על אימת הציבור שאחזה בשופטינו, על שיקולי הרשות המבצעת ועל פסיקה במצפון רע

מחזה הדוקודרמהכיפת הברזל בע”מ

 

______________

 

לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר

 

לדף הפייסבוק של האתר

 

היכנסו והצביעו “לייק” (“אהבתי”)

 

ותקבלו עדכון שוטף, אוטומטית, עם כל מאמר חדש

 

המשל

 

ממשלת ישראל החליטה להציב בחבל-ארץ מסויים תמהיל של אמצעי-הגנה אקטיביים מסוגים שונים נגד טילים ופצמ”רים:

 

·כך-וכך סוללות מסוג א’ המסוגלות לירות כך-וכך טילים בדקה, אשר מכסים את הטווחים מ… ועד …, כאשר שיעור הפגיעה הוא … אחוזים;

 

·כך-וכך סוללות מסוג ב’ המסוגלות לירות כך-וכך טילים בדקה, אשר מכסים את הטווחים מ… ועד …, כאשר שיעור הפגיעה הוא … אחוזים;

 

·כך-וכך סוללות מסוג ג’ המסוגלות לירות כך-וכך טילים בדקה, אשר מכסים את הטווחים מ… ועד …, כאשר שיעור הפגיעה הוא … אחוזים;

 

הממשלה שקלה לא רק את הצד המבצעי של אמצעי ההגנה השונים, אלא גם את עלותה של התשתית, וכן את עלותה של כל ירייה בכל סוג וסוג של סוללה.

 

בנוסף לכך הביאה הממשלה בשיקוליה גם את הצורך לתמוך בייצור המקומי, והחליטה שעד לגבול מסויים היא תעדיף אמצעי-הגנה מתוצרת מקומית, אפילו אם היא תהיה יקרה יותר.

 

כמוכן החליטה הממשלה שבמקרים בהם אמצעי-ההגנה לא יספיקו, היא תפעיל את חיל האוויר, כדי להשתיק את מקורות הירי על יישובי אותו חבל-ארץ.

 

דעתם של יצרני הנשק המקומיים ושל יבואני-הנשק לא נחה, וכולם רצים לבג”ץ בדרישה לרכוש יותר מהסחורה שלהם, ופחות משל מתחריהם.

 

בנוסף לכך באים תושבי האיזור לבג”ץ, ודורשים גם מיגון פסיבי לבתיהם ולמוסדות הציבור – במיוחד מוסדות החינוך, במקום או בנוסף לאמצעי ההגנה האקטיביים.

 

האם הבג”ץ יתערב, ומתי?

 

על התערבותו של הבג”ץ בשיקולי הרשות המבצעת

 

העיקרון המקובל מימים-ימימה הוא שהבג”ץ לא מנהל את המדינה, וגם אין לו כלים לדעת מה יותר טוב לביטחון המדינה, הן באופן כללי, והן במונחי עלות-תועלת.

 

אבל לעיקרון הזה ישנו חריג: כאשר הפעילות השלטונית היא “בלתי סבירה באופן קיצוני”, או שהרשות המוסמכת לא שקלה את כל השיקולים הרלוואנטיים, או שנזקקה לשיקולים זרים לנושא, אזי הבג”ץ מתערב גם מתערב, והוא מתערב גם במקרים אחרים, כפי שקיימא לן לפחות מאז בג”ץ יומן סומייל (בג”צ 243/62 – אולפני הסרטה בישראל בע”מ נגד לוי גרי ו-המועצה לביקורת סרטים ומחזות , משרד הפנים; פד”י טז, ע’ 2407, 2426), שם אמר השופט משה זילברג ז”ל:

 

“אין אני כופר בכלל הנודע – כלל אשר, מרוב שימוש בו, נהפך כמעט ממטבע לאסימון – כי אין בית-המשפט הגבוה לצדק מעמיד את שיקוליו-הוא במקום שיקולי הרשות המוסמכת. ואף-על-פי-כן, כאשר הענין הוא בעל חשיבות ציבורית מרובה, וגדרי הספקות שבו אינם מצריכים מומחיות מיוחדת, אלא נהירים ובהירים וברורים לכל – במקרה כזה אין חולקין כבוד לרב, היא הרשות המוסמכת, ובית-משפט זה, אם ייראה לו הדבר, יהפוך על-פיה את קערת החלטת הרשות”.

 

האמירה הזאת היא דוגמה מצויינת לשניות בה נוקטים שופטים, במקרים רבים: מחד – “הכלל הנודע”, ומאידך – “ואף על פי כן …”, “יחד עם זאת …”, וכו’ – שומרים את כל האופציות, משחקים פינג-פונג עם עצמם, ועוצרים את המשחק במקום המתאים לתוצאה אותה הם סימנו לעצמם מראש.

 

התוצאה הסופית נקבעת, איפוא, לא לאחר שקלא-וטריא של שלל הנימוקים שבעד ונגד, אלא לפי שרירות-ליבו של השופט.

 

אנחנו נסקור כאן שלושה תיקי בג”ץ העוסקים באותו הנושא ממש, ונראה איך מתנהלים שופטי הערכאה העליונה בדמוקרטיה היחידה במזרח התיכון.

 

הבג”ץ הראשון: מיגון בתי הספר בשדרות

 

בבג”ץ 8397/06, אדוארדו ווסר ואח’ נ’ שר הביטחון ואח’, דרשו תושבי העיר שדרות לחייב את המדינה למגן את בתי הספר בעירם.

