עוד על הלכות פסלות השופטים: על מראית פני הצדק ועל מראית פני הטימטום של אליקים רובינשטיין הנבל וחבריו

עוד על הלכות פסלות השופטים: על מראית פני הצדק ועל מראית פני הטימטום של אליקים רובינשטיין הנבל וחבריו

ההלכה לפיה צריך להוכיח שהשופט מושחת כדי לפסול שופט פוגעת באמון הציבור בשופטים, אבל הם לא מסוגלים להבין זאת, וכנראה שגם לא רוצים

שמחה ניר, עו”ד

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

בן 75 שנים אנוכי, ועוד כוחי במתני!

“לייק” לדף הפייסבוק עו”ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת”?

בג”ץ 8743/14, שמחה ניר, עו”ד, נ’ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

מבוא

לפעמים אני ממש מתקשה להבין כיצד ציבור של אנשים משכילים, מלומדים ויודעי-דין, מסוגלים לירות לעצמם בכל הרגליים האפשריות, כדי להגן על האגו שלהם.

זה מביא אותי שוב אל עניין פסלות השופטים, אשר, לפי ההלכה הקיימת של ביהמ”ש העליון, לא די ב”מראית פני הצדק”, ואפילו לא ל”חשש לעיוות דין”, כדי לפסול שופט מלדון בתיק מסויים, או בין צדדים מסויימים, ויש צורך להוכיח גם “חשש ממשי לעיוות הדין” כדי לפסול שופט מלדון במקרה זה או אחר.

ראו, למשל, את זה: אשר יגורתי (כ”ו): גרוניס ממשיך לצפצף על אמון הציבור ועל “מראית פני הצדק“ (להלן: גרוניס) שם נתקלנו בכמה רעיונות הזויים של גרוניס, לפיהם, בין השאר, השופט אשר פסלותו מבוקשת צריך לשמוע ראיות בדבר פסלותו-הוא, ולהחליט אם הוא “מאמין” לראיות האלה, ואם פסלותו אכן “הוכחה”…

כאשר מדובר על “אמון הציבור בשופטיו”, הדרישה להוכחת “חשש לעיוות הדין”, ועוד יותר מכך “חשש ממשי לעיוות הדין”, יוצרת מצב בעייתי:

ראשית – אף שופט לא יודה בכך שישיבתו לדין בתיק מסויים כרוכה בחשש כלשהו לעיוות הדין, ובוודאי שלא יקבע מימצא עובדתי התומך בחשש כזה, וגם כאשר שופט מחליט לפסול את עצמו, הוא מציין כי אין כל חשש לעיוות הדין, והוא עושה זאת רק משום “מראית פני הצדק”… (ואז תבוא ערכאת הערעור ותכפה עליו לחזור אל התיק, משום ש”מראית פני הצדק” אינה יוצרת עילת-פסלות, ומשום ש”הסמכות לדון יוצרת גם את החובה לדון” – ושאר קשקושים-בקומקום בדומה לכך – ראו להלן, תחת ראש-הפרק “מושכלות ראשונים”).

שנית – כאשר שופט יסרב לפסול את עצמו, והדבר יגיע לערכאת הערעור, אם ערכאה זו תקבע כי אכן קיים חשש לעיוות-הדין, ולא כל שכן חשש “ממשי” לעיוות הדין, יהיה בכך משום “הודאה” בכך ששופטי ישראל, מלאכי-השרת צחורי-הכנפיים, אכן מסוגלים, ואפילו “ממשית”, לעוות את  הדין, אבל, מאידך, אם ערכאת הערעור תסרב לקבוע כי קיים החשש הזה, הציבור יגיד שהשופטים “מצופפים שורות” ומגינים זה על זה, ובעקיפין גם על עצמם.

עמדתי על כך בגרוניס, שם:

השופטת נאוה בן אור, בדחותה את הבקשה לפסול את עצמה, אישרה כי אכן יש לה קשרי חברות טובים עם בן דוד, אבל הכחישה שיש לה קשרי חברות טובים עם חברים נוספים בוועד המנהל של הקרן. היא גם הוסיפה כי עובדת היותה של בן דוד חברה בוועד המנהל של המשיבה כלל “לא הייתה בתודעתה כשהתיק הועבר לטיפולה ואף במהלך כל הדיונים שהתנהלו, ורק בקשת הפסלות הביאה למודעותה עובדה זו”.

הרשו לי לפקפק בכך. עד שאתה מגיע לחברות קרובה עם מישהו, חברות המתבטאת בשיחות ממושכות בבתי קפה, אתה יודע עליו פרטים מוכמנים בהרבה, כגון צבע התחתונים שלו, מספר הנעליים, והחנות בה הוא קונה את העניבות שלו.

