחיה (ולכן מסופקים בעין שווה בשווה במקרה של משמורת
משותפת) בסך של 1,500 שקל (לכל החודש) ואת שיעור המזונות שנדרשים לכיסוי הוצאות
אחרות בסך של 2,500 שקל (לכל החודש). במקרה זה, יועבר להורה המרכז, על-ידי ההורה
השני סך של 1,250 שקל, היינו מחצית מסכום ההוצאות שאינן מתקזזות בעין.
סכום זה מהווה 31.25% מסך המזונות שהוערך על-ידי בית המשפט.

 

57.     
להשלמת התמונה ראוי להבהיר כי אחריותו של ההורה המרכז חולשת על ה”הוצאות
הנוספות” של הקטינים, היינו ההוצאות המשפחתיות שאינן נוגעות לקיום השוטף ולכן
אינן מתקזזות בעין. למען הסר ספק, הדברים אינם נוגעים להסדרים הנוהגים בערכאות
הדיוניות בנוגע להוצאות “חריגות”, כפי שנוהגות הערכאות הדיוניות לכנותן
(הכוללות, על פי רוב, הוצאות הנוגעות לחינוך או הוצאות רפואיות שוטפות) שלגביהן
נקבעים הסדרים שונים לחלוקתם בין ההורים באופן שוויוני ובכפוף להבדלים בכושר
ההשתכרות של ההורים. במלים אחרות, “יוצאות מן התמונה” הוצאות שאופן
הנשיאה בהן הוסדר מראש במנגנון יעיל והוגן, שכן הן אינן נדרשות למנגנון של הורה
“מרכז”.

 

סוגית המדור
כסוגיה מיוחדת

 

58.     
בשלב זה הגיעה העת להתייחס להסדרה הראויה של הנשיאה בהוצאות המדור במצב של משמורת
משותפת. שאלה זו היא קשה במיוחד. זאת, מאחר שהיא משקפת באופן החריף ביותר את הגדלת
העול הכלכלי של סיפוק צורכי הילדים במשמורת משותפת (לעניין המשמעות הכלכלית של
משמורת משותפת, ראו למשל: Katharine
T. Bartlett & Carol B. Stack, Joint Custody, Feminism and the Dependency
Dilemma, 2 Berkeley Women’s L. J. 9,
39-40 (1986)). בעוד שביחס לשאר
ההוצאות השאלה היא של חלוקה וניהול – הילדים אינם אוכלים פעמיים או משתתפים בחוגים
פעמיים רק בשל כך שהמשמורת היא משותפת, הרי שהוצאות המדור גדלות בעקבות המשמורת
המשותפת – מאחר ששני ההורים מחזיקים דירות גדולות המתאימות למגורי קבע של הילדים
(ולא רק אחד מהם). בנסיבות אלה, על בית המשפט להכריע בין שתי עמדות שבכל אחת מהן
יש מן הצדק. מהיבטו של ההורה שהילדים היו מתגוררים עמו לולא המשמורת המשותפת (האם
או האב, לפי הנסיבות) – יש ציפייה לכך שההורה האחר ישתתף במדור של הילדים, שהרי
עול התשלום עבור המדור לא פחת בשל כך שגם בן הזוג לשעבר מחזיק בדירה המתאימה
לצורכי הילדים. אולם, מהיבטו של האחרון, הוא נושא בעצמו בהוצאות מדור (על דרך
החזקתה של דירה שתתאים לצורכי הילדים, ולא רק לצרכיו) ומדוע ישלם על מדור פעמיים?

 

59.
     גם בעניין זה, אני סבורה שהתשובה הראויה נגזרת מהחלה
משולבת של עקרון השוויון ועקרון טובת הילד. כפי שציינתי בתחילת דברי, עיקרון טובת
הילד מוביל לכך שיובטח כי הילד ישמור על רמת חיים דומה, גם אם פחותה במקצת לזו
שהיה רגיל. עשויים להיות מצבים אשר בהם תשלומים יקרים למדור על-ידי שני ההורים
יביאו בפועל לפגיעה משמעותית (להבדיל מפגיעה זניחה) בקיום היומיומי של הילדים.
במלים אחרות, עשוי להיות מצב שבו בשם המאבק על המשמורת המשותפת שני ההורים ישלמו
דמי שכירות על דירות גדולות, אך לא תישאר בידיהם הכנסה פנויה מספקת לצורכיהם
האחרים של הילדים. אני סבורה אפוא שכל אימת שבית המשפט מורה על משמורת משותפת שומה
עליו לבחון האם רמת ההכנסה הפנויה של ההורים מאפשרת להם לדאוג לצורכי הילדים גם
ללא השתתפות (ולו חלקית) של ההורה האחר בהוצאות המדור. אם התשובה על כך היא
שלילית, על בית המשפט לחזור ולבחון את ההחלטה להורות על משמורת משותפת. אכן,
משמורת משותפת אינה יכולה להיות הסדר לעשירים בלבד, אך היא גם לא יכולה להיות
“עקרון על” הדוחק מעל פניו את הבטחת צורכי הקיום של הילדים. אכן פסק
דיננו אינו עוסק בשאלת קביעתה של המשמורת המשותפת עצמה, אך ההתייחסות לסוגיית
המדור מחדדת את העובדה שבפרקטיקה של הערכאות הדיוניות שתי השאלות צריכות להיבחן
באופן שמקיים דיאלוג ביניהן.

 

60.     
בהמשך לכך, בהנחה שבית המשפט מגיע למסקנה כי השכר המצרפי של ההורים מאפשר קיומה של
משמורת משותפת מבלי לפגוע בצרכי הילדים, אני סבורה כי אין הצדקה לכך שהורה יישא
בהוצאות המדור של ההורה האחר. במלים אחרות, במקרים אלה עקרון השוויון מוליך לכך
שכל הורה יישא “בעין” בהוצאות המדור של הילדים.  

 

מהלכה למעשה –
סיכום

 

61.     
קודם שאפנה לדיון במקרים שבפנינו, אסכם את העקרונות שאמורים לחול, לשיטתי, בכל
הנוגע לנשיאה בחיובי מזונות במשמורת משותפת לילדים בגילאי 15-6:

(א)
     במשמורת משותפת יישא כל הורה בעין בהוצאות הקיום השוטפות
הנוגעות לילדים ולכן הוצאות אלה “יתקזזו” ללא צורך בהעברת תשלומים בין
ההורים (לפי אחוז מסוים משיעור המזונות שעליו יורה בית המשפט לענייני משפחה, בהתאם
לגילם של הילדים ולהערכתו את העלויות הכרוכות בהוצאות קיום שוטפות אלה מתוך כלל
צורכיהם המגולמים במזונות).

(ב)
     ייקבע מנגנון לריכוז הטיפול בהוצאות שאינן הוצאות קיום
שוטפות, אלא “צרכים אחרים” (כגון ביגוד, ספרים, טיפול רפואי שאינו צפוי
ועוד). ברגיל, יהיה זה מנגנון של הורה מרכז שיקבל לידיו תשלום של מחצית ההוצאות
האלה מן ההורה האחר (במצב של השתכרות שווה). לצד זאת, ניתן לחשוב על פתרונות
נוספים כמו חשבון בנק משותף של ההורים, הכול לפי שיקול דעתה של הערכאה הדיוניות
על-פי הנסיבות המשפחתיות. בהעדר קביעה אחרת, ההורה המרכז יהא זה אשר בית המשפט
לענייני משפחה ימצא כי שימש עובר לגירושין כמטפל העיקרי בילדים.

(ג)      
ההורים ימשיכו לחלוק בהוצאות החריגות, בכפוף לכושר ההשתכרות שלהם ובהתאם למנגנון
שייקבע על-ידי בית המשפט לענייני משפחה.