 

שופטי הבג”ץ – דורית ביניש (הנשיאה), סלים ג’ובראן ודבורה ברלינר – התייחסו לנושא ברצינות, נתנו 15 החלטות, קיימו שתי ישיבות לטיעונים בעל-פה, ואחרי כמעט ארבעה חודשים לאחר הישיבה האחרונה הם הוציאו מתחת למקלדתם פסק-דין המשתרע על פני 15 עמודים תמימים (אחרי פסק-הדין הם נתנו עוד 19 החלטות, מהן אחת המשתרעת על פני 8 עמודים ודוחה את בקשת המדינה לתקן את פסק-הדין, אבל זו כבר אופרה אחרת – ואולי לא).

 

בפסק דינם הוציאו שופטי הבג”ץ צו מוחלט המורה למשיבים למגן את כל כיתות האם בבתי הספר בשדרות וביתר יישובי “עוטף עזה” במיגון מלא ולא בשיטת “המרחבים המוגנים”. בצו הזה נקבע כי על המשיבים להשלים את עבודות המיגון של כיתות אלה עד לתחילת שנת הלימודים תשס”ח. אף את כיתות הספח בבתי הספר הללו נדרשים המשיבים למגן במיגון מלא ולא בשיטת “המרחבים המוגנים”. … מיגונן של כיתות ספח אלה יושלם עד לתום חגי תשרי תשס”ח.

 

על פסק-הדין הזה זכו השופטים לקיתונות של ביקורת. עיקר הביקורת היה על כך שהמיגון מצריך מקורות תקציביים נוספים, ולשופטים אין הכלים לקבוע על חשבון מה יבוא המיגון הזה. בוודאי שהשופטים לא יכולים להכתיב לממשלה לפרוץ את “מסגרת התקציב”, או להטיל מסים נוספים – עניינים מובהקים של מדיניות, שהבג”ץ, בעקביות, מדיר את רגליו מעיסוק בהם.

 

כמובן שעיקר הביקורת – אם לא כולה – בא מכיוון הימין הפוליטי, מ”חסידי” האקטיביזם השיפוטי.

 

ואגב, כדי שתושביהם של אזורי העימות לא ישמחו יותר מדי, ולא יציפו את הבג”ץ בהמוניהם, הוסיפו השופטים “הערת אזהרה” (ההדגשה לא במקור):

 

מן הראוי להעיר עוד, כי פסק דין זה מוגבל לנסיבות המקרה דנן, כפי שהן עלו מהתשתית העובדתית שהונחה בפנינו. איננו קובעים היום כי קיימת חובה למגן במיגון מלא את כל הכיתות בכל בית ספר בישראל, הניצב בפני איום בטחוני כלשהו שמיגון מלא של הכיתות בו הוא רלוונטי להתמודדות מולו; או כי שיטת “המרחבים המוגנים” הינה שיטה שאין להשתמש בה למיגונם של בתי ספר או מוסדות ציבור אחרים בישראל. החשש שהעלה המשיב בתצהיר התשובה כאילו ההחלטה למגן את בתי הספר בשדרות ובנגב המערבי תגרור אחריה מיגון בתי ספר ברחבי הארץ, אינו טעם מספיק להימנעות ממיגון כשחיי התלמידים בסכנה כה חמורה. המסקנה אליה הגענו בעניין שלפנינו מבוססת כל כולה על העובדות הקונקרטיות הנוגעות לסיכונים שבתי הספר בשדרות וביתר יישובי “עוטף עזה” נתונים בהם מחד, ולאיומים הנשקפים לתלמידי אותם בתי ספר מאידך.

 

הערת-אזהרה זו באה לא רק להרתיע את הציבור מהצפתו של הבג”ץ בעתירה על כל חצי כיתת לימוד, אלא גם להפיס את דעתה של המדינה, שגם היא לא תחשוש מהצפה שכזאת.

 

ובקיצור: דעו לכם, תושבים נכבדים באיזורי הספר של המדינה: אנחנו נתערב כאשר יתחשק לנו, ולא נתערב כאשר לא יתחשק לנו.

 

בהמשך נראה איך שזה עובד.

 

הבג”ץ השני: פריסתה של “כיפת הברזל”, מיגון המרחבים הדירתיים

 

העתירה בבג”ץ 8013/10, המועצה האזורית אשכול + 32 עותרים נוספים נ’ ראש הממשלה ואח’, נדונה בפני הרכב שופטים כמעט זהה לקודמתה: דורית ביניש (הנשיאה), והשופטים סלים ג’ובראן ועוזי פוגלמן, כאשר את העותרים מייצג עו”ד אדוארדו ווסר, הוא, ככל הנראה, העותר בעתירה הקודמת, שם הוא ייצג את עצמו, וכאן הוא מייצג אחרים.

 

בעתירה הזאת דורשים העותרים – מועצות אזוריות באיזור “עוטף עזה”, ראשיהן של אותן מועצות, יישובים שונים באותו איזור ותושבים הגרים בהם – כי המשיבים יפרסו את מערכת “כיפת ברזל” בטווח שמעבר ל-4.5 ק”מ מגדר המערכת המקיפה את רצועת עזה, או, לחלופין, יפעלו למיגון במרחבים הדירתיים של יישובי העותרים, הממוקמים מעבר לטווח של 4.5 ק”מ מן הגדר.