ובהמשך הוספתי:

אומר גרוניס עוד:

כאמור בהחלטת השופטת, עובדת היותה של בן דוד חברת הוועד המנהל של המשיבה כלל לא הייתה בתודעתה כשהוקצה לה התיק ואף במהלך כל הדיונים שהתנהלו. אף משהדבר הובא למודעותה, סברה השופטת, ובצדק, כי אין כל עילה לפסילתה מלשבת בדין משלא הוכח שחברות זו תשפיע על הכרעה בתביעה או כיצד תושפע בן דוד באופן אישי כתוצאה מהכרעה בה.

ועוד הוספתי:

אבל גם זה לא מספיק לו, לאשר יגורתי, והוא מוסיף:

בטוחני כי כבוד השופטת אינה משוחחת עם גב’ בן דוד על ענייני התביעה הנדונים לפניה.

והשאלה היא מניין לו הביטחון הזה.

בשביל מה הם צריכים את הצרה הזאת, את הדילמה המטופשת הזאת?

הרגוני הרוג, ולא אבין מה נותנת לשופטים הגישה הזאת.

הם יכולים לומר כי “לנוכח החשש למראית פני הצדק די לנו בכך כדי לקבל את בקשת הפסלות, ומבלי להידרש לשאלה אם קיים, או לא קיים, חשש לעיוות הדין”, ובכך לצאת יפה הן בעיני הציבור והן בעיני עצמם.

אבל לא, וכפי שנראה להלן הם גם לא מסוגלים לכך.

השופטת סיגל זכאי רסלר

עו”ד יהודה רסלר (להלן: רסלר האב) הסתבך אישית בהליכים משפטיים מול בנק דיסקונט לישראל בע”מ (להלן: הבנק).

השופטת סיגל זכאי רסלר (להלן: רסלר הבת, או השופטת) היא בתו של רסלר האב, והיא דנה בתיק בו הבנק הוא צד להליך, והצד-שכנגד (גד ורקשטל) ביקש לפסול אותה, בטענה כי השופטת “החליטה לדחות את תביעתו ולחסוך לבנק דיסקונט מיליוני שקלים, באופן שיקל עם אביה, יפחית את חובו לבנק וכיוצא בזה”, ועל כן “קם חשש ממשי למשוא פנים המחייב את פסילת השופטת ס’ רסלר-זכאי, ומשניתן פסק הדין על ידיה – יש לבטלו”.

עניין הפסלות הועלה לאחר מתן פסק-הדין, משום שעילת הפסלות נודעה לורקשטל רק יומיים לפני מתן פסק הדין, ואני מציין זאת אגב, אורחא, משום שבדרך כלל הטוען לפסלות לא יכול לחכות לפסק הדין, ולבקש פסלות אם פסה”ד לא הניח את דעתו.

בית המשפט המחוזי, אשר דן בערעורו של ורקשטל,  החליט לבטל את פסק דינה של רסלר הבת מתוך מראית פני הצדק וחשש סובייקטיבי, אף שבלא יסוד אובייקטיבי, והעניין הגיע לביהמ”ש העליון, בערעורם של הצדדים שהשופטת פסקה לטובתם (וביהמ”ש המחוזי טרף להם את הקלף הזה).

מפסק הדין בביהמ”ש העליון אנו למדים (ההדגשות הן שלי) כי –

בית המשפט המחוזי ביקש את תגובת השופטת … לטענות הפסלות שהעלה ורקשטל. בתגובתה, ציינה השופטת … כי לא הייתה מעורבת בשום דרך בהסכמים או בהליכים שהתנהלו בין אביה לבין בנק דיסקונט, וכי אף לא הייתה מודעת להם, שכן אביה טיפל בנושאים אלה בעצמו ובאמצעות עורך-דין ולא שיתף אותה בהליכים שננקטו נגדו. לדברי השופטת, בדיעבד, נודע לה מפי אביה כי נמנע מספר לה על ההליכים בשל הבושה להודות בכשלונו.

עוד למדים אנו מפסה”ד של ביהמ”ש העליון

… בית המשפט המחוזי קבע כי הוא מקבל את הסבריה של השופטת … “ככתבם וכלשונם”. עוד נקבע, כי אין קושי לומר בהתבוננות לאחור, כי משלא ידעה השופטת ס’ רסלר-זכאי על הנסיבות הנטענות, הוסר החשש האובייקטיבי למשוא פנים. בית המשפט המחוזי אף הוסיף וקבע, כי לא הוכח שהשופטת ס’ רסלר-זכאי ידעה על הבעייתיות בהחזר ההלוואה שלקח אביה, וכי ממילא לא ניתן לומר שהתעלמה מסימני אזהרה אשר חייבו אותה לערוך בירור מקדים בעניין.

