על האקטיביזם השיפוטי ועל
טוהר הנשק – נאום-תשובה לד”ר דרור אידר (ב): על המאמר “חציית גבול בין
הרשויות”

מי פנה לבג”ץ בעתירה
לביטולו של חוק יישום תוכנית ההתנתקות? *** על מקומם בתא-הטייסים של מבקר המדינה המבקר יוסף שפירא, או השופטת מרים נאור *** ושוב, ובמשנה תוקף: האם
דרור אידר בעד האקטיביזם השיפוטי, או נגדו?

שמחה ניר, עו”ד

רובינשטיין אליקים הנבל, אלוהים גאל את בתך שרי מייסוריה – עכשיו תורך!

למדור
החדש: שופט השבוע

השופט-בדימוס שלי טימן: הציבור שונא את המערכת
המשפטית ומתעב אותה

“יש
ג’ונגל טוטאלי בבתי המשפט. תעשו הכול כדי לא להגיע אליהם”

אתר גרוניס.קום, אתר חופש-הביטוי

“משוב העם”, לזכרו של אשר יגורתי גרוניס, טרוריסט פסיקת
ה”הוצאות”

זה
יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב
תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

בן
75 שנים אנוכי, ועוד כוחי במתני!

“לייק” לדף הפייסבוק עו”ד שמחה ניר – שר
המשפטים הבא

המאמר
ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה
הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי
מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת”?

בג”ץ
8743/14, שמחה ניר,
עו”ד, נ’ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

ועכשיו
ל”גויעל נפש”

המאמר הקודם בסדרה זו, על
האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד”ר דרור אידר (א): על
אקטיביזם ופוליטיקה, היה מבוא לדיון במאמרו של אידר חציית גבול בין הרשויות
(ישראל היום, 2.3.2017), הפעם נדון במאמר עצמו, וכאשר נגיע אל בג”ץ חוף
עזה אני, כפי שהבטחתי, אציג שוב לבעל-המחבר של המאמר, ובמשנה-תוקף, את השאלה עליה
רמזתי במאמר הקודם: האם אתה, דרור אידר, בעד האקטיביזם השיפוטי, או נגדו?

על המאמר בו עסקינן

זאת היא כותרת-המשנה למאמר חציית גבול בין הרשויות:

האקטיביזם השיפוטי כולא בסד את התנהלות הממשלה
והצבא • אך בעולם בו הנורמות והמוסר אינם מוחלטים, ראוי שהמבקרים והשופטים יאפשרו
את מרחב הפעולה הדרוש למדינה – כדי שזו תוכל לתמרן בשעת חירום.

אומר מיד, ואפתח בהמשך: כמי שמכיר – ומתעב – את שופטי ישראל, מהבג”ץ
ודרומה, זה למעלה מחמישים שנה, ואת מבקרי המדינה גם כן זה שנים לא מעטות, אומר
בוודאות מוחלטת: הם מתערבים פחות מדי (וכשהם כבר מואילים בטובם להתערב – זה
לא במקומות הנכונים).

אומר אידר:

מתוך ים המלל שהעתיר עלינו מבקר המדינה, הצליחו
חובבי חלוקת הארץ לשלות את העיקר: “משרד מבקר המדינה מעיר לרה”מ בנימין
נתניהו, כי פסילתן על הסף של חלופות בתחום המדיני, בלי שאלה הוצגו לקבינט, מנעה
מחברי הקבינט לשקול חלופות אלו ולדון בסיכוייהן וסיכוניהן”.

ואני שואל ומקשה: מה עניין שמיטה אצל הר סיני?

ראשית – כל אחד מאיתנו בוחר לו מהעוגה את הצימוקים החשובים בעיניו, כדי
לכתוב עליהם את המאמרים שלו. טול, למשל, את המאמר
ניל הנדל פושט
טלפיו כשופט: המאמר הזה מתייחס לפסק-דין אשר בו, כך נאמר –

“השאלה המתעוררת היא, בפשטות, האם היה
בסמכותם של בתי הדין הרבניים לנקוט בסנקציות אלה, או להמליץ על נקיטתן, אף שאין
בנמצא הוראת חוק המאפשרת זאת מפורשות, לעומת הוראות חוק המאפשרות במקרים מסוימים
סנקציות אחרות כלפי סרבן הגט”.