 

הפעם נתנו השופטים רק ארבע החלטות לפני פסק-הדין, אשר מנה “רק” 12 עמודים, וכפי שניתן היה להניח מראש, המדינה טענה – כדרכה בגודש – משהו מעין “אל לו לבג”ץ להתערב בשיקוליה של הרשות המבצעת”, ואילו ב”כ העותרים כאן ניסה להיאחז בהישגו בבג”ץ הקודם.

 

העתירה בבג”ץ השני נדחתה, העותרים יצאו וידם על ראשם, ונשאלת השאלה מה היה ההבדל המכריע בין העתירה הראשונה (שהתקבלה) לבין העתירה השנייה (שנדחתה).

 

ראו מה אומרים השופטים על ההבדל שבין שתי העתירות, תחת ראש-הפרק (ג) כיצד מתיישב פסק דיננו עם פסק הדין בעניין ווסר (העתירה הראשונה, בה עו”ד אדוארדו ווסר, כאמור, ייצג את עצמו):

 

23. לטענת העותרים, ההחלטה שלא למגן את בתיהם, ובד בבד – שלא להציב את מערכת “כיפת ברזל” באופן קבוע ביישוביהם, חורגת מן ההלכה שנפסקה בבית משפט זה (חברתי הנשיאה ד’ ביניש והשופטים ס’ ג’ובראןוד’ ברלינר) בעניין ווסר. לא מצאתי ממש בטענה זו. אמות המידה לביקורת שיפוטית העומדות בבסיס הכרעתנו זו הן אלה שעומדות בבסיס פסק הדין בעניין ווסר, גם אם יישומן – בנסיבות אותו מקרה – הוביל לתוצאה אחרת. כפי שהדגישה חברתי הנשיאה באותה פרשה, פסק הדין הוגבל לנסיבות הפרטיקולאריות של המקרה (פסקה 14 לפסק הדין וראו גם את הערת השופטת ד’ ברלינר שם, המציינת כי “זמנים חריגים – מצדיקים אמצעים חריגים”) ונגזר מן המציאות הביטחונית שאפיינה את עניינם של העותרים שם. על היבט אחרון זה של “שיקולי זמן ומקום” עמד בית משפט זה גם בעניין עירית אשקלון ( פסקה כ”ג לחוות דעתו של השופט א’ רובינשטיין).

 

אין, אפוא, בפסק הדין בעניין ווסר, כדי לשנות את התמונה בענייננו.

 

אבל כדי שלא יגידו שהם “קופצים לדום” כל אימת שמושמעת מנטרה כלשהו מבית היוצר של פרקליטות המדינה (או שלהם עצמם), הם מוסיפים “מנטרה נגדית” למשחק הפינג-פונג הזה:

 

17. ברם, חרף ממדיה המצומצמים של ההתערבות השיפוטית בהחלטות כגון אלו נושא העתירה, אין לומר כי הם חסינים מביקורת. אמנם, ככל ששיקול הדעת השלטוני רחב יותר, כך הביקורת השיפוטית פועלת בגבולות צרים יותר (בג”צ 5261/04 פוקס נ’ ראש ממשלת ישראל, פ”ד נט(2) 446, 469 (2004) (להלן: עניין פוקס)), ואולם, גם גבולות צרים אינם בלתי מוגבלים. בקבלה החלטה – בפרט בעניינים הנוגעים למילוי חובותיה של הרשות כלפי הפרט וכאשר מדובר בפעולות שאופיין ביצועי (עניין ווסר, פסקה 10), שומה על הממשלה, ככל רשות מינהלית, לפעול בסבירות ובמידתיות; לשקול שיקולים ענייניים בלבד, לנהוג ללא משוא פנים וללא שרירות; ולפעול בתום-לב ובשוויון (עניין פוקס, בעמ’ 467).

וכעת קראו נא את שני פסקי הדין:

 

ואמרו בעצמכם: האם מצאתם בו את ההבדלים? האם השתכנעתם בכך שיש הבדל אשר הצדיק את קבלתה של העתירה הראשונה, ואת דחייתה של השנייה?

מה זה “בנסיבות העניין”?

שימו לב מה אומר פוגלמן, בסעיף שכבר הובא לעיל (כעת עם השמטות והדגשות משלי):

23. לטענת העותרים, ההחלטה שלא למגן … (ו)שלא להציב את מערכת “כיפת ברזל” באופן קבוע ביישוביהם, חורגת מן ההלכה שנפסקה בבית משפט זה … בעניין ווסר. לא מצאתי ממש בטענה זו. אמות המידה לביקורת שיפוטית העומדות בבסיס הכרעתנו זו הן אלה שעומדות בבסיס פסק הדין בעניין ווסר, גם אם יישומן – בנסיבות אותו מקרה – הוביל לתוצאה אחרת. כפי שהדגישה חברתי הנשיאה באותה פרשה, פסק הדין הוגבל לנסיבות הפרטיקולאריות של המקרה (… וראו גם את הערת השופטת ד’ ברלינר שם, המציינת כי “זמנים חריגים – מצדיקים אמצעים חריגים”) ונגזר מן המציאות הביטחונית שאפיינה את עניינם של העותרים שם. על היבט אחרון זה של “שיקולי זמן ומקום” עמד בית משפט זה גם בעניין עירית אשקלון ( פסקה כ”ג לחוות דעתו של השופט א’ רובינשטיין).

 

ועכשיו אגלה לכם סוד (שכבר גיליתי אותו לא פעם): כאשר למשפטן אין משהו חכם יותר להגיד (או שבכלל אין לו מה להגיד), הוא משתמש במנטרות השחוקות מסוגת “בנסיבות העניין”, “בנסיבות המקרה”, וכו’:

 

·“בנסיבות העניין מן הדין ומן הצדק לקבל את הבקשה”;

 

·“בנסיבות המקרה לא נעשה צו להוצאות”;

 

·“בנסיבות העניין בלה-בלה-בלה”.