ועוד מסביר ביהמ”ש העליון מדוע ביהמ”ש המחוזי קיבל את טענת הפסלות, למרות שהוא לא מצא אלא “חשש סובייקטיבי”:

חרף האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה באות בכלל המקרים החריגים בהן יינתן ביטוי לעקרון מראית פני הצדק ולמבחן החשש הסביר הסובייקטיבי. בית המשפט קבע כי במקרה דנא מתעוררת תחושת אי נוחות מחמת צירוף המקרים ועיתוים.

 טענת המערערים בביהמ”ש העליון הייתה כי –

צדק בית המשפט בקבעו כי אין חשש למשוא פנים על פי אמות מידה אובייקטיביות, אך טעה בהחילו את מבחן מראית פני הצדק. לטענת המבקשים, משקבע בית המשפט המחוזי כי אין כל חשש לפגיעה באובייקטיביות השיפוטית, אין מקום לבחון בדיעבד ובאופן רטרואקטיבי עניין זה … (וכי) כאשר אין חולק כי פסק הדין עצמו ניתן כאשר לא היה כל חשש לפגיעה באובייקטיביות השיפוטית, אין חשד לפגם אתי בהתנהגות השופטת, ולאף לא אחד מבעלי הדין לא היתה ידיעה בזמן אמת בנוגע לעובדות שהתגלו בדיעבד. לדעת המבקשים, בנסיבות אלה לא קם חשש לפגיעה באמון שהציבור רוחש למערכת המשפט.

גם הבנק טען כי בית המשפט המחוזי שגה כשהורה על פסילה בדיעבד של השופטת לשם שמירה על מראית פני הצדק, לאחר שקבע כי לא התקיים חשש אובייקטיבי למשוא פנים, וכן גם שורקשטל לא הציג ולוּא גם ראשית ראיה בדבר קיומו של חשש אובייקטיבי למשוא פנים.

“מושכלות ראשונים”

בבואו להכריע את הדין אומר השקרן אליקים רובינשטיין, בין השאר:

ותחילה – למושכלות ראשונים; ניהול משפט אינו רק זכות אלא אף חובה מכוח המינוי לשיפוט. ואכן, הסמכות לדון היא גם החובה לדון (ראו … ). כללי הפסלות נועדו להבטיח שפיטה חסרת פניות הנעדרת עניין אישי (…). טענת פסלות נוגעת ללב ליבו של ההליך השיפוטי, לטהרו, לאובייקטיביות שלו וליושרת השופט; משנתמנה לשפיטה, מתחייב השופט “לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים” (סעיף 6 לחוק יסוד: השפיטה), דיני הפסלות עניינם, איפוא, באמון הציבור במערכת השפיטה ובחיזוקו המתמיד של אמון זה.

אכן, אנחנו יודעים גם בלעדיו כי “ניהול משפט אינו רק זכות אלא אף חובה”, כי “כללי הפסלות נועדו להבטיח שפיטה חסרת פניות הנעדרת עניין אישי”, כי “טענת פסלות נוגעת ללב ליבו של ההליך השיפוטי, לטהרו, לאובייקטיביות שלו וליושרת השופט”, כי “משנתמנה לשפיטה, מתחייב השופט “לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים”, וכי “דיני הפסלות עניינם באמון הציבור במערכת השפיטה ובחיזוקו המתמיד של אמון זה” – אבל לא זאת היא השאלה הנכונה.

השאלה הנכונה היא, כמובן, אם יחסם של השופטים לעניין הפסלות כ”משהו גס”, יחד עם החזרה אין-סופית על ה”מנטרות” האלה. אכן תורמים ל”אמון הציבור במערכת השפיטה” ול”חיזוקו המתמיד של אמון זה”, או דווקא מחבלים בהם, וכאן השופטים “רוקדים טאנגו עם עצמם”, ואחרי שהם משכנעים את עצמם (וגם זה לא ממש בטוח), הם סבורים שהציבור הוא אוסף של אידיוטים, אשר “האח הגדול” יסביר להם שיש להם אמון בשופטים, ולכן גם יש להם אמון בשופטים.

וממשיך השקרן רובינשטיין:

לפסילת שופט יש, כמובן השלכות על השופט עצמו, על האינטרס הציבורי, על האמון במערכת השפיטה …

טוב, אנחנו יודעים שיש לכך השלכות כאלה, אבל הכריכה הרב-מפרקית הזאת לא באה אלא להטעות:

·         “לפסילת שופט יש, כמובן השלכות על השופט עצמו”: בטח שיש לה השלכות – אבל השאלה היא אילו השלכות קיימות כאשר אומרים כי “לנוכח מראית פני הצדק לא ניכנס לשאלת החשש לעיוות הדין”, ואילו השלכות קיימות כאשר מערכת המשפט כולה נכנסת למגננה ומצופפת שורות, ואומרת כי “כיוון שאין חשש ‘אובייקטיבי ממשי’ לא ניכנס לשאלת מראית פני הצדק”.