אכן, שאלה חשובה ביותר, עם השלכות-רוחב מרחיקות-לכת, אלא שאני נדלקתי דווקא
על נושא שהוא “שולי” באותו פסק-הדין, אבל יקר מאוד ללבי – צביעותם של
“כוהני הסגנון” – ועל כך כתבתי את כל המאמר.

אז ל”סמולנים” הפריע שראש הממשלה לא הציג לקבינט את החלופות
המדיניות, אבל אם ראשת הממשלה שלי יחימוביץ, למשל, לא הייתה מציגה לקבינט
את החלופות הצבאיות אלא רק את החלופות המדיניות, והמבקר היה מותח על כך את
ביקורתו, דרור אידר היה, מן הסתם, משבח אותו, ולא מייחס לו אפילו שמץ-של-שמץ של
“אקטיביזם שיפוטי”.

אני, למשל, שאיני
מחובבי חלוקת הארץ, גם אני סבור שממשלה אחראית צריכה לשקול את כל החלופות –
צבאיות, כלכליות, מדיניות ואחרות – לפני כל החלטה. במיוחד אמורים הדברים
ב”הכרזת מלחמה” לפי סע’ 40(א) לחוק יסוד: הממשלה, אשר זה לשונו:

המדינה לא תפתח במלחמה אלא מכוח החלטת הממשלה.

במקרה הזה הסמכות אינה של ראש הממשלה, אלא של הממשלה כולה, או של הקבינט
המדיני-ביטחוני, וראש הממשלה לא יכול להעלים מידע רלוואנטי מחברי הממשלה, או
הקבינט.

וממשיך אידר, באשר להערת המבקר:

נתייחס לעיקרון שהסתווה מאחורי ההערה. אם
רה”מ לא מעוניין בחלופה מדינית אלא דווקא להגיע לעימות צבאי עם האויב, מה זה
עניינו של המבקר? מכלול שיקולים – מדיניים, צבאיים, מודיעיניים, פוליטיים וכלכליים
– הביא את רה”מ להעדיף עימות צבאי ולפסול “חלופות בתחום המדיני”.
לשם כך בחרנו ממשלה.

זה בדיוק העניין: אפילו אם ראש הממשלה מוסמך לפעול לבדו, הוא חייב לשקול
את כל השיקולים ואת כל החלופות, ואם בסופו של דבר הוא יבחר בחלופה זו או אחרת – לא
בית המשפט ולא המבקר יתערבו בשיקוליו.

מקל-וחומר הוא שראש הממשלה חייב לעשות כן כאשר רק הממשלה, או הקבינט, מוסמכים
לפעול, והוא רק “מזכיר המערכת”, ולעניין ההחלטה עצמה הוא רק
ראשון-בין-שווים.

ההיסטוריה מלאה דוגמאות בהן ראשי-ממשלה חסרי-אחריות המיטו אסונות על עמיהם,
אבל אין אנו צריכים להביא לחמנו מרחוק. טלו, למשל, את תכנית ההתנתקות של אריאל
שרון: אני לא יודע מה הוא גילה, או לא גילה, לחברי ממשלתו, אבל בדבר אחר אני
בטוח: הוא לא התוודה בפניהם שהוא מונע, בעניין הזה, מהצורך לאתרג את עצמו מפני
ההליכים  הפליליים נגדו, אשר עמדו אז בשער.

דרור אידר, תקן אותי אם אני טועה: אם מבקר המדינה היה מותח ביקורת על
שרון, על כך שהוא לא גילה לשרי ממשלתו שהוא לא “שינה את טעמו”, אלא
פעליו משיקוליו הפסולים, אתה היית משבח אותו בראש-חוצות.

ושוב לפיסקה האחרונה שהבאתי:

נתייחס לעיקרון שהסתווה מאחורי ההערה. אם
רה”מ לא מעוניין בחלופה מדינית אלא דווקא להגיע לעימות צבאי עם האויב, מה זה
עניינו של המבקר? מכלול שיקולים – מדיניים, צבאיים, מודיעיניים, פוליטיים וכלכליים
– הביא את רה”מ להעדיף עימות צבאי ולפסול “חלופות בתחום המדיני”.
לשם כך בחרנו ממשלה.

ישנה גם סתירה פנימית בפיסקה הזאת: אם “בחרנו ממשלה”, ואם
חוקקנו את סע’ 40(א) הנ”ל, איך יכול ראש הממשלה לפעול על דעת עצמו, ואיך
הוא יכול להציע לממשלה, או לקבינט, להכריז מלחמה, בלי לגלות לשרים את כל שיקוליו?