 

נו, וכאשר המנטרות האלה קצת נשחקות, אפשר לייפייף אותן: בנסיבות ה”פרטיקולאריות” של המקרה … (דורית, אגב, לא השתמשה בביטוי הזה, למרות המשתמע מהדברים).

 

על דחייתן על-הסף של עתירות לבג”ץ, בלי דיון פומבי

 

כאשר לשופטים בבית המשפט העליון לא מתחשק להביט לבעלי-דין ישר בעיניים, הם “מזמינים” משר המשפטים תקנות אשר פוטרות אותם מלהביט לבעלי-הדין ישר בעיניים – בניגוד לעקרונות פומביות הדיון, ושאר עקרונות המשפט במדינת-חוק דמוקרטית מתוקנת.

 

כך, למשל, נחקקו או “תוקנו” (ולמען הדיוק: קולקלו):

 

·תקנות לפיהן בקשת רשות ערעור בעניין פלילי לא תישמע באולם בית המשפט, אלא רק על פי כתב-הבקשה (אלא אם בית המשפט, ברוב חסדו, מסכים לשמוע את הבקשה בעל-פה, ולדון בה בפומבי);

 

·תקנה לפיה אין לעותרים בבג”ץ זכות לחקור את המשיבים על תצהיריהם (אלא אם בית המשפט, ברוב חסדו, מרשה זאת);

 

·תקנה לפיה הרכב של שלושה שופטי בג”ץ רשאי לדחות עתירה ללא הזמנת העותר לדיון, אם היה סבור שהעתירה “אינה מראה על פניה עילה”.

 

מה זה “אינה מראה על פניה עילה”?

 

לפי מושכלות-היסוד המשפטיים “העדר עילה” קיים כאשר גם מתוך הנחה שהעובדות המפורטות בתובענה הן נכונות, הן אינן מצדיקות את הסעד המבוקש.

 

בפועל התקנה הזאת מנוצלת לרעה בהרבה מקרים, לא משום שהעתירות “אינן מראות עילה”, אלא משום שהשופטים חוששים מהביקורת הציבורית, ולכן הם דוחים עתירות “מתחת לשולחן”, או “כגנבים-בלילה”, אבל, מאידך, לא חסרים מקרים בהם אפשר גם אפשר לקבוע “חוסר עילה”, אבל השופטים לא ישתמשו בתקנה הזאת, ויקיימו ברום עם והדר דיון בעל-פה, במעמד העותרים, לפני שהם יזרקו אותם מכל המדרגות.

 

קחו, למשל, את פסק-הדין בעתירה השנייה בה עסקינן, ותראו כי אין בו שום מחלוקת עובדתית, רק דיון בטענות המשפטיות השחוקות-לעייפה, ואת פסק-הדין שניתן בו אפשר היה לתת בלי לדרוש את תשובתה של המדינה, ובלי לקיים כל דיון בעל-פה – דהיינו לדחות את העתירה, “מחוסר עילה” – “ללא הזמנת העותרים לדיון”.

 

ונשאלת השאלה מדוע השופטים לא עשו זאת, ולכן אפשר לתת, בין השאר, כמה תשובות:

 

·במישור המיקרו – אחרי שהם דנו בכובד-ראש בעתירה הראשונה, הם לא יכולים לדחות מתחת-לשולחן עתירות דומות, כי זה לא ייראה טוב.

 

·במישור המאקרו – אם הם ישתמשו בכלי הזה יותר מדי, מהר מאוד הם ימאיסו את עצמם על הציבור, ולכן הם שומרים אותו למקרים בהם הם רוצים לפעול כגנבים-בלילה, בלי לעורר את חמתו של הציבור.

 

·וישנה עוד תשובה, במישור המיקרו, שנדון בה בהמשך.

 

וזה מביא אותנו אל העתירה הבאה.

 

הבג”ץ השלישי: העתירה בעניין תותח הלייזר

 

אנחנו דווקא מכירים היטב את העתירה לבג”ץ בעניין תותח הלייזר סקאייגארד/נאוטילוס (בג”ץ 5281/10, אלון דוידי ו- 70 עותרים נוספים נ’ מדינת ישראל ואח’), יחד עם שני נספחיה – חוות-דעת מומחה של הד”ר עודד עמיחי (נספח א’) וחוות-דעת מומחה של אל”מ (מיל) יוסף ארזי (נספח ב’).

 

מבחינה כרונולוגית העתירה הזאת נמצאת בין העתירה הראשונה לבין העתירה השנייה (כעולה גם ממספרי התיקים), אבל מבחינה לוגית היא נפרדת משתי קודמותיה.

 

והנה, בעוד ששתי העתירות האחרות נידונו “ברוב עם והדר” – זו לחסד וזו לשבט – הרי שהעתירה בה אנו דנים כאן הוגשה ביום 13.7.2010, וביום 17.8.2010, דהיינו לאחר חודש וארבעה ימים, היא נדחתה על הסף, ללא דיון, וזאת “מחוסר עילה”, ע”י השופטים אשר גרוניס, מרים נאור וניל הנדל.

 

הבה נזכיר מתי דוחים על הסף תובענה “מחוסר עילה”: כאשר יוצאים מתוך הנחה שאפילו אם כל העובדות הנטענות בה הן נכונות, הן לא מזכות את הטוען להן בסעד המבוקש על ידו.