·         “על האינטרס הציבורי”: בוודאי שיש לה השלכות על האינטרס הציבורי – אבל זה כמו לומר כי “להשקעה בחינוך יש השלכות על הביטחון הלאומי”: בוודאי שיש השלכות, אבל אם רוצים שמ”יותר חינוך – יותר ביטחון” רוצים שנסיק גם כי “פחות פסלות – יותר אינטרס ציבורי” – זה בשום פנים לא בבית ספרנו.

·         (ו)”על האמון במערכת השפיטה”: בוודאי שלפסלות שופטים יש השלכות על האמון במערכת השפיטה, אבל לגישה הנוכחית של מערכת השפיטה ישנן השלכות שליליות על אמון הציבור בה, ומה שצריכות היענים לעשות זה להוציא את הראש מהחול, ולראות איך אמון הציבור בהן מידרדר והולך.

והלאה, עוד קשקשנות:

לפיכך, פסילת שופט מישיבה בדין אינה עניין של מה בכך (…); מדובר בהליך חריג ויש לנקוט בו בזהירות הראויה, וכך מתייחסים לכך נשיאי בית המשפט העליון בערעורי פסילה. על דרך הכלל, פסילה שבמקומה – כבודה במקומה, אך יש להיזהר ולבדוק בקשה לפסילה בשבע עיניים. …

תגיד לנו, רובינשטיין, האם ישנו נושא משפטי כלשהו שהוא “עניין של מה בכך”? האם ישנם הליכים שאין לנקוט בהם “זהירות ראוייה” ולבדוק אותם “בשבע עיניים?!

אז אני “יגיד” לך, רובינשטיין, לך ולכל חבריך, למרות שנתקיים בכם הפסוק עַל-מִי אֲדַבְּרָה וְאָעִידָה, וְיִשְׁמָעוּ–הִנֵּה עֲרֵלָה אָזְנָם, וְלֹא יוּכְלוּ לְהַקְשִׁיב, (ירמיה ו’, י’(: טעות בפסילת שופט-צדק מעבירה את התיק לשופט-צדק אחר, ובא לציון גואל, ואילו טעות באי-פסילה של שופט שראוי היה לפסלו, גורם עוול בלתי הפיך, וגם נזק בלתי הפיך לאמון הציבור בשופטיו – ובא לציון גועל-נפש.

רובינשטיין מבין שכל ההסברים האלה אינם משכנעים, אבל כדי  שלא נגיד שהוא מרוקן מכל תוכן את הליכי הפסלות, הוא מפטיר במס-שפתיים:

כמובן, עם זאת אין חולק כי על פי דין, חובה על שופט להפסיק לישב בדין שעה שקמה עילה לפסילתו (סעיף 77א הנזכר לחוק בתי המשפט), וחובה לפסלו בכגון דא.

ונשאלת השאלה לשם מה נחוץ ה”כמובן” הזה, שעליו, לשיטתו, “אין חולק” עליו, אם לא כדי להתגונן מפני הטענה הנשמעת תדיר – ובצדק! – לפיה “פסלות שופט” הייתה ל”משהו גס” במקומותינו.

ועוד מוסיף השקרן (ההדגשה במקור):

הלכה פסוקה היא כי כדי שתתקבל בקשת פסלות יש להוכיח חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים (השוו …). מדובר באמת מידה אובייקטיבית לפסלות שופט אשר אינה צומחת כשלעצמה מן מהשאיפה למראית פני הצדק גרידא, מבלי להקל בכך ראש, אלא עמוק מזה (ראו למשל … ראו גם …). אך בהיעדרו של חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים, פסילת שופט היא צעד מרחיק לכת, …

אתה הבנת את זה, ברוך? אנחנו דווקא מייחסים חשיבות רבה למראית פני הצדק, ואפילו “עמוק מזה” (?), אבל בתנאי …

והתנאי הוא שקודם תוכיח “חשש ממשי אובייקטיבי” (שממילא יוצר עילת-פסלות), ואחרי זה נשלם מס-שפתיים ל”מראית פני הצדק” (שגם בלעדיה כבר קיבלנו את עילת-הפסלות).

ואם זו אינה התחסדות – לא ידעתי התחסדות מהי (וראו גם להלן, תחת ראש-הפרק שאלת תם).

ובהמשך אומר רובינשטיין:

… אך בהיעדרו של חשש ממשי אובייקטיבי למשוא פנים, פסילת שופט היא צעד מרחיק לכת, שמלבד קושי ערכי, הוא פוגע בתקינות ההליכים השיפוטיים ועלול להאריך את הטיפול בהם שלא לצורך.