לי זה היה מפריע, וזה היה מפריע לי גם אם שיקוליו של ראש הממשלה היו,
בדיעבד, מתגלים כמוצדקים, והמבצע היה נוחל הצלחה מסחררת.

לי זה היה מפריע, כי זה יורד לשורשיו של תהליך קבלת ההחלטות בממשלה,
והעובדה שהחלטה מסויימת המתקבלת בהטלת-מטבע מתגלה בדיעבד כנכונה אינה מכשירה את
המשכה של ההתנהלות הזאת.

כיפת הברזל כמשל

מפריע לי שאף אחד לא אומר דברים כגון אמנם הפעולה הצליחה, אבל קבלת ההחלטה
לבצעה לא תאמה את כללי המינהל התקין, או אמנם הפעולה נכשלה, אבל תהליך קבלת
ההחלטה עליה היה תקין.

תא”ל מיל’ הד”ר דני גולד החליט על פיתוח כיפת הברזל
בלי החלטת ממשלה, בלי כיסוי תקציבי ובלי שנבדקו כל החלופות. שיטת
ה”סמוך” במלוא תפארתה והדרה.

בדיעבד, כאשר הכיפה הצליחה (דבר אשר, כשלעצמו, שנוי במחלוקת), באים כל
הפובליציסטים-בגרוש ומשבחים אותו על 
ה”תעוזה”, על כך שהוא “לא נתפס לפורמאליזם” וכו’,
ותוקפים את המבקר על כך שהוא “נתפס לקטנות, ולא רואה את התמונה
בכללותה”, וכו’, ואף אחד לא מציג את השאלה מה היה קורה אם הפרוייקט היה
נכשל, רפא”ל הייתה נדרשת להתייצב אצל שופטת-הפירוקים ורדה אלשיך המושחתת, ובהעדר
חלופה מדינת ישראל הייתה נתפסת עם התחתונים למטה.

ומדוע אף אחד לא שואל, גם עכשיו, מדוע לא נבדקו חלופות אחרות, שהיו אולי
טובות יותר, יעילות יותר, וזולות יותר?

ומדוע אף אחד לא שואל מה תעשה הכיפה אם החמאס והחיזבאללה, בו-זמנית, היו
שולחים לעברנו יום-יום 1000 טילים ארוכי-טווח ו-1000 פצמ”רים קצרי טווח?

לי הדברים האלה מפריעים, ולשם כך מיניתי מבקר-מדינה, כדי שזה יפריע גם
לו, והוא יטפל בכך בשמי.

ובחזרה לאקטיביזם

וממשיך הכותב:

קיראו שוב את הערת המבקר וחישבו על רוח האקטיביזם
של ביהמ”ש העליון שבחסותו יכול גם המבקר שפירא להתערב בשיקולי ההחלטות של
הנהגה נבחרת. לדידי, התהליך הזה מסוכן עשרות מונים מכל חלופה מדינית שלא הוצגה
בקבינט. שופט או מבקר – חכם ככל שיהיה – אינו יכול להנהיג את המדינה בלי שנבחר
לכך. איזו בינה יתרה ניתנה לשופטים יותר מלאחרים, להבחין בין חלופה מדינית לחלופה
צבאית ולקבוע שלא יוצאים למהלך צבאי לפני שנבחנו החלופות המדיניות?

והשאלה הראשונה מה לכך ול”אקטיביזם של ביהמ”ש העליון”,
אשר מתבטא בהתערבותו בחוקי הכנסת, בעוד שהמבקר בכלל לא הגיע לשם, והוא פעל על סמך
עקרונות קיימים מאז ומעולם, אשר גם אינם שנויים-במחלוקת.

יתירה מזאת, שום שופט – אפילו השמרני ביותר – לא היה פוסל את הערתו של
המבקר, שהתייחסה, כאמור, להתנהלותו של ראש הממשלה, ולא לגופה של ההחלטה עצמה.

המבקר שפירא לא התערב בשיקולי ההחלטות, הוא רק אמר שראש הממשלה חייב להביא
לידיעת הקבינט את מכלול השיקולים – וזה נכון לא רק מכוח “עקרונות
כלליים” אלא גם מכוח החוק עצמו, חוק-היסוד אשר מעניק לו את הסמכויות, שבצידן
גם מגבלות כאלה ואחרות.