 

למשל: אם אתה עותר לבג”ץ על כך ששר החוץ סירב לתת לך רשיון נהיגה, עתירתך תידחה על הסף “מחוסר עילה”, משום שאפילו נכון כל האמור בעתירה – שר החוץ לא מוסמך לתת רשיונות נהיגה.

 

ועכשיו ראו את העתירה, יחד עם נספח א’ ונספח ב’ שלה, ואת כל אלה מול פסק-הדין, ואמרו אתם: מתוך הנחה (טנטטיבית, כמובן) שהמשיבים (המדינה, ראש הממשלה ושר-הבטחון) היו מודים בכל העובדות – האם דין העתירה להידחות?

 

כפי שנראה בפרקים הבאים, דחייתה של העתירה על הסף היא בגדר שערוריה בקנה מידה לאומי.

 

המחזה כיפת הברזל בע”מ

 

על היתרונות של תותח הלייזר מול מערכת כיפת הברזל נשפכו מלים בכמויות מסחריות, וכמעט שאין צורך להכביר על כך במלים.

 

מאמר מעודכן וממצה ביותר, תחת הכותרת האם מתקפת הטילים הבאה תוביל את ישראל לפשיטת רגל? פרסם לאחרונה העיתונאי עידו אפרתי.

 

קראו ותבינו.

 

אני, מצדי, הבאתי את תרומתי הדלה והצנועה במחזה הדוקודרמה כיפת הברזל בע”מ.

 

קראו ותיהנו (או שתסבלו, תלוי בנקודת המבט).

 

כירורגיה של פסק הדין

 

פסק הדין מונה 1296 מלים – המון “מים”, הנמקת ישרא-בלוף אשר באה להסיח את הדעת מהריק שבפסק הדין – וכמעט לא-כלום לגוף טענות העותרים. משהו בסדר גודל של 400 מלים מתחמקות.

 

אומר פסק-הדין:

 

טענתם של העותרים הינה, כי חברי ועדת נגל קשורים, רובם ככולם, למפא”ת. ואולם, העותרים לא פירטו את שמות חברי הוועדה לגביהם נטענת טענה זו ולא את עיסוקיהם ומקום עבודתם וממילא לא הביאו תשתית עובדתית המבססת אותה כראוי.

 

והשאלה היא מה רוצים מעותרים אשר לא הוכנסו בסוד העניינים של הרשות אותה הם תוקפים, ואת החלטותיה הם מבקשים להפוך.

 

תקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ”ד 1984, אכן מכירות בבעייתיות הזאת, ותקנה 4 שבהן, אשר לפיה כל עתירה תהיה נתמכת בתצהיר, קובעת:

 

על עובדות שהן בתחום ידיעתו האישית של העותר יצהיר שהן נכונות, ועל עובדות אחרות יצהיר שהן נכונות לפי מיטב ידיעתו ואמונתו.

 

ודוק: בניגוד לכמה חיקוקים אחרים (למשל: תקנה 264(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984), ממי שעושה תצהיר על פרטים שאינם בידיעתו האישית, להצהיר עליהם שהם “נכונים לפי מיטב אמונתו, בציון היסוד לאמונתו, ואם אין בידו לעשות כן – יציין את הסיבה לכך”, תקנות סדר הדין בבג”ץ לא דורשות הצהרה כזאת. הסיבה לכך ברורה: לפעמים אין לנפגע מפעולה שלטונית שום גישה למידע שאינו בידיעתו האישית, וכל מה שמבסס את “מיטב ידיעתו” הוא רק תחושות-הבטן ו/או נסיבות “אחרות” היוצרות את מיטב ידיעתו ואמונתו.

 

מכל מקום, משקבע מתקין התקנות כפי שקבע, די בהצהרה “לפי מיטב ידיעתו ואמונתו” של העותר כדי ליצור את התשתית העובדתית לעתירה.

 

וזה אומר שהעותרים אכן הביאו בעתירתם “תשתית עובדתית המבססת אותה כראוי”.

 

השופטים מבינים שהתירוץ האמור לא יחזיק הרבה מים, ולכן הם מוסיפים שחקני-חיזוק:

 

לעניין זה יוער, כי טענת ניגוד העניינים נסמכת בעיקר על דו”ח המבקר, אשר עמוד אחד מתוכו צורף כנספח לעתירה. ואולם, סעיף 30 לחוק מבקר המדינה, התשי”ח-1958, קובע באופן מפורש כי דו”חות, חוות דעת, או כל מסמך אחר שהוציא המבקר במילוי תפקידו, לא ישמשו כראיה בכל הליך משפטי. עוד יוער בהקשר זה, כי מקור מרכזי לטענות המופיעות בעתירה, כמו גם בחוות הדעת שצורפו, הוא בפרסומים באמצעי תקשורת שונים.

 

והשאלה היא מדוע צריכים העותרים להיענש על כך שהם, כחיזוק למעלה-מן-הדרוש מביאים ראיות שאינן כשרות בהליך עצמו, אבל בהחלט מחזקות את “מיטב הידיעה והאמונה”?

 

וראו איך השופטים מכינים לעצמם “פתחי מילוט” המאפשרים להם לפסוק היום בניגוד למה שפסקו אתמול, ולפסוק מחר בניגוד למה שהם פסקו היום.

 

פתח-מילוט א’ – לגבי פרסומים באמצעי התקשורת (ההדגשה לא במקור):

 

כבר נקבע, כי בדרך כלל לא ניתן לבסס תשתית עובדתית לעתירה על פרסומים מסוג זה.