ועל כך אמרינן הופפפההה!!!

ונשאלת השאלה מה עניין מחט לתחת, ומה עניין “תקינות ההליכים” ו”אורך הטיפול בהם” לפסלות שופטים? ואם זה עוד לא ברור, תישאל השאלה האם מוצדק להימנע מפסילת שופט בגלל החשש מסחבת (שממילא קיימת, במיוחד בביהמ”ש העליון)?

עניין “תקינות ההליכים”, וכו’, הוא לא רק “שחקן חיזוק” לתיזה מפוקפקת, אלא גם “תרגיל הכנה” לשחקן-החיזוק הבא, הכושל עוד יותר:

לכן, יש למנוע מבעל דין המעוניין לפסול שופט לעשות כן בהגשת בקשת פסלות חסרת יסוד ובכך לסכל את ההליך השיפוטי התקין (…).

 וגם כאן נשאלת השאלה מה עניין מחט לתחת, ומה הקשר לפסלות שופטים, כאשר גם בלי עניין הפסלות יש למנוע מבעל דין להגיש בקשות חסרות יסוד ובכך לסכל את ההליך השיפוטי התקין?

והתשובה: זו אותה קשקשנות רב-מפרקית אשר מטמטמת את הקורא ומזחילה אותו בהדרגה, בלי שירגיש, אל המסקנה שבעל הדברים רוצה להביאו אליה.

בשביל מה היה ביהמ”ש המחוזי זקוק לכל אלה?

בית המשפט המחוזי, כאמור,  ביטל את פסק-דינה של השופטת משום “מראית פני הצדק”, בקבעו כי במקרה דנא מתעוררת “תחושת אי נוחות מחמת צירוף המקרים ועיתויים”. יחד עם זאת קבע ביהמ”ש המחוזי, ואפילו “באופן מובהק” כי “אין חשש ממשי למשוא פנים אובייקטיבי, שכן השופטת לא ידעה על העובדות שעוררו את תחושת אי הנוחות בזמן כתיבת פסק הדין”.

ואני תמה לשם מה זה היה נחוץ לו, לביהמ”ש המחוזי, להכניס את ראשו הבריא למיטה החולה הזאת.

אם החלטתם שמראית פני הצדק מחייבת את ביטולו של פסק הדין, לשם מה הייתם צריכים לבזבז זמן שיפוטי על הערת-האגב המתייפייפת הזאת, במקום להסתפק באמירה כי “כיוון שהגענו למסקנה כי יש לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינה של השופטת משום מראית פני הצדק, לא מצאנו צורך להתייחס לטענותיו הנוספות של המערער, ובהן גם הטענה כי במקרה דנא קם חשש אובייקטיבי למשוא פנים מצד השופטת”?

ההשתעבדות-מרצון לתקדים הלא-מחייב

רובינשטיין אומר:

דומה כבר נפסק בעבר “כי אין מקום להרחיב את השימוש בטענת מראית פני הצדק, אם וככל שיש לה מקום, לכל מקרה בו נטענת טענת פסלות שאין לה ביסוס אובייקטיבי ממשי” (… מפי הנשיא א’ גרוניס בפסקה 7), “שאם לא כן, נמצאנו מרוקנים מתוכן את הלכות הפסלות שפותחו בבית משפט זה”,

ונשאלת השאלה איזו קדושה יש בהלכות שפותחו “בבית משפט זה”, קרי: בבית המשפט העליון, כאשר המחוקק, בכוונת-מכוון, ביקש להחליש את הקדושה התקדימית, אותה ירשנו מהמשפט האנגלי, אשר יובא אלינו עם המנדט הבריטי על פלשתינה (א”י).

סעיף 33 לחוק בתי המשפט, תשי”ז-1957, שכותרתו הלכה פסוקה, זה לשונו:

(א)     בית משפט יונחה על ידי הלכה שנפסקה בבית משפט גבוה ממנו.

(ב)     הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחיבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.

סעיף זה התגלגל לסע’ 20 לחוק יסוד: השפיטה, שנוסחו כמעט זהה:

(א)     הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו.

(ב)     הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.

מכאן אנחנו למדים שני דברים:

האחד – הלכה שנפסקה ע”י בימ”ש מחוזי לא מחייבת את בימ”ש השלום, היא רק “מנחה” אותו, במובן זה שהוא חייב להתייחס אליה, אבל לא יותר.

והשני – שבית המשפט העליון אינו כפוף לתקדימיו-הוא.

ואכן, לא נדירים המקרים בהם ביהמ”ש העליון הופך על פיה את קערת ההלכה שנפסקה על ידו בעבר. זה יכול להיות בגלל ששופטים משנים את דעתם, בגלל התחלופה הטבעית של השופטים, ואפילו בגלל שינוי הזמנים (כך, למשל, ביהמ”ש של היום יפסוק אחרת מאשר לפני כמה עשורים בעניינים כמו הכאת ילדים לצרכי חינוכם, נישואים חד-מיניים וכו’).