שום שופט או מבקר-מדינה לא מתיימר להיות בעל “בינה יתירה” מאשר
לאחרים. השופטים והמבקר פועלים כל אחד על המגרש שלו, וגם אם נפשנו נוקעת
מהחלטות כאלה ואחרות, הם עדיין פועלים על המגרשים
שלהם.

ברור שאם ראש הממשלה היה מביא לידיעת חברי הקבינט את כל המידע, והקבינט
היה מעדיף שיקולים כאלה או אחרים,  שום
מבקר לא היה מתערב.

על סמכויות המבקר

ואגב: בעוד שסמכויות הבג”ץ, כפי שהוא קבע לעצמו, הן צרות ביותר –
צרות מדי, לטעמי, צרות צרורות – המבקר אינו שופט, אינו פוסק דבר, ובהגישו את
דוחותיו לראש הממשלה ולוועדת הכנסת לביקורת המדינה, ובהמשך גם לכנסת עצמה (הכל כמצוות
החוק) הוא בסך-הכל משמש כ”יועץ” לממשלה ולכנסת (ובאמצעותם לציבור כולו),
ובתור שכזה מותר לו לייעץ כל מה שנראה לו, והכנסת (והעם כולו) המה שיחליטו מה
לעשות עם העצות שלו.

כך סע’ 10 לחוק מבקר המדינה:

היקף הבקורת

10.  (א)     במסגרת תפקידיו יבדוק המבקר במידת הצורך –

(1)   …

(ד)  אם כל פעולה שבתחום בקרתו נעשתה בהתאם לחוק
ובידי המוסמך לעשותה;

…

(3)         כל ענין אחר שיראה צורך בו.

ואם אפשר לחלוק על כך שסע’ 10(א)(1)(ד) מאפשר למבקר לבחון את השאלה
העומדת במרכז מאמרו של אידר, סע’ 10(א)(3) לא משאיר שום מקום לספקות: המבקר
יבדוק את כל מה שנראה לו, ואם לד”ר אידר יש טענות על כך שהמבקר בודק יותר
מדי, ומתייחס בחומרת-יתר לתופעות מסויימות – לי יש טענות הפוכות: שהוא בודק
פחות מדי, ומתייחס בסלחנות מופרזת למה שלא מצדיק סלחנות.

מה עושים כאשר יש
טענות כנגד המבקר?

ככל הנוגע ל”גופים מבוקרים”, סע’ 10(א)(3) לא מאפשר שום טענת
“חריגה מסמכות”, כי סמכותו אינה מוגבלת, אלא על ידי  עצמו, ואם הגיעונו ימות-המשיח והוא השלים את ביעורן
של כל השחיתויות ושאר העיוותים, הליקויים, התקלות והמרעין-בישין, ונשארו לו
עודפי-תקציב, הוא יכול, ומוסמך, לקחת מומחים בכל 
תחום, גם צבאי ומדיני, ולעשות בהם כל שימוש שירצה.

אכן, סע’ 10(א)(3) מאפשר למבקר לתחוב את חוטמו לכל חור בכל גוף מבוקר,
אבל ניתן גם ניתן לרסנו, בבחינת “יש גבול לכל תעלול”.

מבקר המדינה לא “רוקד טאנגו עם עצמו”. הוא מגיש דוחות.

סע’ 15(א) לחוק המבקר, זה לשונו:

דו”ח המבקר על משרדי הממשלה ומוסדות המדינה

15.     (א)     לא יאוחר מיום 15 בפברואר בכל שנה ימציא
המבקר לראש הממשלה וליושב-ראש הועדה לעניני ביקורת המדינה של הכנסת לעיון דין
וחשבון על תוצאות הביקורת של הגופים המבוקרים …

אבל דוח שמגיש המבקר אינו סוף הדרך, אלא רק תחילתה, משום שלראש הממשלה,
לרבות הממשלה, ככזאת, ולשאר הגופים הממשלתיים יש זכות להתייחס אליו, ולהציג את עמדותיהם
(יש בחוק גם הוראות ביחס לגופים מבוקרים לא-ממשלתיים, אבל הן דומות).