 

נו, ואם “בדרך כלל לא”, דבר האומר שניתן לחרוג מהכלל – מדוע לדבוק בו דווקא במקרה הזה?

 

התשובה ברורה: מציינים את ה”בדרך כלל” כדי שבמקרים אחרים יוכלו לומר כי “אמנם הכלל קיים, אבל כבר פסקנו כי ניתן לחרוג ממנו …”.

 

ופתח-מילוט ב’ – לגבי טענת ניגוד-העניינים (גם כאן ההדגשה לא במקור):

 

לסיכום נקודה זו, אילוּ היו העותרים מציגים טענה מפורטת יותר בדבר ניגוד העניינים של ועדת נגל, ייתכן שהיה מקום לבקש את תגובת המשיבים לעתירה. משלא עשו כן, דין העתירה להידחות אף בלא קבלת תגובה.

 

ומה זה אומר? זה אומר כי גם אם תבואו מחר עם טענות מפורטות יותר – אנחנו לא מבטיחים לכם ולא כלום.

 

כידוע, כאשר עתירה נדחית על-הסף – ולא כל שכן “מחוסר-עילה” – הדבר אינו יוצר “מעשה בית דין” המונע הגשתה של עתירה חדשה, אבל שופטי הבג”ץ לא אוהבים את זה. הם רוצים שתבין את הרמז, דהיינו שהם לעולם לא יתנו לך את מבוקשך, ושלא תבוא אליהם עם “מיקצי שיפורים” על פי פסק-הדין הקודם.

 

לכן הם אומרים כי “אילוּ … אזי ייתכן ש…”, וזה נותן להם הן את התירוץ לדחייתה של העתירה הנוכחית, והן התירוץ-מראש לדחות גם את העתירה הבאה …

 

עד כאן התייחסותם של השופטים לעניין ניגוד העניינים, ומכאן לעניין חוסר הסבירות:

 

אומר אשר גרוניס, אשר כתב את פסק-הדין (ההדגשה לא במקור):

 

לטעמי, אין מקום כי בית משפט זה יידרש לטענות הנוגעות לגופה של ההחלטה. זאת, מהטעם שהעותרים לא הראו כל עילה משפטית להתערבות בהחלטה לבחור במערכת “כיפת ברזל”. כפי שפורט, בעתירה מתבקש בית משפט זה להורות על ביטול החלטה שקיבלה ועדה מקצועית, אשר מונתה על ידי שר הביטחון להמליץ באיזו מערכת ליירוט רקטות ופצצות מרגמה תעשה שימוש מדינת ישראל. ברי, כי כיום אין מדובר עוד על החלטה של ועדה כלשהי אלא על החלטה של הגורמים הבכירים ביותר ברשות המבצעת. מדובר בהחלטה ביטחונית מובהקת, הנוגעת לשאלת הצטיידות צה”ל במערכת נשק זו או אחרת. מאפיינים אלה מחייבים את בית המשפט לנקוט ריסון שיפוטי רב לעניין בחינת שיקול הדעת של הרשות המינהלית … אומנם, העותרים מציינים במפורש כי אין הם מבקשים מבית המשפט לקבוע כי יש להחליף את מערכת “כיפת ברזל” במערכת “נאוטילוס”, אלא כי החלטת ועדת נגל תבוטל מחמת חוסר סבירות קיצוני. ואולם, אינני סבור כי העותרים הצליחו לבסס טענה זו. הקביעה כי יש לבטל את החלטת הוועדה מחמת היעדר סבירות מבוססת במקרה דנא על בחינת מכלול שיקולים שאינם נמצאים במומחיותו של בית המשפט. בית המשפט אינו יכול לשקול את היתרונות והחסרונות של כל אחת מהמערכות. לשם כך קיימים גופים מקצועיים שאמונים על כך ואין מקום כי בית משפט זה יתערב בפעולתם.

 

והנה, שוב הבלה-בלה-בלה: לא במומחיות בית המשפט … והאם בבג”ץ מיגון בתי הספר בשדרות “מכלול השיקולים” כן נמצא “בתחום מומחיותו של בית המשפט”?!

 

בשום פנים ואופן. בשני המקרים היו לבג”ץ אותם הכלים ממש, ואם במקרה האחד הם נתנו צו מוחלט, ובמקרה השני דחו את העתירה בלי לדרוש מהרשות תשובה עניינית, חזקה היא שהיה להם מה להסתיר. שיקולים פסולים, ואולי משהו חמור עוד יותר.

 

אישה יפה, חכמה ועשירה, אישה מכוערת, טיפשה וענייה

 

כאשר אדם צריך לבחור בן או בת זוג, בדרך כלל הנתונים אינם חדים וברורים.

 

תאר לעצמך שעומדת לפניך הברירה לבחור בין אישה די יפה, די חכמה, אשר מבחינה כלכלית נמצאת בעשירון הרביעי מלמעלה, לבין אישה אחרת שהיא קצת יותר יפה, קצת פחות חכמה, אשר מבחינה כלכלית נמצאת בעשירון השלישי, ולבין אישה אחרת קצת פחות יפה, קצת יותר חכמה, ואשר מבחינה כלכלית נמצאת בעשירון החמישי.

 

אכן, הברירה קשה, הנתונים מורכבים, כנגד כל נקודת-זכות יש גם נקודת-חובה, ובנסיבות כאלה אף אחד לא יכול להציע לך במי לבחור, או לומר לך, בדיעבד, כי בחרת “נכון” או “לא נכון”.