לפיכך האמירה כי “אין מקום להרחיב את השימוש בטענת מראית פני הצדק … שאם לא כן, נמצאנו מרוקנים מתוכן את הלכות הפסלות שפותחו בבית משפט זה” היא סתם קשקוש.

היא סתם קשקוש, משום שאם הלכות הפסלות נראות לך נכונות גם כיום – הידבק אליהן כמה שאתה רוצה, ואתה לא זקוק לתירוץ לפיו “אין לרוקן מתוכן” את ההלכות הקיימות, ואם הן לא נראות לך – אתה ממילא לא כבול אליהן.

שאלת תם

נניח שבית המשפט העליון  רוצה – ממש משתוקק! – לסטות מ”הלכות הפסלות שפותחו בבית משפט זה” – מה מונע ממנו לומר כהאי לישנא:

במאמרו המאלף והידוע “על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע”, בספר “גבורות לשמעון אגרנט”, אומר השופט (כתוארו אז) מ’ שמגר (ההדגשה שלנו):

“אמנם יש חשיבות שהצדק לא רק ייעשה אלא כי גם ייראה שנעשה, אך אמת-המידה לצורך הנושא שבפנינו איננה צומחת מן השאיפה למראית פני הצדק. השאיפה לכך שהצדק ייראה, אכן צריכה להביא את השופט להקפדה על כללי הדיון וההתנהגות שנועדו להבטיח שלא יפגע האמון בתקינות פעולתה של המערכת השיפוטית. … אולם הכלל בדבר ‘האפשרות הממשית’ אינו בנוי על מראית פני הדברים בעיני בעלי הדין או הציבור אלא על הערכה אוביקטיבית של בית-המשפט, לגבי יכולתו של השופט לדון בענין ללא משוא פנים” (שם, בעמ’ 105-106).

מאמר זה, אשר שיקף את המקובלות המשפטיות בזמנו, מדבר על “אפשרות ממשית” ועל “הערכה אובייקטיבית” של בית-המשפט, לגבי יכולתו של השופט לדון בעניין ללא משוא פנים”, נכתב ופורסם כחמש שנים לפני חקיקתו של סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ”ד-1984, הקובע את עילות הפסלות, ונראה לנו כי נתפסנו לטעות כאשר המשכנו בתלם המוסכמה, גם לאחר חקיקתו של הסעיף הזה.

סעיף 77א(א), זה לשונו:

שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט.

עינינו הרואות: בסעיף הזה לא נאמר “אפשרות ממשית”, כלשונו של שמגר, אלא “חשש ממשי”, “חשש ממשי”, ולא “חשש ממשי אובייקטיבי”, כפי שהתרגלנו לפרש, וממילא יכול להיות גם “חשש ממשי סובייקטיבי”.

ובכלל: המונח “חשש”, מעצם מהותו, הוא בהכרח סובייקטיבי, להבדיל מ”אפשרות”, שהיא אכן אובייקטיבית, ועל כן אמירתו של שמגר כי “הכלל בדבר ‘האפשרות הממשית’ אינו בנוי על מראית פני הדברים בעיני בעלי הדין או הציבור אלא על הערכה אובייקטיבית של בית-המשפט” אכן עבר זמנו עם חקיקתו של סע’ 77א(א), וממילא עוברת ל”קידמת הבמה” אמירתו של שמגר לפיה “השאיפה לכך שהצדק ייראה, אכן צריכה להביא את השופט להקפדה על כללי הדיון וההתנהגות שנועדו להבטיח שלא יפגע האמון בתקינות פעולתה של המערכת השיפוטית”, שאם לא נאמר כן, רוקנו מכל תוכן את “השאיפה לכך שהצדק ייראה” ואת “האמון בתקינות פעולתה של המערכת השיפוטית”.

המימרה “צדק שאינו נראה אינו צדק כלל ועיקר”, כבר מקובלת על הכל, וממילא מקום שמראית פני הצדק חסרה, קיים חשש ממשי לעיוות הדין, ואין לנו צורך להיכנס לשאלת האפשרות ה”אובייקטיבית” לעיוות הדין.

הנה כי כן, בהרצאת-דברים קצרה, המונה 354 מלים בלבד (אפשר היה לקצר לחצי, אפילו לרבע, אבל ביקשתי לשכנע גם את הדוגלים בדוקטרינה הישנה), לא רק שסגרנו את כל הנושא, וחסכנו הרבה פסקי דין ארכניים (פסק הדין בו עסקינן מונה 5141 מלים), אלא שגם הוצאנו את נושא פסלות השופטים מתחום “המלים הגסות”, וקנינו מחדש מקצת מאמון הציבור בבתי המשפט ובשופטים, אשר ירד כבר מזמן עמוק לתחום הטרגדיה.