סע’ 16(א) לחוק המבקר, זה לשונו:

הערות
ראש הממשלה והנחה על שולחן הכנסת

16.     (א)     (1)   ראש
הממשלה ימסור למבקר, בתוך עשרה שבועות מהיום שבו קיבל לידיו את הדין וחשבון,
במלואו או חלק ממנו, את כל אלה:

(א)  הערותיו לדין וחשבון, לגבי כל ליקוי או פגיעה
שפורטו בו;

(ב)  תגובות הגופים המבוקרים לדין וחשבון, כפי שהועברו
אליו …;

(ג)   דיווח על תיקון ליקויים ופגיעות … וכן דיווח
על החלטות שקיבלה הממשלה בעקבות הדינים והחשבונות וביצוע החלטות אלה.

(2)   בתום התקופה כאמור בפסקה (1), יונחו הדין
וחשבון, וכן התגובות וההערות על שולחן הכנסת …

וכמו שעינינו רואות, אחרי שראש הממשלה מעלה את ההערות, התגובות
והדיווחים, מניחים את הכל על שולחנה של הכנסת – היא הגוף הנבחר, המייצג את הציבור,
אם העם, את הריבון העליון – כולל את דרור אידר ואותי.

חופש הביטוי וסע’ 10(א)(3) מאפשרים למבקר לעשות הכל, ולומר הכל – כולל
שטויות, וכולל חדירה לתחומים שלא ימצאו חן בעיניו של דרור אידר (או בעיני שלי).

במקרה הזה הכנסת יכולה לדחות את ממצאיו, הערותיו והמלצותיו של המבקר,
ולמעשה “להניח לו אקדח על השולחן”.

הכנסת יכולה גם להעביר את המבקר מכהונתו, אך זאת רק “מחמת התנהגות
שאינה הולמת את מעמדו” (סע’ 8א’), או “מטעמי בריאות” (סע’ 8ב’). ההגבלות
האלה נועדו למנוע מצב בו הרוב הקואליציוני בכנסת יחליט לפטר את המבקר רק בגלל שביקורתו
הקשה אינה נושאת חן בעיני הממשלה.

תשובה אפשרית של
ראש הממשלה

כאמור לעיל, לראש הממשלה עומדת הזכות להגיב על הדוח, והוא אכן משתמש בה
ועונה: מבצע “צוק איתן” לא היה “מלחמה”, אלא “פעולה
צבאית הנדרשת למטרת הגנה על המדינה וביטחון הציבור”, ועל כן, מכוח סע’ 40(ב)
לחוק יסוד: הממשלה ניתן לבצעה גם בלי החלטת ממשלה או קבינט.

במקרה כזה הכנסת יכולה לקבל את גירסת ראש הממשלה, אבל היא יכולה גם לדחות
אותה כ”סמנטיקה” גרידא, ולקבוע כי המבצע הזה היה “מלחמה לכל דבר
ועניין”. היא יכולה גם לקבוע כי “למרות שזה לא היה מלחמה, עדיין, בגלל
היקפו של המבצע, מן הראוי היה שראש הממשלה ישתף את השרים בכל שיקוליו”.

היא יכולה, במקרים חמורים בהם התברר בדיעבד כי בגלל מידורם של השרים משיקולים
אלה ואחרים, גם להצביע אי-אמון בממשלה (אבל לרוב זה קורה לא בגלל חומרת המקרה, אלא
בגלל שיקולי הכדאיות של רוב חברי הכנסת …).

עינינו הרואות: המבקר עשה את שלו, ראש הממשלה עשה את שלו, הכנסת עשתה
את שלה – ולא היה כאן אפילו צל-צילה של “חציית גבול בין הרשויות”.

תרגיל אינטלקטואלי
(א)

הקבינט המדיני-בטחוני החליט לוותר על כל השטחים
שבין הקו הירוק לבין הירדן, ועל מחצית שטח המדינה שבתחום הקו הירוק, תמורת הבטחתו
של איסמעאיל הנייה “לשקול ברוח אוהדת” את הפסקתן של פעולות
הטירור.

מבקר המדינה מתח ביקורת חריפה על כך שראש הממשלה
לא גילה לשרים כי ההבטחה הזאת לא ניתנה מפיו ובחתימתו של הניה עצמו, אלא רק באמירה
בעל-פה מפי סגן-פועל-הניקיון של המוקטעה, וכי להנייה בכלל אין מעמד כלשהו
מחוץ לרצועת עזה.