(ד) 
    כל הורה יישא בעין בהוצאות המדור של הקטינים, בכפוף לכך
שהערכאה הדיונית תקדים ותבחן האם העול הכפול של נשיאה במדור המתאים לילדים אינו
פוגע ביכולתם של ההורים לעמוד בתשלום המזונות שלהם נזקקים הילדים.

 

בשולי הדברים:
התנאים המתאימים למשמורת משותפת

 

62.      
כפי שציינתי בפתח הדברים, ההליכים שבפנינו עוסקים רק בשאלה של פסיקת מזונות במצב
של משמורת משותפת. אולם, הם חושפים את הזיקה ההדוקה בין השאלה של מנגנון המזונות
לבין השאלה באלו נסיבות יש להורות על משמורת משותפת. אכן, שאלת התנאים למתן משמורת
משותפת אינה בפנינו, אך דומה שעולים מן הדיון שבפנינו כיווני מחשבה שראוי יהיה לתת
עליהם את הדעת במקרים שבהם היא תעלה, ולו למעלה מן הצורך. ראשית, עולה מן הדברים
שאיכות הקשר בין ההורים ויכולתם לשתף פעולה משליכות במידה משמעותית על השאלה האם
המשמורת המשותפת תהיה מיטיבה עם הילדים, בהעדר הסכמה בנושא זה, וזאת על מנת שלא כל
צורך בחייהם יהפוך להיות נושא לדיון ו”קלף מיקוח”. כמובן, אין מדובר
בשיקול בלעדי ועל בית המשפט לבחון את מהות אי ההסכמות בין ההורים ולעמוד על האפשרות
לגשר על הפערים ביניהם לטובת הילדים. שנית, מתברר כי כאשר בית המשפט בוחן את
התאמתו של הסדר משמורת משותפת עליו להביא בחשבון גם את הגדלת העול הכלכלי על
ההורים בעקבות זאת. עול כלכלי זה אינו חזות הכול, אבל הוא בהחלט שיקול שיש להביא
בחשבון.

 

השאלה הגדולה
ברקע הדברים: האם ניתן לתקן אי-שוויון באופן חלקי?

 

63.
     לקראת סופו של הדיון, יש לחזור לשאלה ה”מרחפת”
מעליו מאז תחילתו ונוגעת לזיקה בין סוגית המזונות של הילדים לבין ההסדרה הכללית של
תחום דיני המשפחה בישראל. טענתם של המערערים שבפנינו, וגם של אבות אחרים שמצדדים
בהם, הייתה כי החלוקה השוויונית של עול הנשיאה במזונות הילדים היא מחויבת המציאות
על-פי עקרונות היסוד של המשפט הישראלי. אמנם, תחולתו של עקרון השוויון בתחום דיני
המשפחה אינה מלאה, כך נטען, בשל תחולתו המחייבת של הדין הדתי. אולם, בתי המשפט
חותרים ככל הניתן ליצירת “הרמוניה” בשיטה המשפטית ו”להזריק”
תכנים שוויוניים גם במערכת שבה הנורמות שחלות אינן נובעות כולן ממקורות שוויוניים.
ברוח זו הצביעו באי-כוחם של המערערים, בין השאר, על החלתם של עקרונות שוויוניים
בתחום יחסי הממון בין בני זוג (ראו: בג”ץ 1000/92 בבלי נ’ בית הדין הרבני הגדול, פ”ד מח(2) 221 (1994)).

 

64.
     מנגד, נטען כי החתירה לייצר שוויון בזירה המוגבלת של
מזונות קטינים בכלל, ובהקשר של משמורת משותפת בפרט, נדונה לכישלון – לא משום
שהחתירה לשוויון אינה ראויה, אלא משום שלא ניתן לבודד “זירה” של תחום
אחד מדיני המשפחה ולחתור בה לשוויון, תוך ניתוק מהקשרים רבים אחרים שבהם דיני
המשפחה אינם שוויוניים ומעניקים יתרונות מובהקים לגברים (למשל, בכל הנוגע לעילות
לגירושין וכפיית גט).

 

65.
     עוד נטען, כי החתירה לשוויון בעול המזונות מתעלמת במקרים
רבים מן המציאות הלא שוויונית ששררה בין בני הזוג עובר לגירושין. במשקי בית רבים
שבהם האם עבדה באופן מוגבל מחוץ למשק הבית או ב”משרת אם” ובכך נפגע כושר
ההשתכרות שלה בעוד האב היה מעורב במידה פחותה בחיי הילדים והיה באפשרותו להגדיל את
כושר ההשתכרות שלו – חתירה למשמורת משותפת תוך “קיזוז” הדדי של סכום
המזונות, אינה משקפת שוויון אלא רק מראית עין של שוויון. במלים אחרות, נטען כי
במציאות מגדרית לא שוויונית לא ניתן לברוא שוויון יש מאין בכל הנוגע לנשיאה בסכומי
המזונות.

 

66.
     יש להודות על האמת: החתירה לשוויון ב”אי”
מסוים של דיני המשפחה תוך התעלמות מן ההקשר שבו ממוקם אותו אי עלולה לעורר קשיים.
זאת, דווקא כאשר אנו חותרים לשוויון מהותי בין הצדדים, ומביאים בחשבון כי פסיקתם
של בתי המשפט האזרחיים אינה יכולה ממילא לעסוק ב”ליבה” של דיני איסור
והיתר (כפי שמורה במפורש הסייג לתחולתו של חוק שיווי זכויות האישה,
התשי”א-1951, הקבוע בסעיף 5 לחוק זה). מבחינה זו יש להכיר בכך שלרוב גירושין
מייצרים שבר עמוק במשפחה ובהתחשב בתנאי הרקע המשפטיים של השיטה הפתרון המוצע אינו
“מושלם”.

 

67.     
עם זאת, לא ניתן לוותר כליל על העלאה של מפלס השוויון בתחום דיני המשפחה, רק בשל
המגבלות החלות על קידום המשפט על דרך של פסיקה. אני סבורה כי הפתרון המוצע על-ידי
שואף ליישום מיטבי של עקרון השוויון בשים לב לאילוצים הרבים. מצד אחד, הוא מכיר
בכך שלהסדרים שהיו במשפחה עובר לגירושין יש משמעות, ועל כן ככלל ההורה המרכז יהיה
זה שריכז את הטיפול בילדים טרם הגירושין. יחד עם זאת, בית המשפט צריך להיות קשוב
לשינויי העיתים, ולא ניתן להתעלם מכך שהתפקידים המגדריים המסורתיים משתנים עם
השנים. לכן, כל מקרה ייבחן לגופו על בסיס של ניטרליות מגדרית תוך התחשבות במכלול
הנסיבות של האב והאם במקרה הספציפי.