 

אבל, מאידך, כאשר אתה צריך לבחור בין אישה יפה, חכמה ועשירה, לבין אישה מכוערת, טיפשה וענייה, אולי אי אפשר לומר לך במי לבחור, אולם אם כבר בחרת, אפשר בהחלט לומר לך כי “עשית נכון” או כי “עשית את שטות חייך”.

 

זה בדיוק העיקרון של בג”ץ יומן סומייל, אותו כבר אזכרנו לעיל: אמנם אתם, הרשות המוסמכת, מופקדים על ניהול המדינה, אבל כאשר מדובר בשכל הישר – אנחנו, השופטים, לא פחות חכמים מכם.

 

וכפי שראינו מהמפורט בגוף העתירה בעניין תותח הלייזר, יחד עם נספח א’ ונספח ב’ שלה, ההבדל בין תותח הלייזר לבין “כיפת הברזל” הוא כמו ההבדל בין אישה יפה, חכמה ועשירה, לבין אישה מכוערת, טיפשה וענייה.

 

ולא זו בלבד, אלא שכאשר בוחרים בן או בת זוג נחוץ גם “קליק” רגשי, אבל כאשר בוחנים את סבירותן של פעולות שלטוניות אין מקום לשום שיקולים “רגשיים”.

 

סיכום

 

הבה נראה את תמונת המצב הכללית בשלושת תיקי הבג”ץ בהם דנו כאן:

 

עתירה א’ (מיגון בתיה”ס): דיון (2 ישיבות), צו מוחלט, 15 החלטות לפני פסה”ד, 19 אחריו;

 

עתירה ב’ (כיפת ברזל): דיון (ישיבה אחת), נדחתה, 4 החלטות לפני פסה”ד, 0 אחריו;

 

עתירה ג’ (תותח הלייזר), ללא דיון, נדחתה, 0 החלטות לפני פסה”ד, 0 אחריו.

 

והשאלות המתבקשות:

 

א. מדוע דן הבג”ץ בעתירה הראשונה ברוב עם והדר, ונתן צו מוחלט?

 

תשובה: משום שבטחון התושבים הוא דבר קדוש, אשר אין לזלזל בו, וכאשר עומדים על הפרק חיי-אדם, אנחנו נסטה גם נסטה מהעיקרון לפיו אנחנו לא מתערבים בשיקולי הרשות המבצעת!

 

ב. מדוע דן הבג”ץ בעתירה השנייה ברוב עם והדר (אבל פחות …), ודחה את העתירה?

 

תשובה: אחרי שהם דנו בכובד-ראש בעתירה הראשונה, הם לא יכולים לדחות עתירות דומות מתחת-לשולחן, כגנבים-בלילה, כי זה לא ייראה טוב, אבל אם הם יתנו צווים מוחלטים “על ימין ועל שמאל”, הם ייראו כ”מתמסרים בקלות”, וגם יזמינו על עצמם “הצפה” של עתירות כאלה, כל שני וחמישי.

 

אז הם עשו “הצגה” של דיון “רציני”, אבל בסופו של יום הם זרקו את העותרים מכל המדרגות, אל המרתף החשוך.

 

ג. ומדוע בעתירה השלישית הם זרקו אל העותרים מכל המדרגות, כגנבים-בלילה, בלי “הצגות” ובלי “משחקים מוקדמים”?

 

תשובה: לשאלה הזאת אין שום תשובה הגיונית, זולת שיש כאן “משהו מסריח”, וכאשר ישנו משהו מסריח, ממילא קיים חשד המצריך חקירה פלילית.

 

ד. ומדוע בעתירה השלישית הם כלל לא התייחסו לתקדים שנוצר בעתירה הראשונה?

 

תשובה א’: ראו כאן: http://www.skarim.co.il/poll/quimka/36240/.

 

תשובה ב’: גרוניס הוא גרוניס, מה יש לדבר, גרוניס תמיד הוא הטוב ביותר.

 

על האגו של השופטים

 

את הסיפור הזה העליתי בעתירה לבג”ץ בשנת 1985, דהיינו לפני עשרים ושש שנים.

 

בית הספר לנהיגה של המועצה האזורית מגידו הוא בית ספר ציבורי, בבעלות היישובים שבתחום המועצה האזורית, ולימוד הנהיגה של בני היישובים ממומן על ידי היישובים עצמם, ולא על ידי התלמידים, או הוריהם. כיוון שהתלמידים לא משלמים “לפי השיעור”, ממילא לא קיים הלחץ הידוע של התלמיד “ללכת לטסט”, ומורי הנהיגה יכולים לעשות מלאכה לתפארה – בניגוד למצב בבתיה”ס הפרטיים לנהיגה, שם אם לא תיתן לתלמיד לגשת למבחן המעשי, הוא ילך אל המתחרים שלך.

 

נו, וכאשר זה המצב, מה הפלא שביה”ס הזה הגיע ל-100% של הצלחה ב”טסט ראשון”?

 

יום אחד הכניס אגף הרישוי לעבודה מערכת מחשב אשר מעבדת סטטיסטיקה של ההצלחות בבתי הספר השונים (אל תשכחו שבמחצית הראשונה של שנות השמונים של המאה הקודמת עוד לא היה מחשב-לכל-ילד, ומחשב עם זיכרון של 512K נחשב אז ל”מידי-מחשב”).

 

ומה גילה המחשב?