עוד מתח המבקר ביקורת על ההסכם, לגופו, בנימוק
שהבטחות בעל-פה אינן אמינות, שהבטחות לשקול “ברוח אוהדת” אינן
בנות-אכיפה, ושב”הסדר” הזה “אין שום היגיון מדיני”.

בתגובה לביקורת הזאת מחליטה הכנסת להעביר את המבקר
מכהונתו, הן מחמת התנהגות “בלתי הולמת”, והן “מטעמי בריאות”, משום
שביקורת כאמור מעידה על “מחלת נפש”, ר”ל.

המבקר וסיעות האופוזיציה עותרים לבג”ץ,
בנימוק שמאחורי ההדחה עומדים שיקולים זרים, שהיא “בלתי סבירה באופן
קיצוני”, שהתנהגותו של המבקר אינה נכנסת לתחום ה”בלתי הולמת”,
ושל”טעמי הבריאות” לא הובאה שום חוות-דעת רפואית.

הכנסת טוענת שמדובר בעניין של
“מדיניות”, שהכנסת היא ריבונית להחליט כהבנתה, וש”לא על נקלה,
ובמקרים נדירים בלבד” יתערב בית המשפט בהחלטותיה של הכנסת.

בתשובה לטענותיה של הכנסת עונים העותרים כי החלטת
הכנסת אינה מתיישבת עם “פיסקות ההגבלה” שבחוק יסוד: כבוד האדם
וחירותו (ראו
דיון במאמר הקודם) ובחוק יסוד: חופש העיסוק, משום  שהיא פוגעת בכבודו ובפרנסתו של המבקר, והפגיעה הזאת
אינה “בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל”, לא נועדה “לתכלית ראויה”,
והיא גם אינה “במידה שאינה עולה על הנדרש”.

הבג”ץ מתכנס בהרכב 15 שופטים, 7 מהם מאשרים
את ההדחה, 7 מהם דוחים אותה, ואתה, כב’ השופט ד’ אידר, הוא “לשון
המאזניים”.

כיצד תפסוק?

תרגיל אינטלקטואלי
(ב)

כעת, דרור, אני מעביר אותך בחזרה אל המגרש הפוליטי, ואף מעניק לך קידום:

אתה חבר הממשלה, וחבר הקבינט, וראש הממשלה שלך
מעביר בקבינט, או בממשלה, החלטה לצאת למלחמה, בלי לגלות לכם, חברי הממשלה/הקבינט,
את השיקולים המדיניים – בעד ונגד.

אתה, לצורך התרגיל, אמנם חובב-מלחמות ידוע, אבל
אתה גם יודע מהו המחיר של כל מלחמה, וברוב אחריותך אתה מצביע נגד ההחלטה, אבל נשאר
במיעוט.

אתה לא רוצה להתפטר, בין משום שטוב ונעים לך
בממשלה ובקבינט, בין משום שממשלה בלעדיך תהיה פחות טובה, וראש הממשלה, מצידו, לא
יכול לפטר אותך, כי זה יגרור משבר קואליציוני והפלת ממשלתו.

מה נשאר לך לעשות? לפנות לוועדת החוץ והביטחון (אם
נחה דעתך שאין חשש מהדלפה), למבקר המדינה ולבג”ץ.

פנית אל ועדת החוץ והביטחון – וזה לא עזר;

פנית אל המבקר, והוא אמר שהוא “יכתוב
דו”ח”;

בדלית-ברירה פנית אל המיפלט האחרון – אל
הבג”ץ ה”אקטיביסטי” השנוא עליך …

לפי החוק, ולפי כללי המשפט המנהלי, הבג”ץ חייב להתערב כאן: לא
כדי להעמיד את שיקוליו-הוא במקום שיקוליה של הממשלה, אלא כדי לכפות עליה לשקול את
כל השיקולים הרלוואנטיים, ועל ראש הממשלה כדי לשתף את חברי הממשלה/הקבינט בכל
השיקולים האלה.

אלא מאי? למרות חובתו של הבג”ץ לעשות כן, הוא יזרוק אותך מכל
המדרגות בנימוק – הכוזב, במקרה הזה – שהוא “אינו מנהל את המדינה, ואינו מעמיד
את שיקוליו-הוא במקום שיקוליה של הרשות המוסמכת, על פי החוק”.

ומה יגיד אז השר דרור אידר? האם הוא יעבור על כך בשתיקה, או ילין
על כך שבית המשפט לא גילה מספיק אקטיביזם?

רק חול וחול

ובחזרה מתפקידו המיניסטריאלי שבמשל אל המקלדת, ממשיך אידר:

במקרה כזה חובה להעמיד את המבקר במקומו ולהתנגד
לחציית הגבול בין הרשויות. כמו לא די בעובדה שכל ביקורת ציבורית, מטבע פומביותה,
גוררת את המערכת הפוליטית והתקשורתית לוויכוח הנדוש בין ימין ושמאל – בעוד האמת
ותיקון הליקויים נשכחו – מגיעה הערה כזאת ומצדיקה לכאורה את הפוליטיזציה שהדביקו
לדו”ח. לא חבל? נדמה לי שהשופט שפירא התבלבל.

ושוב: מה עושה כאן “הוויכוח הנדוש בין ימין ושמאל”? ואיך אפשר
לומר כי “האמת ותיקון הליקויים נשכחו”, כאשר האמת ותיקון הליקויים דווקא
מחייבים להתריע בשער-בת-רבים על כך שראש הממשלה עושה שבתות-לעצמו?!

והכותב מסביר:

לא במקרה התבלבל. זה שנים שקיים עירוב תחומים לא
בריא בין הרשות השופטת לרשויות המדינה האחרות. בדו”ח, התערב המבקר בהחלטות
ההנהגה הנבחרת לקבוע עדיפויות וכללים משפטיים במקום שלא נכון לקבוע מראש כללים.

ייתכן מאוד שלא נכון “לקבוע מראש כללים”, ומבחינתי, כחובב
כפייתי של אימפרוביזציות, זה יכול  להיות
מרתק (במיוחד בענייני התעבורה, הקרובים ללבי), אבל, מה לעשות, המחוקק דווקא סבור
אחרת, והוא העדיף לקבוע כללים. הוא קבע אותם בחוקי הכנסת, ואתה, ד”ר דרור
אידר, נאחז בחוקים האלה במלחמתך נגד האקטיביזם השיפוטי, לאמור געוואלד! השופטים
מצפצפים על חוקי הכנסת!!!

ומדוע, דרור, שלא תפנה אל המחוקק, כדי שהוא יתיר לראש הממשלה להכריז מלחמה
גם בלי לשתף את הממשלה והקבינט?

אז אני “יגיד” לך, דרור, מדוע אתה לא עושה זאת: ראשית –
משום  ששום מחוקק שפוי במדינת ישראל לא
ייתן לראש ממשלה כלשהו להכריז על מלחמה בלי לשתף את הממשלה, שנית – משום שגם אתה
לא רוצה לאפשר לראש הממשלה להחליט הכל לבדו, כאילו אין ממשלה, וכאילו השרים אינם
אלא מריונטות בידיו של ראש הממשלה, ושלישית – משום שאם המחוקק אכן יישמע לך, הבג”ץ
לא יתערב, ולך לא יהיה חומר למאמרים על האקטיביזם השיפוטי!

והלאה:

הנהגה דורשת מרחב דינמי, יצירתי, מאלתר, המעודד
חשיבה בניגוד למוסכמות ותוך פריצתן. דו”חות כאלה כולאים בסד משפטי מקום שנחוץ
לו הכל חוץ מכלא מחשבתי ורעיוני המפוקח בידי פקיד, בכיר ככל שיהיה.

אכן, אני מסכים כי “הנהגה דורשת” את כל מה שאתה אומר, אבל היא
גם דורשת, במקרים מסויימים, למנוע אפשרות של פעולות “פרטיזניות” בידי
“פקיד, בכיר ככל שיהיה” (ראש ממשלה, למשל), וכדי לפקח על כך ממנים
פקידים בכירים אחרים (שופטי בג”ץ, למשל, מבקר-מדינה, למשל), כדי שניהול המדינה
לא ייצא מכלל שליטה, בגלל ראש ממשלה מטורף זה או אחר, אשר נוטל לעצמו יותר מדי “מרחב דינמי, יצירתי, מאלתר” (ואני
מתכוון באופן עקרוני בלבד, כמובן).

כן, כן … אם אתה לא יודע, דרור, אז אני מרצה כיום, במצטבר, 27 שנות
השעייה + שתי הוצאות לצמיתות מעריכת-הדין, והכל בגלל “חשיבה בניגוד למוסכמות
ותוך פריצתן”, כך שאני לא צריך שיטיפו לי על “חשיבה מחוץ
לקופסה”, וכו’, אבל אם אצא אל מחוץ לקופסה, ואמצא שם שיקולים זרים ופסולים,
אני חוזר לתוכה – בין בצער רב וביגון קודר, בין בגיל ורננה.