רובינשטיין האידיוט

שימו לב לשאלה ה”פשוטה” שמציג לנו רובינשטיין, בקשר לבקשתו של ורקשל לפסול את השופטת, לאחר שנודעו לו העובדות שבגינן הוא ביקש לפסול אותה:

ונשאל עצמנו את השאלה הפשוטה, האם היה ורקשטל מגיש את הבקשה אילו זכה בדין בפני השופטת? אתמהה.

השאלה הזאת היא אולי “פשוטה”, אבל היא גם מטומטמת.

היא מטומטמת, משום שמי שזוכה בדין לא מערער על כך – לא רק שאין לו אינטרס, אלא אין לו גם זכות-שבדין.

גם אליקים רובינשטיין עצמו לא היה מגיש בקשת פסלות, אם היה נודע על קיומה של עילת-פסלות, לאחר שזכה בדין.

ומה פשר התשובה הרטורית המטומטמת (“אתמהה”) לשאלה הרטורית המטומטמת הזאת? מה יש “לתמוה”, כאשר התשובה לשאלה הפשוטה גם היא פשוטה, ואפילו פשוטה-למהדרין?

האם אפשר שלא “להאמין” לשופט?

משהעלה ורקשטל, בערעורו לביהמ”ש המחוזי, את הטענות בדבר פסלותה של השופטת, ביקש בית המשפט המחוזי את תגובתה של זו, והיא, בתגובתה, ציינה כי היא לא הייתה מעורבת בשום דרך בהסכמים או בהליכים שהתנהלו בין אביה לבין בנק דיסקונט, וכי אף לא הייתה מודעת להם, שכן אביה טיפל בנושאים אלה בעצמו ובאמצעות עורך-דין ולא שיתף אותה בהליכים שננקטו נגדו. לדבריה, בדיעבד, נודע לה מפי אביה כי נמנע מספר לה על ההליכים בשל הבושה להודות בכשלונו.

בית המשפט המחוזי – כמה מפתיע! – קבע כי הוא מקבל את הסבריה של השופטת, “ככתבם וכלשונם”, וכיוון שהיא “לא ידעה” על הנסיבות הנטענות, “הוסר החשש האובייקטיבי למשוא פנים”. בית המשפט המחוזי אף הוסיף וקבע, כי “לא הוכח” שהשופטת ידעה על הבעייתיות בהחזר ההלוואה שלקח אביה, וכי ממילא “לא ניתן לומר שהתעלמה מסימני אזהרה” אשר חייבו אותה לערוך בירור מקדים בעניין.

כעת אני אתמהה, ולא “רטורית”: איך אפשר “להוכיח” שהשופטת ידעה – או לא ידעה – על הבעייתיות ביחסים שבין אביה לבנק, המתדיין בפניה, כאשר היא מגיבה בכתב בלבד, והזמנתו של שופט להעיד ולהיחקר בבית המשפט היא דבר שהשפה העברית לא מכירה אותו?

התשובה: אי אפשר להוכיח, לא את זה, ולא את זה, והדמיון הפורה ביותר גם לא יעלה על הדעת אפשרות שבית  משפט בישראל יקבע שהוא “לא מאמין” לשופט שמגיב ואומר “לא ידעתי”, וזה אומר שהזמנתו של שופט להגיב על טענות לפסלותו אינה אלא “הצגה”.

ובחזרה לאמון הציבור

הנושא האחרון מחזיר אותנו אל נושא אמון הציבור בשופטיו, בו פתחנו כאן.

הציבור לא מאמין להצגות בהן שופט מתבקש להגיב על טענות לעניין פסלותו, כאשר ברור מראש שהוא יכחיש את המיוחס לו, וברור עוד יותר כי בית המשפט “יאמין” לו ולהכחשותיו.

כמו שאמרתי במבוא, לעיל, כאשר שופט יסרב לפסול את עצמו, והדבר יגיע לערכאת הערעור, אם ערכאה זו תקבע כי אכן קיים חשש לעיוות-הדין, ולא כל שכן חשש “ממשי”, לעיוות הדין, יהיה בכך משום “הודאה” בכך ששופטי ישראל, מלאכי-השרת צחורי-הכנפיים, אכן מסוגלים, ואפילו “ממשית”, לעוות את  הדין, אבל, מאידך, אם ערכאת הערעור תסרב לקבוע כי קיים החשש הזה, הציבור יגיד שהשופטים “מצופפים שורות” ומגינים זה על זה, ובעקיפין גם על עצמם.

ועל כך הקשיתי: בשביל מה הם צריכים את הצרה הזאת, את הדילמה המטופשת הזאת?