 

לעתיד לבוא

 

68.
     בשולי הדברים אוסיף כי הקשיים בתחום זה אף מתחדדים נוכח
העובדה שמשטר המזונות החל על בני הזוג מוסדר לעת עתה, בעיקרו של דבר, על-פי הדין
האישי. משמעות הדברים היא שבמקרה הרגיל, על-פי ההלכה, במערכת היחסים של בני זוג
יהודים לא חלים תשלומי מזונות בין בני הזוג לאחר הגירושין. בהקשר אחר התייחסתי
לחשיבות הנודעת להכרה באפשרות של פסיקת “מזונות משקמים” מכוח הדין
האזרחי (ראו: בע”ם 3151/14 פלונית
נ’ פלוני, פסקאות 49-47 לפסק דיני
(5.11.2015)). אולם, גם אם תוחל גישה זו אין מדובר בעניין של יום ביומו. מדוע
עניין זה הוא רלוונטי? משום שלא אחת במצב שקודם לגירושין אחד מבני הזוג
“מוותר” בתחום של מיצוי פוטנציאל ההשתכרות שלו לצורך הטיפול בילדים
ובמשק הבית המשפחתי. זאת ועוד: במרבית המקרים אין מדובר ב”ויתור”
חד-צדדי, כי אם ב”חוזה משפחתי” משתמע שבו בני הזוג מעדיפים לחלק ביניהם
את תחומי האחריות במשפחה. המציאות החברתית מלמדת אותנו כי המצב השכיח יותר הוא זה
שבו האם היא זו שמתמסרת לטיפול בילדים תוך ויתורים בעולם העבודה. אימהות שעושות כך
נפגעות בפוטנציאל ההשתכרות שלהן, ובמקרים רבים אינן מקבלות על כך פיצוי במתכונת של
פסיקת מזונות. לעומת זאת, כאשר מוחל משטר של משמורת משותפת הן נדרשות לשאת בהוצאות
הכספיות של הילדים שכם בשכם עם בן הזוג שפוטנציאל ההשתכרות שלו לא נפגע. ההכרה
בחלוקתם של “נכסי קריירה” נותנת מענה מסוים לקושי זה בחלק מן המקרים
(ראו: בע”ם 4623/04 פלוני
נ’ פלוני (26.8.2007)), אך לא באותם מצבים
שבהם אין לדבר על “נכסי קריירה” ממשיים של בן הזוג האחר. בעיה זו מבהירה
שוב מדוע הדיון במזונות הילדים אינו יכול להיות מנותק מן המשטר הכללי בתחום דיני
המשפחה. נשיאה שוויונית בהוצאות הילדים עשויה לחייב שקילה מחדש של פיצוי על אובדן
כושר השתכרות בתקופת הנישואין, ככל שהיה כזה. אולם, דיון בשאלה זו חורג מן המקרה
שבפנינו ובשלב זה ניתן להותירו לעת מצוא.

 

69.     
עוד ניתן לומר כי הגם שפסק דיננו זה תחום לדיון במזונותיהם של ילדים בגילאי 15-6,
יש להניח כי העקרונות המנחים שהותוו בו יהיו יפים גם לעניינם של חיובי מזונות מדין
צדקה החלים על ילדים בגילאים אחרים. עם זאת, מאחר שנושא זה אינו בפנינו איננו
נדרשים להכריע בו. 

 

מן הכלל אל
הפרט

 

70.
     בפנינו שני מקרים שבהם הוחל על ההורים הסדר של משמורת
משותפת, והם חלוקים באשר לאופן חלוקת המזונות הראויה ביניהם. בשני המקרים בתי
המשפט הטילו על האב תשלום של חלק יחסי מההוצאות ההכרחיות של הקטינים וכן תשלום
בגין מדור. בנוסף, בתי המשפט קבעו מנגנון לחלוקה שווה של ההוצאות החריגות של
הקטינים. נוכח המסקנה אליה הגעתי אני סבורה כי יש להשיב את הדיון בבקשות שבפנינו
אל בתי המשפט לענייני משפחה על-מנת שייקבעו את הסדר תשלום המזונות בהתאם לעקרונות
שפורטו לעיל.

 

 

 

סיכום

 

71.
     אם כן, אציע לחבריי כי הערעורים יתקבלו במובן זה שהדיון
בעניינם של המערערים יחזור לבתי המשפט לענייני משפחה. כן אציע לחבריי כי בנסיבות
העניין כל אחד ואחד מן הצדדים יישא בהוצאותיו.

 

 

ש ו פ ט ת

 

 

השופט מ’ מזוז:

 

1.            
ההכרעה הישירה לה אנו נדרשים מוגבלת
לכאורה לשאלה, האם החיוב במזונות ילדים בגילאי 15-6 (“קטנים”) הוא
מ”דין צדקה” – שאז חיוב זה מוטל על שני ההורים,
בהתחשב בין היתר בהכנסותיהם ובהוצאותיהם בפועל לטובת הילדים; או שמא מקור החיוב
הוא מכוח הדין, בהתאם לתקנת תש”ד המאריכה את חובתו הבלעדית של האב
במזונות ההכרחיים של ילדיו שעד גיל 6 (“קטני קטנים”) גם על גלאי 15-6.

 

2.            
אני שותף למסקנתו של חברי השופט ע’ פוגלמן לפיה
בפסיקת מזונות של ילדים בגילאים 15-6 שלגביהם נקבעה משמורת משותפת של הורים עליהם
חל דין המזונות לפי ההלכה היהודית יש לנהוג לפי הפרשנות הגורסת כי החיוב במזונות
ילדים בגילאים אלה הוא מדין צדקה, ולפיכך על שני ההורים
לשאת במזונות אלה – לרבות מזונות לצורכיהם ההכרחיים – בהתחשב בין היתר באמצעים
הכספיים העומדים לרשות כל הורה ולהוצאותיו בעין לטובת הילדים.

 

3.            
משהוברר שהגישה ההלכתית לפיה החיוב
במזונות של ילדים בגילאים 15-6, גם לצרכים הכרחיים, הוא חיוב מדין צדקה
היא גישה הלכתית מבוססת היטב (אף שקיימות גישות אחרות), הרי שהכרעה זו מתחייבת,
בהיותה עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית ומגשימה תכליות ראויות,
ובהם שוויון חוקתי מגדרי, עקרון טובת הילד והתאמה להוראות אמנת האו”ם לזכויות
הילד (1989), ובהיותה גם יוצרת הרמוניה חקיקתית אל
מול הוראות אחרות בדין הישראלי (סעיף 3א
לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי”ט-1959 וסעיפים 17-14, 25-24 לחוק
הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב-1962).

 

          
יצוין כי הגישה ההלכתית האמורה, הנתמכת על ידי רבים מגדולי הפוסקים בשני הדורות
האחרונים (ובהם הרב יוסף שלום אלישיב, הרב עובדיה
יוסף, הרב שאול ישראלי והרב מרדכי אליהו – ראו סקירה בפסק דינו של השופט צ’ ויצמן בבית
משפט קמא, שם בפסקאות 12-11; וכן בחוות דעת ד”ר מ’
ויגודה ועו”ד א’ הללה שצורפה לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, בעמ’ 6-5), היא עמדה
הלכתית העומדת בפני עצמה ואינה אך בגדר פרשנות לתקנת תש”ד של מועצת הרבנות
הראשית. לפי גישה זו חידושה של תקנת תש”ד הוא בקביעה שהחיוב למזונות בגילאים
אלה הוא בר אכיפה אף שמקורו בדין צדקה, וכי הצורך בהתקנתה נבע מהמציאות באותה
עת והתייחסותם לחיוב זה של בתי המשפט האזרחיים המנדטוריים.

 

4.            
חברי השופט פוגלמן עמד באריכות
ובפירוט על השיקולים והטיעונים השונים בסוגיה זו, ולא אחזור על הדברים. עם זאת,
לצד ההצטרפות לתוצאה העקרונית האמורה אני מוצא לנכון להוסיף בקצרה הערות אחדות,
שבחלקן יש כנראה משום גישה קצת שונה משל חברי.

 

5.            
שינוי הלכה או הכרעה בין גישות בהלכה – איני משוכנע כחברי כי הייתה קיימת
הלכה ברורה של בית משפט זה שאימצה פרשנות לדין העברי לפיה החיוב במזונות
הכרחיים לילדים בגילאים 15-6 הוא מכוח הדין ומוטל בלעדית על האב (פסקה 10 לחוות
דעתו). כנזכר לעיל, למעשה רוב גדולי פוסקי ההלכה דגלו בעמדה לפיה החיוב במזונות
לילדים בגילאים 15-6 הוא מדין צדקה, וממילא חובה זו חלה על שני בני הזוג. לגישה זו
ניתן ביטוי גם בפסיקתו של בית משפט זה. כך, עוד לפני קרוב ליובל שנים נאמרו הדברים
הבאים מפי השופט מ’ לנדוי:

 

“… מוכן אני להסכים לפתרון
אותו מציע חברי הנכבד, השופט קיסטר, אחרי הבדיקה שהוא ערך במקורות ההלכה: שהדיון
יתקיים במסגרת חובתם של האם והאב גם יחד לזון את הילד מדין צדקה, ושבמסגרת זו תהיה
החובה הראשונית מוטלת על האם, שבמחיצתה נמצא הילד בניגוד לצו של בית-הדין הרבני,
והאב יהא חייב להשלים אותו חלק מן הסכומים הדרושים לפרנסת הילד שהאם אינה מסוגלת
לשאת בו (אם אמנם יתברר שכן הוא). פתרון זה נראה לי צודק, כי הוא שומר על מה שנראה
לי העיקר: שענין פרנסתו של הילד לא ייהפך לשוט כלפי הילד עצמו, והוא גם הולם את
מציאות ימינו המחייבת לא רק שיווי זכויות האשה אלא גם שיווי חובותיה (ע”א
425/68 משכיל
לאיתן, קטין נ’ משכיל לאיתן, פ”ד כג(1) 309, 324-323 (1969)).

 

          
גישה זו זכתה להתייחסות במקרים לא מעטים נוספים, חלקם עקיפים וחלקם יותר מפורשים
(ראו למשל: ע”א 386/78 רבני
נ’ רבני, פסקה 8 (31.7.1979); ע”א
130/84 קרונברג נ’ קרונברג, פ”ד לט(3) 358, 360-359
(1985); ע”א 5265/92 בן
משה נ’ בן משה (10.2.1994); בע”מ 5750/03 אוחנה נ’ אוחנה,
פסקה 5 (8.6.2005); ובע”מ 1356/08 פלוני
נ’ פלונית, פסקאות ג-ד (26.3.2008); וראו גם
יואב מזא”ה “מזונות ילדים – בין מיתוס למציאות” [עתיד להתפרסם בדין ודברים],
להלן: מזא”ה). ראוי לציין כי בתי המשפט לענייני משפחה ובתי המשפט המחוזיים
נקטו גם בדרך אחרת כדי להגיע לחלוקת נטל יותר שוויונית בין ההורים וזאת על ידי מתן
פרשנות המצמצמת את המושג “צרכים הכרחיים”, בהם נשא האב לבדו לפי הגישה
המקובלת. וכך הסביר זאת השופט ב”צ
גרינברגר מבית המשפט למשפחה בירושלים –

 

“מגמה
זו אינה חדשה בדיני מזונות. החלת הדין האישי אינה מתבצעת ב”וואקום”
משפטי. השופט המחיל את הדין האישי רגיש למשמעות התוצאות של החלתו, ועליו לדאוג,
במידת האפשר, תוך שימוש נבון בכלים העומדים לרשותו, שתוצאות אלו יהיו קונסיסטנטיות
עם אותן נורמות שהמערכת כולה שואפת להגשמתן. מתוך רגישות לעיקרון השוויון
כעיקרון-על בשיטתנו, אומצה מדיניות עקבית בפסיקה של בתי המשפט לענייני משפחה,
הדוגלת בפרשנות של דיני מזונות – ככל שניתן לעשות כן במסגרת הוראות הדין האישי -
על פיה יש להקטין את הפער בין החיובים המוטלים על האב מול אלה המוטלים על האם.
פרשנות זו באה לידי ביטוי, ראשית, ע”י הקטנת החבות החלה על האב בלבד ביחס
ל”צורכיהם ההכרחיים” של הקטינים, וזאת בדרך של צמצום בהגדרת הצרכים
ההכרחיים, באופן שמונח זה יכלול אך ורק צרכים קיומיים ממש (ברמת חיים של משפחה
בעשירון התחתון), וכך- חלק גדול יותר מסל המזונות ייוחס לחובת הצדקה, המוטלת
עקרונית על שני ההורים, שיישאו בנטל ביחס ישיר להכנסותיהם. שנית, חיוב האב לספק את
הצרכים ההכרחיים של הקטין, חיוב שאינו חל על האם, יאוזן על ידי אי פסיקת דמי טיפול
בגין טיפול האם בקטין, בנסיבות בהן יש לאם היכולת הכלכלית לשאת בהוצאות … כחלק
ממגמה זו של צמצום בהוצאות ההכרחיות בהן מחויב האב באופן בלעדי, אף תחמו בתי משפט
מחוזיים סכומים צנועים למדי בהם יחויבו האבות …; וזאת שוב כדי להעביר את מרכז
הנטל לפרנסת הקטינים מסעיף החיוב הבלעדי של האב לסעיף החיוב המשותף של שני ההורים
מדין צדקה” (תמ”ש (י-ם) 2480/04 ב.ס. נ’ נ.מ, פסקה 29 (8.6.2006)).

          

          
וראו עוד לענין זה אצל רות הלפרין-קדרי “מזונות אישה: מתפיסה של שונות לתפיסה
של (אי)-שוויון” משפט וממשל ז 767 (2004)).

 

          
מכל מקום, הגיעה אכן השעה להכרעה ברורה בסוגיה זו על ידי בית משפט זה, ולשם כך גם
החלטנו להעביר את שתי הבקשות לרשות ערעור שבפנינו לדיון בפני הרכב מורחב.

 

6.            
 משמורת משותפת ומזונות – הסוגיה של התחשבות בהכנסות שני בני
הזוג בקביעת מזונות הילדים במשמורת משותפת הינה אך מרכיב אחד – ולאו דווקא החשוב
והמורכב ביותר – בסוגיה הרחבה יותר של משמורת הילדים על כל הכרוך בכך. אף ששאלת
קביעת המשמורת, הקודמת בסדר הדברים לשאלת החיוב במזונות, אינה מונחת בפנינו לא
ניתן להתעלם לחלוטין משאלה זו ומהשלכותיה גם על שאלת המזונות.

 

אחת
התוצאות הישירות של פרידה בין בני זוג היא גידול משמעותי ברכיבים שונים של הוצאות
המשפחה, בראש ובראשונה בהוצאות הדיור, כאשר כל אחד מבני הזוג נדרש לדירה משלו,
ובמשמורת משותפת של הילדים – על כל אחד מההורים לדאוג במדורו גם לחדרי מגורים
הולמים לילדים ולציודם. בנוסף, הפירוד מוביל לגידול מסוים גם בהוצאות השוטפות בגין
הילדים. לצד זאת, הפירוד מוביל לעתים גם להקטנת ההכנסה הכוללת של בני הזוג בשל
הצורך לפנות זמן לטיפול והשגחה על הילדים. אכן, כאשר מדובר בבני זוג עם הכנסות
גבוהות, אין ההוצאות הנוספות הכרוכות בפירוד מעוררת קושי כלכלי מיוחד לענין משמורת
הילדים. אך המציאות הרווחת היא שההשתכרות של רוב הזוגות אינה מאפשרת פרידה ומשמורת
משותפת בלא פגיעה משמעותית באפשרות הקיום של בני הזוג, וממילא גם פגיעה ברמת החיים
לה הורגלו הילדים ולעתים אף ברווחתם ממש, וזאת אף ללא קשר לשאלת חלוקת הנטל בין
ההורים. כמובן ששאלת חלוקת הנטל עלולה להחריף בעיה זו, כפי שהודגם על ידי חברי.

 

בנסיבות
אלה ונוכח עקרון-העל של טובת הילדים, מן הראוי כי בתי המשפט יתנו דעתם להשלכות אלה
כבר בשלב ההחלטה על המשמורת. בלשון פשוטה ניתן לומר, כי אף שמשמורת משותפת נראית
כפתרון ראוי וטבעי, היא למעשה “לוקסוס” שיש לו מחיר שלא כל זוג הורים
פרודים יכול לעמוד בו. על כן ראוי לתת את הדעת מראש ליכולת
הכלכלית של ההורים לעמוד במשמורת משותפת ולהשלכותיה של משמורת כזו על רווחת הילדים
בנסיבות הספציפיות של כל משפחה. כמו כן יש לשקול גם חלופות אפשריות אחרות של שיתוף
הורי שאינן כרוכות בהכרח במשמורת משותפת, לפחות בשלב ראשון שלאחר הפרידה ועד
להתבססות מחדש של בני הזוג, או לקביעת תנאים למשמורת משותפת, לאו דווקא שווה,
שיצמצמו את היקף הפגיעה בהורים ובילדים.

 

7.            
ניהול המשמורת המשותפת – פרידה בין בני זוג מלווה לעתים קרובות
בחוסר אמון הדדי ובחשדנות, ולעתים לא רחוקות אף בעוינות ממש. מצב דברים זה עלול
להחריף את הקשיים המעשיים הרבים הקיימים ממילא בהתנהלות היום-יומית של משמורת
משותפת (מעבר לקשיים הנוגעים לרווחתם הרגשית של הילדים). חברתי השופטת ד’ ברק-ארז
עמדה בחוות דעתה בפירוט יחסי על הצורך בהסדרת ההיבטים המעשיים של ניהול המשמורת
המשותפת, ואני שותף לדעתה בעיקרם של דברים. חברתי מציעה בין היתר, בעקבות דפנה הקר
ורות הלפרין-קדרי (דפנה הקר ורות הלפרין-קדרי
“כללי הכרעה בסכסוכי משמורת – על סכנותיה של אשליית הדמיון ההורי במציאות
ממוגדרת” משפט וממשל טו 91, להלן: הקר והלפרין-קדרי)
“ניהול מרכזי” של הוצאות הילדים שאינן חלק מההוצאות השוטפות, וזאת על
ידי מינויו של אחד ההורים כ”הורה מרכז” (הקר והלפרין-קדרי משתמשות במונח
“הורה גזבר”), או בדרך אחרת כגון חשבון בנק מיוחד (פסקאות 54-49).

 

אכן,
אין להסתפק בקביעה עקרונית כללית בדבר חבות משותפת ומן הראוי ליתן מענה מעשי לקשיים
הכרוכים בניהול משמורת משותפת כזו ולגבש במידת האפשר
מודלים ועקרונות פעולה לניהולה. כשלעצמי לא הייתי מסתפק ב”הורה מרכז”
אלא הייתי מרחיק לכת ומציע כי בכל מקרה תישקל קביעת אחד ההורים כ”משמורן עיקרי”,
אפילו מקום שהוסכמה או נקבעה משמורת משותפת שווה (מבחינת ימי ההורות). תורת הניהול
וניסיון החיים מאז ומעולם מלמדים כי “מקום שיש שני אחראים אין אף אחראי”
(“אין שני מלכים משמשים בכתר אחד”). לכן חיוני לדעתי לקבוע כאמור
“משמורן עיקרי” אשר בידיו תופקד האחריות העליונה על סיפוק צרכי הילדים,
שאינם חלק מההוצאות השוטפות בהם נושא כל הורה בעת שהילד אצלו, והסמכות העליונה
להחליט בעניינים אלה, בכפוף להסדרים שיוסכמו או שייקבעו. קביעת המשמורן העיקרי
צריכה להתבסס ככלל על אופן ההתנהלות המשפחתית עובר לפירוד, היינו להטיל תפקיד זה
על ההורה שמילא בפועל אחריות זו בחיי המשפחה קודם לפירוד.

 

8.            
הסדר לא בינארי – גם משנקבע כי החיוב במזונות ילדים בגילאי 15-6, לרבות
צרכיהם ההכרחיים, מוטל על שני ההורים, אין מדובר בהכרעה בינארית בין הגישה שהחובה
מוטלת גם על האֵם אם לאו. גם משנקבע שגם האֵם נושאת בחיוב מתעוררת סדרה של שאלות
באשר לאופן הראוי של חלוקת אחריות משותפת זו ובאשר לאופן יישומה של קביעה זו.
ראשית יובהר כי השאלות והקשיים הנוגעים למשמורת משותפת רלבנטיים לא רק למשמורת שווה אלא
גם למשמורת משותפת בחלוקה לא שווה בין ההורים. שנית, הקביעה כי החיוב במזונות
ילדים בגילאים 15-6 הוא מדין צדקה ומוטל על שני ההורים אין משמעו בהכרח קביעת
נוסחה אריתמטית של חלוקה יחסית שווה לפי ימי ההורות והכנסות ההורים. מתוך שגם אני
שותף לחששות, שהועלו בספרות ובפסיקה וקיבלו ביטוי גם בחווֹת דעתם של חבריי השופטים
פוגלמן וברק-ארז, בדבר אפשרות של ניצול לרעה של קביעה בדבר חלוקת נטל שווה בין
ההורים, ונוכח המורכבות הרבה של דיני המשפחה, שאינם מאופיינים בשוויון מגדרי – אני
סבור, כמו חברתי השופטת ברק-ארז, שיש להימנע מקביעה נוקשה של חלוקה זהה
בהכרח בהוצאות הלא שוטפות, או קיזוז מלא במקרה של משמורת משותפת זהה.

 

לדעתי
עלינו להותיר שיקול דעת לבית המשפט לחתור ליעד של שוויון מגדרי מהותי
בין ההורים בנשיאה בהוצאות הילדים, על ידי כך שלא יהיה מחויב לנוסחאות אריתמטיות
נוקשות אלא יוכל לשקול שיקולים שונים העולים ממכלול הנסיבות המשפחתיות לשם השגת
היעד האמור. כך בין היתר יוכל בית המשפט לקחת בחשבון לא רק את ימי המשמורת של כל
הורה אלא גם את הנטל הריאלי בטיפול בילדים בתוך פרק זמן זה,
היינו – כמה מתוך המטלות והצרכים של הילדים מטופלים הלכה למעשה על ידי כל אחד מההורים,
וכמה מתוך הזמן שהילד במשמורת ההורה מוקדש בפועל לטיפול בילדים. ניסיון החיים
מלמד כי זמן הורות שווה אינו מבטא בהכרח השקעה כלכלית ואישית שווה (הקר והלפרין-קדרי 159;
רות הלפרין-קדרי, קרן הורוביץ ושי זילברברג
“על הכאוס שבקביעת דמי מזונות במצבי משמורת משותפת: מבט ביקורתי על הפסיקה
ועל המלצות ועדת שיפמן” משפט
ועסקים יט 1235). לענין אחרון זה השלכה גם על
יכולת ההשתכרות ועל ההשתכרות בפועל של ההורה שמקדיש בפועל זמן רב יותר לטיפול
בילדים. כך גם יוכל בית המשפט להתייחס לשאלה מי נשא בעיקר הנטל בטיפול בילדים
בתקופה שקדמה לפירוד, שכן עובדה זו יכולה לא רק לחזות את שיארע בפועל לאחר הפרידה
אלא שלעובדה זו יש השלכה גם על יכולת ההשתכרות של אותו בן זוג לאחר הפירוד. עוד
ניתן לקחת בחשבון את ההשלכות של העובדה שאחד ההורים (או שניהם) נישא מחדש. שיקול
נוסף הוא שיש להימנע במידת האפשר בחלוקת נטל המזונות מיצירת “בית עשיר”
ו”בית עני”, דבר שיש לו השלכות לא פשוטות מעבר להיבט החומרי-כלכלי, הן
על “ההורה העני” והן על הילדים. כל אלה שיקולים העשויים להצדיק סטייה
מחלוקה אריתמטית יחסית שווה של הנטל.

 

הפירוט
הנ”ל אינו מתיימר כמובן להיות רשימה ממצה או אף קרוב לכך, וחזקה על בתי המשפט
קמא, שהעיסוק בסוגיה זו הוא מלאכת חוקם, שידעו למלא בתוכן את העקרון האמור. העיקר
בעיני הוא שההלכה שאנו קובעים כאן לא תוביל לתוצאה לפיה נעבור מהסדר פורמלי לא
הוגן אחד (העדר שוויון מגדרי) להסדר פורמלי לא הוגן אחר (שוויון מגדרי נוקשה).
מטרתנו היא להסיר חסם פורמלי בפני הנהגת שוויון מגדרי הוגן, אך זאת מתוך מודעות
שהמטרה אינה שוויון פורמלי אלא שוויון מהותי שאינו מתעלם ממכלול השיקולים
ומהמורכבות של הסיטואציה.

 

9.            
החשש לדרישת משמורת משותפת אך לשם
פטור ממזונות – אכן לא ניתן לבטל חשש זה המועלה
תדיר כטיעון נגדי לדרישה לשוויון מגדרי בנטל מזונות הילדים (ראו פירוט בפסקאות
141-127 לחוות דעתו של חברי השופט פוגלמן). חשש זה מחייב את בית המשפט הקובע את
הסדרי המשמורת ליתן דעתו לחשש זה, בין היתר מתוך בחינה של הסדרי העבר שנהגו בתא
המשפחתי בו מדובר. בית המשפט יוכל לשקול בין היתר נקיטה בהליך הדרגתי, בו בתקופה
הראשונה לא תינתן משמורת שווה להורה שלא היה שותף שווה קודם לפירוד שנשיאה בנטל
הטיפול בילדים, אלא חלקית ומצומצמת, כאשר “תקופת מבחן” זו עשויה להבהיר
אם אכן אותו הורה מעוניין באמת ובתמים במשמורת משותפת או שמא עניינו רק בהימנעות
מתשלום מזונות ילדים, והאם משמורת משותפת עולה בקנה אחד עם טובת הילדים.

 

10.         
נוכח מכלול האמור אף אני סבור כחבריי
כי יש להחזיר את הדיון בשני התיקים לבתי המשפט לענייני משפחה על מנת שישובו וישקלו
את הסדרי המזונות שקבעו בהתאם לעקרונות שנקבעו בפסק דיננו זה.

 

 

 

ש ו פ ט

 

השופט נ’
סולברג:

 

1.       
דעתי כדעתו של חברי, השופט ע’
פוגלמן, כי חובת תשלום מזונות ילדים בגילאי
15-6 – לרבות ביחס לצרכים ההכרחיים – חלה באופן שווה על האם והאב, בהתאם
ליכולותיהם הכלכליות היחסיות מכלל המקורות העומדים לרשותם, בנתון לחלוקת המשמורת
הפיזית בפועל, ובשים לב למכלול נסיבות העניין. בהתאם לכך, מסקנתי לגבי הערעורים
שלפנינו – כמסקנתו (כאמור בפסקה 145 לחוות דעתו).

חוות דעתו
של חברי מקיפה וממצה, לא אוסיף אלא חמש הערות קצרות.

 

2.       
הנושא שעל הפרק הריהו טעון ומורכב – רגשית, כלכלית ומשפטית. בני זוג נישאו ברוב
שמחה, הקימו משפחה, הביאו ילדים לעולם, עד אשר גבה הר ביניהם ונתפרדה החבילה.
המועקה רבה. בּהֵעלות שאלת המזונות על הפרק, שומה להקפיד ולמנוע עוולות שעלולות
להיכּרך בה, אולם ניתן אל לִבּנו שלא בויכוח ממוני גרידא עסקינן; אין זה הליך ככל
ההליכים האזרחיים הנדונים דבר יום ביומו בבתי המשפט. נזכור מיהם מוטבי הכספים הללו
– צאצאים, שארי-בשר. כספי המזונות – בין אם חיובם נובע מדין צדקה, בין אם מחיוב
הורים לזון את ילדיהם – לא נועדו לאנשים זרים ומנוכרים. ראוי להזכיר את המסופר
במדרש רבה על תענית שישראל היו שרויים בה מחמת בצורת ועל מנת שיֵרדו גשמים, אך
התענית לא הועילה. הִנחה ר’ תנחומא לנהוג ברחמים, אדם כלפי חברו, ולחלק מעות צדקה
לעניים, כדי שבאותה מידה של רחמים ינהג הקדוש-ברוך-הוא עם ישראל: “עד שהן מחלקין צדקה לענִייהם ראו אדם אחד נותן מעות
לגרושתו… אמר לו: מה היא לך זו, אמר לו גרושתי היא. אמר לו מפני מה נתת לה מעות,
אמר לו רבי ראיתי אותה בצרה והתמלאתי עליה רחמים. באותה שעה הגביה רבי תנחומא פניו
כלפי מעלה ואמר ריבון כל העולמים מה אם זה שאין לה עליו [חיוב] מזונות ראה אותה
בצרה ונתמלא עליה רחמים, אתה שכתוב בך חנון ורחום ואנו בני ידידיך בני אברהם יצחק
ויעקב על אחת כמה וכמה שתתמלא עלינו רחמים. מיד ירדו גשמים ונתרוה העולם” (בראשית
רבה (וילנא) פרשת נח לג, ג). אם כלפי גרושה יש לנהוג ברחמים, מדין צדקה, לבטח כך
כלפי הילדים. הדברים אמורים בין איש לאשתו אהדדי, ובין אב ואם כלפי ילדיהם, בשווה.
מי ש’טובת הילד’ לנגד לעיניו – והרי זה העיקרון שעליו מושתת נושא מזונות הילדים –
הדעת נותנת שלא יעמוד על קוצו של יו”ד, וידע לשלב יותר מקורטוב של רחמים
ואהדה בתשלום המזונות. התכונה האנושית הזאת טבועה באדם. אין לשכחהּ. זו נקודת
המוצא, ורק לאחריה תבוא ה’בּוּכלטריה’. 

 

3.       
בחינת ה’היסטוריה החקיקתית’ של חובת האב במזונות ילדיו בגילאי 15-6, עליה עמד חברי
בחוות דעתו, מלמדת על ההיגיון והחשיבות שבשינוי המצב המשפטי הנוכחי. ‘תקנת אושא’
ו‘תקנת תש”ד’ (כ-1800 שנים בין לבין), הן דוגמאות
מובהקות לתפיסה הלכתית המבקשת להתאים את ההסדר ההלכתי-משפטי לשינויים חברתיים
וכלכליים שהזמן גרמם (על מהפכנותה וחדשנותה של ‘תקנת אושא’
ביחס למקובל בשיטות משפט אחרות באותה תקופה, ראו בחוות דעתו מאירת העיניים של
השופט צ’ ויצמן בפסק הדין מושא הערעור בבע”ם 919/15; פסקאות 2-1
והאסמכתאות המובאות שם). החלת תקנת
תש”ד במציאות דהאידנא, באופן המטיל
א-פריורית אחריות בלעדית או מוגברת על האב, תוך התעלמות מתמורות הזמן ומנסיבותיו
הפרטניות של כל מקרה ומקרה, חוטאת למהותה ולהגיונה. על מנת שלא תהא התקנה לתקלה,
עלינו לבכּר את הפרשנות המטילה נטל עקרוני שווה על האם ועל האב – פרשנות הנטועה
היטב בשדה ההלכה היהודית מזה, ומיוסדת על ערכיה של שיטתנו המשפטית מזה, כפי שהראה
חברי בטוב טעם ודעת.

 

4.       
פסק דין זה קובע את העקרון המנחה לגבי אופן חלוקת חובת תשלום מזונות הילדים, ואת
המסקנה המעשית למקרה טיפוסי של משמורת פיזית משותפת (פסקה 147(ג) לחוות דעתו של
חברי). יהא הפתרון המעשי אשר יהא, סבורני כי על בית המשפט לענייני משפחה ליתן דעתו
בהקשר זה על שני עקרונות מרכזיים: האחד, הפתרון המוצע צריך לספק ‘כתובת’
ברורה שאליה יוכלו הילדים לפנות לשם קבלת צרכיהם (אם זה האב, אם זו האם, אם אלו
שניהם). יש להיזהר מפני פתרונות שבהם עלולים הילדים ‘ליפול בין הכסאות’; השני, יש לשאוף
לפתרון אשר מקטין ככל האפשר את מידת החיכוך בין ההורים, בהתאם לרמת ‘נפיצותה’ של
מערכת היחסים בין האם והאב, ולפי נסיבות העניין.

 

5.       
ניתנה אמת להאמר: הגרעין הקשה של דיני המשפחה בישראל – דיני נישואין וגירושין –
מאופיין בחוסר שוויוניות בין גברים לנשים. על-פי ההלכה היהודית נתון הגט בידיו של
האיש – ברצותו יתן, ברצותו יסרב. אף על-פי כן, אין בכך כדי להצדיק חלוקה
בלתי-שוויונית של חובת תשלום מזונות הילדים. זאת, לא רק בשל העיקרון שלפיו ‘אין מתקנים עוול
(סרבנות גט) בעוול’, אלא מחמת העובדה שהלכה למעשה איננו מבקשים ‘לנתק’ את שאלת
מזונות הילדים מהליך הגירושין בכללותו. הללו ישארו כרוכים זו בזה, לטב ולמוטב. כדי
לסבר את האוזן ולשם הבהירות, אמחיש את הדברים באמצעות דוגמה: בני זוג שבבעלותם
דירה משותפת מבקשים להתגרש. האיש מתנה את מתן הגט בכך שהדירה כולה תועבר לבעלותו
הבלעדית; האישה, בצר לה, מסכימה. לאחר הגירושין חולקים בני הזוג משמורת פיזית
משותפת ושווה על ילדיהם. עתה באים בני הזוג לפני בית המשפט למשפחה, ומבקשים ממנו
להכריע בעניין חלוקת חובת תשלום מזונות הילדים. האישה דורשת כי חובת המזונות תוטל
באופן בלעדי (ולמצער מוגבר) על האיש, ואילו האיש דורש חלוקה שווה, בהתאם להסדר
המשמורת המשותפת. כאמור, בבואו להכריע בעניין זה, שומה על בית המשפט ליתן דעתו לא
רק על אופן חלוקת המשמורת המשותפת, כי אם גם על יכולותיהם הכלכליות היחסיות של בני
הזוג מכלל המקורות העומדים לרשותם, כמו גם על מכלול נסיבות העניין. בדוגמה שלפנינו,
ניצל האיש את ‘כוחו’ הנתון לו בעת מתן הגט, על מנת להתעשר שלא כדין על חשבונה של
האישה. משעשה כן, רשאי (ואף חייב) בית המשפט ליתן לכך ביטוי בפסיקתו, באופן שיעיין
את כפות המאזניים, ויפצה את האישה על הפסדהּ. יובהר: הדבר איננו בגדר עונש שמטיל
בית המשפט למשפחה על האיש, כי אם פועל יוצא של היתרון הכלכלי שהשיג שלא כדין. ברם
– וזאת ראוי להדגיש הדגש היטב – מקום בו מנהל האיש את הליך הגירושין בהגינות ובתום
לב, ואינו מנצל לרעה את ‘כוחו’ עובר למתן הגט, מדוע יגרע חלקו, ולמה זה ישלם ביוקר
(תרתי-משמע) על מציאות בלתי-שוויונית שלא הוא אחראי לה?

    

6.       
נזכור ונזכיר: טרם נשלמה המלאכה. ראשית, פסק דין זה מסדיר באופן חלקי בלבד
את סוגיית מזונות הילדים, ואינו מתייחס לתשלום מזונות ילדים בגילאי 6-0, חובה
שעודנה מוטלת במלואה על כתפי האב, תהיינה נסיבות העניין אשר תהיינה. זאת ועוד, פסק
הדין אינו מתיימר לקבוע נוסחאות אחידות לשם עריכת תחשיב מדויק של דמי המזונות
הראויים להשתלם בכל מקרה ומקרה (כדרך שעשתה ועדת שיפמן), במגמה ליצור פסיקת מזונות
אחידה וקוהרנטית. שנית, כפי שציין חברי השופט פוגלמן
בפתח דבריו (פסקה 4), הסוגיה שהונחה לפתחנו במסגרת הערעורים דנן איננה סוגיית
המשמורת המשותפת. סוגיה זו כרוכה בסוגיית מזונות הילדים, משפיעה עליה ומושפעת
ממנה. הסדרתן של סוגיות אלו מחייבת אפוא חשיבה מערכתית, כוללת. הנה כי כן, ועל אף
פסק דין זה, דומני כי אין מנוס מגיבושו של הסדר חקיקתי – מקיף, סדור ומפורט – ויפה
שעה אחת קודם.

 

 

ש ו פ ט

 

 

 

השופט י’
דנציגר:

 

 

         
מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט ע’ פוגלמן.

 

         
כחברי, השופט פוגלמן, אף אני סבור כי הפתרון המוצע על ידי
חברתי השופטת ברק-ארז בפסקה 61 לחוות דעתה הינו יישום ראוי
של העקרונות שעליהם הוא עמד בפסקה 142 לחוות דעתו.

 

 

 

ש ו פ ט

 

המשנה לנשיאה
ס’ ג’ובראן:

 

 

          
אף אני כשאר חברי ההרכב מסכים למסקנתו של חברי השופט ע’ פוגלמן כי
בפסיקת מזונות של ילדים בגילאים 15-6 שלגביהם נקבעה משמורת פיזית משותפת – חבים
ההורים באופן שווה במזונות ילדיהם מדין צדקה, לרבות צרכיהם ההכרחיים, בהתחשב בין
היתר באמצעים הכספיים העומדים לרשות כל הורה ולהוצאותיו בעין לטובת הילדים. כך גם
מצטרף אני לפתרון המוצע על-ידי חברתי השופטת ד’ ברק-ארז
שעניינו ניהול מרכזי של הוצאות הילדים שאינן חלק מההוצאות המשפחתיות השוטפות,
כברירת מחדל שניתן לסטות ממנה. זאת, מטעמיה כפי שפורטו בחוות דעתה, ובפרט משום
שסבורני כי אכן יהיה בפתרון זה כדי להגביר ודאות לגבי אופן נשיאת הנטל הכלכלי בין
הצדדים להליך הגירושין ולצמצם את נקודות החיכוך שבין הצדדים להליך זה. משום כך,
כפי שעמדה חברתי, יש יסוד להניח כי יופחת הצורך לחזור תדיר להתדיינויות משפטיות,
אשר כידוע הליכי הגירושין רווים בהן גם כך. לנוכח טיבם וטבעם של הליכים אלה, אני
סבור בדומה לחברתי, כי פתרון של “קיזוז רעיוני” הינו פחות ישים בחיי
המעשה. אשר על כן, גם דעתי היא כי יש להשיב את הדיון בבקשות שלפנינו אל בתי המשפט
לענייני משפחה כדי שייקבעו את הסדר תשלום המזונות בהתאם לאמור בפסק דיננו זה.

 

 

ה מ ש נ  ה   ל נ ש י א ה

 

 

 

השופטת א’ חיות:

 

1.       
תמימת דעים אני עם חברי השופט ע’ פוגלמן כי בשלה העת לאמץ פרשנות חלופית לתקנת
תש”ד ולפיה החיוב במזונות ילדים בגילאי 15-6 חל מדין צדקה על שני ההורים גם
בכל הנוגע למזונות ההכרחיים במקרים של משמורת משותפת וזאת תוך חלוקת החיוב ביניהם
לפי יכולותיהם הכלכליות היחסיות מכלל המקורות העומדים לרשותם, לרבות הכנסה משכר
עבודה. פרשנות חלופית זו לתקנת תש”ד רלוונטית ליהודים אשר דין המזונות החל
עליהם מתוקף הוראת סעיף 3(א) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), התשי”ט-1959
(להלן: חוק המזונות) הוא הדין האישי. פרשנות הלכתית זו מקובלת על גדולי הפוסקים
בדורות האחרונים והיא תואמת את מציאות החיים בימינו ואת התמורות שחלו בחברה
הישראלית בכל הנוגע לתפישת התא המשפחתי ותפקודו בכלל, ובאשר לתרומתה האפשרית של
האישה להכנסות המשפחה הנובעות מהשתכרותה, בפרט. כפי שהיטיב חברי לפרט בחוות דעתו
המקיפה והמעמיקה, פרשנות זו אף הולמת את ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית ובראשם
עקרון טובת הילד, שהינו עקרון-על בדיני המשפחה הנוהגים עמנו, וכן עקרונות של צדק
ושוויון מגדרי.

 

2.       
לכתחילה ראינו לקבוע דיון בהרכב מורחב בשני ההליכים דנן בשל הגישות השונות שבהן
נקטו הערכאות הדיוניות בסוגיה זו ובשל היעדר חקיקה מתאימה המסדירה אותה, אף
שהמלצות ועדת שיפמן אשר בחנה את סוגיית מזונות הילדים בכללותה, הונחו זה מכבר על
שולחן משרד המשפטים. התפלגות הדעות בהקשר זה בין שופטי בתי המשפט המחוזיים פורטה
בהרחבה בחוות דעתו של חברי השופט ע’ פוגלמן ובמאמרם של המלומדים רות הלפרין-קדרי,
קרן הורוביץ ושי זילברברג “על הכאוס בקביעת דמי מזונות במצבי משמורת משותפת:
מבט ביקורתי על הפסיקה ועל המלצות ועדת שיפמן” משפט ועסקים
יט 1235 (התשע”ז) אף הוכתרו גישות שונות אלה כ”אסכולת חיפה”,
“אסכולת מרכז” ו”אסכולת תל-אביב”. דומה כי אין מי שיחלוק על
כך שמצב “מרובה אסכולות” זה המוביל לחוסר אחידות בפסיקתן של הערכאות
הדיוניות בסוגיית המזונות במקרים של משמורת משותפת, הוא מצב בלתי רצוי. משכך
ובהיעדר חקיקה אזרחית מקיפה המסדירה את עניין המזונות בכללותו ראינו, כאמור, ליתן
דעתנו לסוגיה זו ולהוציא תחת ידינו הלכה המסדירה אותה ולו בנגזרת המצומצמת, יחסית,
הנוגעת לבני זוג יהודים שחל עליהם הדין האישי מכוח סעיף 3(א) לחוק המזונות ונקבעה
בעניינם משמורת משותפת לילדים בגילאי 15-6.

 

3.       
ואכן, בהיבט העקרוני-הנורמטיבי מוסכם על כל חברי ההרכב כי החיוב במזונות ילדים
בגילאי 15-6 חל מדין צדקה על שני ההורים, כאמור בסעיף 1לעיל. אשר להיבט היישומי
סבורה חברתי השופטת ד’ ברק-ארז כי הפתרון שאליו יש לשאוף הוא פתרון קל ונוח לתפעול
אשר יצמצם “ככל הניתן את תחומי החיכוך בממשק ההורי ובכלל זה את ההתחשבנות
הכספית במהלך השוטף של החיים המהווה מקור ליצירת חילוקי דעות” (פסקה 44 לחוות
דעתה של השופטת ברק-ארז). על כן לגישתה מן הראוי לקבוע כלל שהוא בבחינת ברירת
המחדל באשר לחלוקת המזונות ולפיו ייקבע “הורה מרכז” אשר במצב של השתכרות
שווה יקבל לידיו מן ההורה האחר תשלום של מחצית ההוצאות שאינן הוצאות קיום שוטפות
ואינן הוצאות מדור, והוא ירכז את הטיפול בהוצאות אלה. חברי השופט ע’ פוגלמן נכון
להצטרף אל המסקנה המעשית של חברתי השופטת ד’ ברק-ארז במובן זה שהכלל המוצע על-ידה
בפסקה 61 לחוות דעתה, יהווה ברירת מחדל במקרה
טיפוסי של משמורת פיזית משותפת
אשר ניתן לסטות ממנה, בציינו כי כלל זה משקף יישום ראוי של העקרונות שעליהם עמד
בחוות דעתו, אך הוא מדגיש כי יהא על בית המשפט לענייני משפחה להפעיל בהקשר זה את
שיקול דעתו בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. לעמדתו זו של חברי השופט פוגלמן אני
מצטרפת משום שיש בה כדי לכנס את ההכרעה שאליה הגענו פה-אחד בסוגיה הנורמטיבית לכלל
מסקנה מעשית-יישומית סדורה אשר על פיה יוכלו הערכאות הדיוניות לפסוק ולהכריע
בסוגיית מזונות ילדים בגילאי 15-6 תחת משמורת משותפת המובאת תדיר לפתחן.

 

 

 

ש ו פ ט ת

 

 

הוחלט פה אחד כאמור בחוות דעתו של השופט
ע’ פוגלמן.

 

          
בגילאי 15-6 חבים שני ההורים באופן שווה במזונות ילדיהם מדין צדקה, תוך שהחלוקה
ביניהם תקבע על פי יכולותיהם הכלכליות היחסיות מכלל המקורות העומדים לרשותם, לרבות
שכר עבודה, בנתון לחלוקת המשמורת הפיזית בפועל, ובשים לב למכלול נסיבות המקרה.

 

יישום עקרון זה במקרה הטיפוסי של משמורת
פיזית משותפת, ייעשה ברוח העקרונות האמורים בפסקה 61 לחוות דעתה של השופטת ד’
ברק-ארז, כברירת מחדל שניתן לסטות ממנה. בצד האמור, על בית המשפט לענייני משפחה
להפעיל את שיקול דעתו בנסיבות כל מקרה ומקרה.

 

אין צו להוצאות.

 

 

          
ניתן היום, ‏כ”ה בתמוז התשע”ז (‏19.7.2017).

 

 

 

 

 

 

 

 

________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   15009190_M29.doc  
על

מרכז מידע, טל’ 077-2703333 ; אתר
אינטרנט,  www.court.gov.il

 

הקוראים מוזמנים להגיב