ואם אנו כבר מדברים על שיקולים זרים
ופסולים, טול, לדוגמה, את פינוי גוש קטיף ע”י ראש הממשלה, אריאל שרון:
לא ה”סמול” פנה לבג”ץ, אלא דווקא הימין, שדרש לבטל את חוק יישום
תוכנית ההתנתקות, התשס”ה-2005, וראו זה פלא: עשרה מתוך הרכב של 11
שופטים, בראשות האקטיביסט הידוע, אהרן ברק, סירבו לגלות “אקטיביזם
שיפוטי” ודחו את הדרישה לבטל את החוק (סמולנים, איך לא), ואילו השמרן הידוע,
יקיר הימין אדמונד לוי, גילה את האקטיביזם המיוחל, ופסק שהחוק הוא “לא
חוקתי” (בג”ץ
חוף עזה).

ועכשיו תגיד לי, דרור אידר, עם יד על הלב:
לאור דעת הרוב ודעת המיעוט בבג”ץ הזה, האם אתה בעד האקטיביזם השיפוטי, או
נגדו?

על כך בדיוק עמדתי במאמר לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא
ה”סמולנות”!

וזאת גם השאלה שהצגתי לבן-דרור ימיני ולאמילי עמרוסי,
במאמרים האלה:

לא
אסלח לך, אמילי עמרוסי,

עוד
על פסה”ד בעניין תביעתו של דיראני נגד המדינה: בן-דרור ימיני, ממך, כמשפטן,
אני מצפה ליותר מאמילי עמרוסי,

והם, כמה מפתיע, לא ענו לי. עכשיו תורך, דרור, להשיב על אותה השאלה
ממש.

על דוגמת-המחץ

כדי לשכנע אותנו עד כמה האקטיביזם השיפוטי
הוא רע מיסודו, מביא לנו אידר את “דוגמת המחץ”:

חישבו על מטוס נוסעים בגובה 30 אלף רגל שמערכות
המחשוב בו יצאו מכלל שליטה. הטייסים נדרשים להפעיל מיומנויות אישיות, ניסיון,
אלתור ויכולת חשיבה בזמן חירום, כדי לייצב את המטוס ולהנחיתו בשלום. הדבר האחרון
שזקוקים לו בתא הקברניט הוא המבקר יוסף שפירא או השופטת מרים נאור. במקרה כזה,
התערבותם עשויה לסכן את שלום הנוסעים.

כן, גם אני חושב על המטוס הזה, אבל אני חושב גם על האפשרות שהקברניט ייצא
מתא-הטייסים וישאיר את טייס-המשנה לבדו בתא: האם לא צריך איזה פיקוח כדי שזה לא
יקרה?

ומה אם דבר כזה קורה, טייס-המשנה נועל את הדלת מבפנים, ומרסק את המטוס יחד
עם עצמו, 5 אנשי-צוות  נוספים וכל 144
הנוסעים?

האם ביקורתם של מבקר החברה, רשויות התעופה ובתי המשפט (במקרה של תביעת
פיצויים, או עתירה להגברת הפיקוח על הטייסים, וכו’) היא “אקטיביזם
שיפוטי”, ר”ל, או אפילו “חציית גבול בין הרשויות“?

ומה יאמר דרור אידר אם, בנסיבות הדוגמה שנתן, הקברניט הזדיין עם אחת
הדיילות, והשאיר בידי טייס-המשנה לבדו את הטיפול בבעייה שהוא הציג בדוגמת-המחץ שלו?

ותסלחו לי על הלשון הוולגארית. אני שולט בשפה העברית לא רע, ויכולתי לומר
“קיים יחסים”, “תינה אהבים” וכו’, אבל השתמשתי במילה הוולגארית
הזאת, ואפילו לא שמתי אותה במירכאות, כדי להבהיר את החומרה שאני רואה בטענה שאין
להכניס את הקופסה השחורה לתא הטייסים.

______

למאמר הבא בסדרה: על
האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד”ר דרור אידר (ג): מה לפרשת
אזריה ולאקטיביזם הזה?

_____________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא
לשתף!

נא
להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו
“מבחן אלישבע”*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר
גרוניס