 

שומו-שמיים: בניגוד לבתיה”ס הפרטיים לנהיגה, בהם שיעורי-ההצלחה היו עלובים למדי, בית הספר הציבורי הזה הראה הצלחות מדהימות, כפי שראינו לעיל.

 

ומה הייתה תגובתו של אגף הרישוי? במקום להזמין את מורי אותו בי”ס לנהיגה להדליק משואה – לתפארת מדינת ישראל – בערב יום העצמאות הסמוך למקום מגוריהם, הוא הוריד לאפס את שיעורי ההצלחות שלהם, למשך כמה-וכמה חודשים!

 

האם כישורים של מורי הנהיגה האלה ירד פלאים מהיום-להיום? לא, זה לא ייתכן.

 

ואם זה לא ייתכן, פשיטא שהייתה כאן הוראה מלמעלה להכשיל במכוון את לומדי-הנהיגה של אותו בית-ספר, במשך כמה-וכמה חודשים.

 

ואיזה אינטרס יש למישהו לעשות את הנבלה הזאת? האגו!

 

האגו של בעלי-השררה שלא להיחשב כ“מתמסרים בקלות”;

 

האגו של בעלי-השררה שלא ירננו אחריהם שהם “עושים פרוטקציה” לבי”ס זה או אחר;

 

והאגו של בעלי-השררה שלא לעשות “קידום מכירות” בחינם לעסק פרטי, כאשר הם עצמם מתפרנסים ממשכורות של פקידי-ממשלה.

 

ואיך זה קשור לבג”צים בהם עסקינן? או!

 

האם זכור לכם כי עו”ד אדוארדו ווסר היה ה”כוכב” גם בעתירה הראשונה (שם הוא ייצג את עצמו כעותר, וזכה בצו מוחלט), וגם בעתירה השנייה (שם הוא ייצג את העותרים)?

 

ועכשיו תארו לעצמכם שהוא זוכה אצל אותו ההרכב (כמעט) בשתי העתירות גם-יחד … איזה קידום-מכירות זה היה נותן לו!

 

אז לא, אני לא אומר שעו”ד לא יכול לזכות בשתי עתירות בזו-אחר-זו, אבל אין לי שום ספק כי לפחות במקרי-גבול השיקול הזה מטה את הכף. לפחות במקרי גבול, אבל כאן לא היו לנו שני מקרים “גבוליים”, האחד מעבר לגבול מזה, והשני מעבר לגבול מזה, אלא שתי עתירות דומות, אם לא זהות, ולא הייתה שום הצדקה להגיע בהן לתוצאות שונות – זולת האגו של השופטים.

 

ואם תגידו כי חזקה על שופטי ישראל שהם ישרים יותר מבוחני-הנהיגה במשרדי הרישוי – כמי שהיה בסרט הזה בשני בתי הקולנוע האלה גם-יחד, אומר לכם ללא היסוס כי התשובה היא ממש לא.

 

ההשוואה בין שני “בתי הקולנוע” האלה הינה נושא למאמר נפרד אשר מתרוצץ לי בראש כבר כמה שנים, אבל מה שאני כותב הוא תמיד דחוף יותר.

 

על הפזילה של השופטים אל הפופולאריות

 

כפי שכבר הראינו לעיל, שופטי הבג”ץ זכו לקיתונות של ביקורת על פסק-הדין בעתירה הראשונה, ועיקר הביקורת היה על כך שהמיגון מצריך מקורות תקציביים נוספים, ולשופטים אין הכלים לקבוע על חשבון מה יבוא המיגון הזה. בוודאי שהשופטים לא יכולים להכתיב לממשלה לפרוץ את “מסגרת התקציב”, או להטיל מסים נוספים – עניינים מובהקים של מדיניות, שהבג”ץ, בעקביות, מדיר את רגליו מעיסוק בהם.

 

כמובן שעיקר הביקורת – אם לא כולה – בא מכיוון הימין הפוליטי, מ”חסידי” האקטיביזם השיפוטי, והשאלה היא אם יכלו ביניש ושות’ להרשות לעצמם גל חדש של ביקורת כזאת, גבוה מקודמו – כראוי ל”רצידיביסטים” כאלה.

 

בהחלטתו שלא לקיים דיון נוסף בפרשת אריה דרעי (ובדומה לכך גם במקומות אחרים) אומר נשיא בית המשפט העליון דאז, אהרן ברק:

 

“אמון הציבור אין משמעותו פופולריות ונטייה אחר רוחות הנהוגות בציבור, אמון הציבור אין משמעותו הכרעה לפי משאלי דעת קהל“.

 

ונשאלת השאלה האמנם כך רואים שופטי ישראל את פני הדברים.

 

והתשובה: מהאין-הסברים לזיג-זאג שבין שתי העתירות (זולת, כאמור, ה”בנסיבות העניין בלה-בלה-בלה”) מתבקשת התשובה השלילית, ואין ספק כי אם שתי העתירות היו מוגשות בסדר ההפוך, גם התוצאה הייתה הפוכה, אבל סדר הדברים היה אותו הדבר: קודם צו מוחלט, אחר-כך הביקורת הציבורית, ואחר כך הזריקה מכל המדרגות.

 

ורק תגידו שהשופטים לא פוזלים אל “משאל דעת הקהל”.

 

______________

 

מחזה הדוקודרמהכיפת הברזל בע”מ

 

______________

 

לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר

 

לדף הפייסבוק של האתר

 

היכנסו והצביעו “לייק” (“אהבתי”)

 

ותקבלו עדכון שוטף, אוטומטית, עם כל מאמר חדש