וגם עניתי:

הרגוני הרוג, ולא אבין מה נותנת לשופטים הגישה הזאת.

הם יכולים לומר כי “לנוכח החשש למראית פני הצדק די לנו בכך כדי לקבל את בקשת הפסלות, ומבלי להידרש לשאלה אם קיים, או לא קיים, חשש לעיוות הדין”, ובכך לצאת יפה הן בעיני הציבור והן בעיני עצמם.

אבל לא, וכפי שנראה להלן הם גם לא מסוגלים לכך.

ואכן, ראינו גם ראינו שהם לא מסוגלים לכך, וכפי שהראיתי במאמר קודם על אמון הציבור, השופטים פוחדים ממנו פחד-מוות, ובורחים ממנו כמפני אש.

במאמר קודם נוסף, בו הסברתי איך אחזיר את אמון הציבור בבג”ץ, הבטחתי, אם אהיה שר המשפטים, לחוקק חוקים שיעלו את אמון הציבור בבג”ץ, אבל אני מניח בוודאות כמעט מוחלטת שהשופטים שהשופטים לא ישושו לקבל את המתנות האלה, בין השאר משום שדיבוריהם על “אמון הציבור” אינם אלא מס-שפתיים, שמטרתו אינה אלא להגן על האגו שלהם, ולסתום את פיותיהם של מבקריהם.

כנראה שגם בנושא פסלות השופטים לא יהיה מנוס מלהסדיר את הדבר בדרך של חקיקה, כי כאשר השתן עולה להם לראש, הם מפסיקים לחשוב – אפילו על דברים שאמורים להיות לטובתם.

לאיזה כיוון יפעל הספק?

תחת ראש-הפרק “מושכלות ראשונים”, לעיל, הבאתי את דבריו של רובינשטיין:

לפיכך, פסילת שופט מישיבה בדין אינה עניין של מה בכך (…); מדובר בהליך חריג ויש לנקוט בו בזהירות הראויה, וכך מתייחסים לכך נשיאי בית המשפט העליון בערעורי פסילה. על דרך הכלל, פסילה שבמקומה – כבודה במקומה, אך יש להיזהר ולבדוק בקשה לפסילה בשבע עיניים. …

וגם שאלתי:

תגיד לנו, רובינשטיין, האם ישנו נושא משפטי כלשהו שהוא “עניין של מה בכך”? האם ישנם הליכים שאין לנקוט בהם “זהירות ראוייה” ולבדוק אותם “בשבע עיניים?!

ואף עניתי:

אז אני “יגיד” לך, רובינשטיין, לך ולכל חבריך, למרות שנתקיים בכם הפסוק עַל-מִי אֲדַבְּרָה וְאָעִידָה, וְיִשְׁמָעוּ–הִנֵּה עֲרֵלָה אָזְנָם, וְלֹא יוּכְלוּ לְהַקְשִׁיב, (ירמיה ו’, י’(: טעות בפסילת שופט-צדק מעבירה את התיק לשופט-צדק אחר, ובא לציון גואל, ואילו טעות באי-פסילה של שופט שראוי היה לפסלו, גורם עוול בלתי הפיך, וגם נזק בלתי הפיך לאמון הציבור בשופטיו – ובא לציון גועל-נפש.

מגישתם של השופטים לעניין הפסלות עולה בעליל כי הם מתייחסים לפסילת שופט כאל “הרשעה” במשפט הפלילי, וזה אומר שיש להוכיח את קיומו של “חשש אובייקטיבי למשוא פנים” למעלה מכל ספק סביר – לפחות – כדי שהם יואילו בטובם לפסול שופט.

וזה אומר שאם מעל לראשו של השופט מרחפת “עננה של ספק” – הוא לא ייפסל.

עכשיו בואו נניח משפט פלילי, בו צריך להוכיח את אשמתו של הנאשם למעלה מכל ספק סביר, אבל המרכיב העיקרי בהרשעה אינו אלא השופט אשר מעל לראשו מרחפת עננת-הספק.

לבוא ולומר כי הרשעה כזאת היא “למעלה מכל ספק סביר” – זה יכול להיות רק אצל אליקים רובינשטיין, חלאת-האדם, וכל שותפיו לחלאה.

החקיקה שאוביל בנושא הזה, אם אהיה שר המשפטים

סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט, אותו כבר הזכרנו למעלה מכאן, זה לשונו:

שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט.

אני אוריד את ה”ממשי”, ואוסיף את “מראית פני הצדק”, כך”

שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש למשוא פנים בניהול המשפט, או למראית פני הצדק.

ואם זה לא יספיק – נמצא דרכים נוספות למנוע שפיטה שמעליה מרחפת עננה של ספק.

______________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע”*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס