בג”ץ איתן ששינסקי – העתירה
בג”ץ איתן ששינסקי – העתירה
|
באמצע חודש ספטמבר
תיק בג”ץ אשר עו”ד ידובר בו רבות, ואנחנו יורים את יריית הפתיחה
בג”ץ איתן ששינסקי – אנטומיה של טרור שיפוטי
בבית המשפט העליון בירושלים בג”ץ 6259/10
בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בעניין:
העמותה לקידום דרך אחרת ע.ר. 580521383
מרחוב השקד 153 במושב שורש
על-ידי ב”כ עו”ד רונאל פישר ו/או אלינור דולב
ממשרד רונאל פישר, נרי ושות’
מרח’ ויצמן 2, מגדל אמות השקעות ק-16, תל-אביב 64239
טל’: 03-6932029, פקס: 03-6932059
העותרת
– נגד –
1. מר יובל שטייניץ, ד”ר – שר האוצר
2. מדינת ישראל – משרד האוצר
שניהם באמצעות פרקליטות המדינה (מחלקת בג”צים)
מרחוב צלאח א-דין 29, ירושלים מיקוד 91010
טל’: 02-6466590; פקס: 02-6467011;
המשיבים
עתירה למתן צו על תנאי ולמתן צו ביניים
מוגשת בזאת עתירה לבית המשפט הנכבד, למתן צו על תנאי המכוון כלפי המשיבים או מי מטעמם, והמורה להם לבטל על-אתר את מינויו של פרופסור איתן ששינסקי כיושב ראש הוועדה המייעצת למשרד האוצר, לבחינת המדיניות הפיסקאלית בנושא משאבי נפט וגז בישראל (להלן: “הוועדה“).
צו ביניים
כן מתבקש כבוד בית המשפט להוציא תחת ידו צו ביניים אשר ימנע את הוועדה מליתן פומבי למסקנות ביניים מטעמה, העתידות להיות מוגשות לשר האוצר באמצע חודש ספטמבר. כמו גם, צו אשר יורה לוועדה, שלא להתכנס עוד, לדון או להפיק מסמך כלשהו מטעמה עד הכרעה סופית ומוחלטת בעתירה זו, הן על מנת שלא לייתרהּ ולהפכה לתיאורטית, והן על מנת לכבד את הבחינה והביקורת השיפוטית במסגרתה נתונה הוועדה על ידי בית המשפט הגבוהה לצדק עקב העתירה.
“1” מצ”ב כחלק בלתי נפרד מעתירה זו פרסום מיום 26.7.10 אודות הודעתו של שר האוצר בנוגע למועדי הגשת המסקנות ומסקנות הביניים של הוועדה – יסומן בספרה 1.
ברי, כי כבוד בית המשפט מתבקש ליתן כל סעד אחר, זמני לפי אופיו, כפי שיראה לנכון, ראוי וצודק בנסיבות העניין.
נימוקי העתירה
פתיח
- עתירה זו מבקשת את כבוד בית המשפט לבלום, למנוע ולתקן תוצאה בלתי רצויה, בלתי ראויה ובלתי חוקית אשר עתידה להקרין על שורת החלטות הרות גורל למדינת ישראל, החובקות אינטרסים כלכליים, ביטחוניים ומשפטיים של אזרחיה ליובלות.
- אין מדובר בניסוח דרמטי בעלמא. נדמה, כי הכל תמימי דעים, אף המשיבים בעתירה זו, כי הוועדה בראשה הוצב פרופ’ איתן ששינסקי, הנה מהוועדות החשובות שהוקמו אי פעם במדינת ישראל בשל עיסוקיה, מטרותיה ויעדיה. כמי שנדרשת להמליץ בפני הממשלה על ההכרעות הנכונות והטובות ביותר הנוגעות לניצול משאבי הגז והנפט הטבעיים של מדינת ישראל עתה ולעתיד לבוא, ביקורת שיפוטית ביחס לתפקודה, כהונת נושאי התפקידים בה והכוחות הפועלים בתוכה הנו הכרח בל יגונה.
- זכות קיומה של ועדה זו תלוי היום על בלימה. אזרחי מדינת ישראל רשאים, ואף חייבים, להניח, כי הואיל ובבסיס פעילותה מצוי ניגוד עניינים חמור ומהותי המיטלטל בין אינטרסים פרטיים ואישיים של יושב ראש הוועדה, פרופ’ ששינסקי, לבין אינטרס הציבור החשוף עקב כך למסקנות העלולות להיות מונעות ממשוא פנים – אין מקום ליתן אמון בוועדה או בתוצרי עבודתה. אין אף מקום ליתן אמון במעשיי השלטון.
- יאמר מיד. מדובר במקרה בוטה, כמעט חד משמעי, בו עצם קיומו של ניגוד העניינים אינו מוטל בספק, ואף אינו מוכחש. רוצה לומר, אם די בחשד לניגוד עניינים אליבא דה הפסיקה הרלוונטית, כדי להצדיק את התערבותו של כבוד בית המשפט על מנת למנוע תוצאה רעה ומזיקה מבחינה ציבורית, הרי הפרשה שבפנינו הינה כזו אשר ניגוד העניינים המתקיים בא הנו חלוט וזועק לשמיים. אין הוא מושא לבירור עובדתי נוקב.
- הואיל ואמצעי התקשורת הם שיזמו את חשיפת המידע, הדברים פורסמו בהרחבה, לרבות העובדה, כי אין המידע הוכחש כל עיקר, ולפיכך לא קם הצורך להרבות בדברים. רק זאת, כי פרופ’ ששינסקי נמצא בדיעבד, לאחר מינויו ליושב ראש הוועדה, כמי שנגוע מכף רגל ועד ראש באינטרסים אישיים ככל שהדבר נוגע לעסקי הגז של מדינת ישראל, וזאת נוכח חברותו בוועדת ההשקעות של בית ההשקעות ‘פסגות’, לו אינטרסים כלכליים ישירים בחברת ‘אמפל’, המחזיקה באחוזים ניכרים משדה הגז המצרי.
- שדה הגז המצרי סיפק עד עתה מרכיב נכבד ממלאי הגז של מדינת ישראל, אלא שגילויי גז טבעי בשטח מדינת ישראל עשויים לשנות את תמונת המצב. לחברת ‘אמפל’ עניין מובהק בהעלאת התמלוגים המשולמים למדינת ישראל על ידי חברות הגז הטבעי הישראליות, וזאת על מנת להחלישן, תוך שמירה והגנה על המצב הקיים בבחינת סטאטוס קוו, במסגרתו תוסיף מדינת ישראל להתבסס על מצרים כמרכיב ניכר במלאי הגז שלה.
- ועוד. נתברר, כי הגב’ רות ששינסקי, רעייתו של יו”ר הוועדה, פעילה במסגרת ‘הקרן החדשה לישראל’ הנאבקת להעלאת התמלוגים המשולמים למדינת ישראל על ידי חברות הגז הטבעי הישראליות. עניין זה יכול היה להוות רכילות גרידא, אלמלא העובדה, כי באופן מפתיע מקדמים הן האדון ששינסקי והן הגברת ששינסקי אותה מטרה, וחפצים כל אחד בנפרד ושניהם גם יחד באותה תוצאה. חיזוקה של חברת ‘אמפל’ והחלשתן של חברות הגז הטבעי הישראליות. מובן, כי לכל אחד מהם עשויים להיות מניעים שונים וסיבות אחרות, ואין ולא יטען על ידינו בגדרה של עתירה זו, כי עצם המאבק להעלאת התמלוגים המשולמים למדינת ישראל על ידי חברות הגז הטבעי הישראליות, הנו מאבק פסול. הקושי הטמון בעובדות אלה נעשה צורם ובלתי אפשרי, שעה שפעילותם של הזוג ששינסקי, מאווייהם, רצונותיהם וצרכיהם הפרטיים, מוצפנים מחד גיסא ונעשים למרכיב נכבד במערכת השיקולים העתידה להשפיע על כלל הציבור מאידך גיסא.
- נדמה, כי לא תיתכן מחלוקת סביב העובדה, כי חברת ‘אמפל’, בה, כאמור, לפרופ’ ששינסקי אינטרסים כלכליים בכובעו האישי – כוססת ציפורניים בהמתנה להחלטות הוועדה בראשה ניצב פרופ’ ששינסקי בכובעו הציבורי. נדמה, כי לא תיתכן אף מחלוקת סביב העובדה, כי הוועדה עתידה להכריע בגורל התמלוגים המשולמים על ידי חברות הגז הטבעי הישראליות, עניין בו הן לגב’ ששינסקי והן לחברת ‘אמפל’ אינטרס ברור.
- אין זה חשש לנגד עניינים. זהו ניגוד עניינים פר-סה. אין זה חשד למשוא פנים. זהו משוא פנים מובנה.
- ניקיון כפיהם של חברי הוועדה, הנראות, השקיפות, והעדר כל עניין אישי של מי מהם, לרבות ובעיקר של יושב ראש הוועדה, נדמים להיות לתנאיי יסוד עליהם אין ולא יכולה להיות כל פשרה או היסוס על מנת להבטיח הן את אמון הציבור והן את ההגנה על האינטרס הציבורי, שעה שהמדובר בנושאים אשר עתידים להשפיע על מדינת ישראל בעשרים השנים הבאות.
- אם קיים אינטרס ציבורי מובהק בקיום דיון נוקב סביב גובה התמלוגים המשולמים למדינת ישראל על ידי חברות הגז הטבעי הישראליות, מקל וחומר בן בנו של קל וחומר קיים אינטרס כזה ביחס לשאלה על איזה מקורות תבסס מדינת ישראל בעשורים הבאים את מלאי הגז והנפט שלה.
- דיון כה חשוב ואקוטי מן הסוג הזה אינו יכול להיות מוטה מלכתחילה כתוצאה מאינטרסים צרים, פרטיים או אישיים. הוא אינו יכול להיות אף חשוד ככזה. מדובר בייעוץ הניתן על ידי הוועדה לממשלה, ואמור להיות מקצועי, נטול פניות וכזה שעל בסיסו תתקבלנה הכרעות מהותיות.
- לא יבשה הדיו על עתירה זו וטרם אמר בית המשפט הנכבד את דברו, וכבר נסדק אמון הציבור בשלטון ובמעשיו. הנה כי כן, פרופ’ ששינסקי, בתפקידו כיושב ראש הוועדה, ביקש לציידה בחוות דעת מומחה אשר נתנה על ידי פרופ’ ברק מדינה, ובבסיסה היתר למדינת ישראל לפעול לשם שינוי התמלוגים המשולמים לה על ידי חברות הגז הטבעי הישראליות, למפרע!
- לא למותר לציין, כי לבד מן ההשלכות של מסקנה מן הסוג הזה על פעילותן של חברות הגז הישראליות ונחישותן לעסוק בהפקת גז מקורי, דבר אשר יוביל להמשך הסתמכות על מצרים, הרי שעניין כבד זה אף מעלה שאלות משפטיות נוקבות ביחס להפרות הסכמים מצד מדינת ישראל כנגד חברות הגז הטבעי. מדובר בהשפעה מרחיקת לכת אשר עלולה להעיב על אופן ההתייחסות הבינלאומית כלפי מדינת ישראל מצד חברות ענק באשר ליוזמות כלכליות משמעותיות בעתיד.
- בימים רגילים ובנסיבות בהן לא קמה טענה כה חריפה לניגוד עניינים אינהרנטי בין עיסוקיו הפרטיים של יושב ראש הוועדה לבין המטרות והיעדים של הוועדה בראשה הוצב, אפשר שהבקשה לקבלת חוות דעת שכזו, הייתה זוכה להרמת גבה. לא יותר מכך. אלא, שנוכח החשש הכבד למשוא פנים, הזמנתה של חוות דעת זו דווקא על ידי פרופ’ ששינסקי, נתפסת כלא פחות מאשר ניסיון להוביל את הוועדה באפה. שלא לומר, ניסיון לכפות על הוועדה מסקנות מוטות המונעות מניגוד עניינים מובנה.
- ברי, כי נוכח מצב הדברים הקיים, עבודתה של הוועדה, כמו גם מסקנותיה, אינם יכולים לזכות באמון הציבור. ההפך הגמור הוא הנכון. מדובר בפגיעה קשה מנשוא בחובותיו של השלטון כלפי הציבור עד כי הדבר מעורר שאלות נוקבות.
- אך למען הסדר הטוב יצוין, כי הן המשיבים והן פרופ’ ששינסקי עצמו הניחו, בטעות יש לומר, כי אילו יטענו, שדבר חברותו של פרופ’ ששינסקי ב’פסגות’, הודע למשרד האוצר טרם מינויו ליושב ראש הוועדה, יהיה בכך להפיס את דעתה של העותרת. לאמיתו של דבר, ההפך הוא הנכון. אמנם אי גילוי עובדה חשובה זו עובר למינוי, הנה חמורה, ואולם אילו גולתה וחרף זאת ביכר משרד האוצר לא ליתן לה משקל, כמוה כמתן תוקף לנוול ברשות התורה. שהרי מה לנו אם ידע משרד האוצר או לא ידע, שעה שאיפשר בסופו של יום לפרופ’ ששינסקי לנצח על מערכה ציבורית בא יש לו אינטרס פרטי מובהק? האין משמעות הדברים, כי הפרשה הלכה למעשה חמורה הרבה יותר?
- משנקרא החתול לשמור על השמנת, נקרא כבוד בית המשפט הגבוה לצדק לשמור על הציבור. אם תמצא לומר, זו מהותה של העתירה בקליפת אגוז. מכאן תוקפה. לכך נועדה. במובן זה, אין כל מקום לספק, שונה היא לשיטתנו ממרבית העתירות הבאות בפני כבוד בית המשפט בעניינים דומים. שכן, בכל אלה אפשר ומתעורר חשש לניגוד עניינים אשר עלול להוליד משוא פנים. ואילו אנו ענייננו בניגוד עניינים בר-קיימא ובמשוא פנים המושרש עמוק בתודעת הציבור. בכל אלה הנזק למשאב הציבורי תיאורטי, ואילו אנו ענייננו בנזק מוחשי. נזק של ממש. בכל אלה היקף הפגיעה בציבור אינו בהכרח רחב, ואילו אנו עניינו בהיקף חסר תקדים.
- סברו העותרים, וסברו בדין, כי נוכח תוקפם של הדברים ורצינותם התהומית, יקדים פרופ’ ששינסקי ויעשה מעשה עובר לעתירה זו ומיד עם פרסום המידע אודותיו ואודות רעייתו ברבים, ובפרט כאשר מידע זה לא הוכחש על ידם, יודיע על התפטרותו מן הוועדה בראשה הוצב. ולא היא.
- סברו העותרים, וסברו בדין, כי נוכח העדר הסבירות הקיצונית שבהמשך כהונתו של פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הוועדה, יקדים משרד האוצר ויעשה מעשה מיד עם פרסום המידע אודות בני הזוג ששינסקי, ויורה על הפסקת כהונתו מבלי להידרש כלל לעתירה זו. ולא היא.
- מכאן העתירה.
הצדדים לעתירה
- העותרת, ‘העמותה לקידום דרך אחרת’, (להלן: “העמותה“), חרטה על דגלהּ את החובה להנהיג תפיסות חדשות במדינת ישראל, בהן אף מאבק בלתי נלאה בהחלטות שלטוניות שאינן ראויות ואף מזיקות.
- המשיב מס’ 1, ד”ר יובל שטייניץ, הינו שר האוצר במדינת ישראל (להלן: “שר האוצר“). במסגרת תפקידו זה, מינה ביום 12.4.10 ועדה לבחינת המדיניות הפיסקאלית של מדינת ישראל בנושא משאבי נפט וגז בראשותו של פרופ’ ששינסקי.
“2” מצ”ב כחלק בלתי נפרד מעתירה זו, העתק מההודעה לעיתונות וכן כתב המינוי – יסומנו יחדיו בספרה 2.
- מתוקף סמכותו הסטאטוטורית, עומד שר האוצר בראש המשיב מס’ 2, משרד האוצר, הוא המשרד האחראי על המדיניות הכלכלית של ממשלת ישראל ועל ביצועהּ.
העובדות הרלוונטיות לעתירה
- משימותיה של הוועדה, כפי שהוגדרו בכתב המינוי, הנן בחינה של המערכת הפיסקאלית הנהוגה כיום בישראל בכל הנוגע למשאבי הגז והנפט, והצעת מדיניות פיסקאלית עדכנית תוך בחינת ההשלכות האפשריות של גילויי נפט וגז בשטח מדינת ישראל על כלכלתה של המדינה.
- הוועדה נדרשה עוד לבחון מחדש, בין היתר, את גובה התמלוגים, שמשלמות חברת הגז הטבעי הישראליות למדינת ישראל. חברות אלה, הפועלות מכוח רישיון או זיכיון מטעם המדינה, היו אחראיות באחרונה לגילויים של מרבציי גז טבעי בקידוחים ימיים בשטחה של מדינת ישראל.
- יאמר כבר כאן ומיד, כי סוגיה זו ראויה בהחלט, לפי השקפתה של העותרת, לדיון ציבורי משמעותי, ואין כוונת העתירה לתקוף, אף במרומז, את עצם הצורך לבחון נושא זה ברצינות יתרה. העותרת פועלת במקרה זה מתוקף הרעיון המנחה אותה לעסוק בתהליך ולא בתוצאה הסופית. העותרת מבקשת לצוד את תשומת לבו של כבוד בית המשפט ביחס לאופן בו מבוצע הדבר, כמו גם לתהליכים הבלתי חוקיים במסגרתם עלולות מסקנות הנשענות על ניגוד עניינים חריף להשפיע על החלטות הממשלה. הא ותו לא.
- זאת וגם זאת. מן המפורסמות, כי בחינה מחודשת של התמלוגים, הינה בעלת השלכה ישירה על המקור ממנו תיטול מדינת ישראל גז טבעי בדורות הקרובים, שכן יש בגובה התמלוגים שייקבעו או שינויים כדי להשפיע באופן מידי וישיר על חברות הגז הטבעי הישראליות ועל כן אף על הפקת הגז בישראל, להבדיל מהובלת גז ממצרים.
- לו תחליט הוועדה, כי יש להעלות את גובה התמלוגים שעל חברות הגז הטבעי הישראליות לשלם למדינה, הדבר יצייד, מעל לכל ספק, את מיזם הגז המצרי ביתרון ברור אל מול זכייניות הגז הישראלי.
- הנה כי כן, אין ולא יכול להיות חולק, כי לממצאיה של הועדה יש משקל רב בעיצוב המדיניות הפיסקאלית ולעתידה הכלכלי של מדינת ישראל, והיא הנותנת, כי קיימת חשיבות עצומה לשמירה על התנהלות אובייקטיבית, מקצועית וחפה מכל שיקול זר של הוועדה בדונה בעניינם אלה ובדרכה לבסס את מסקנותיה.
- כבר עתה יובהר, כי לעותרת אין כל עניין או אינטרס משל עצמה בקידום אג’נדה כזו או אחרת בכל הקשור למסקנותיה של הוועדה. נטולה היא עניין כלכלי או אחר בנעשה בתחום הגז והיא מבקשת להקים קיר חוצץ יציב בינה לבין כל תוצאה סופית שתתקבל בדיוני הוועדה. העותרת רואה לעצמה חובה לעסוק בתקינות ההליך וכל רצונה הינו, כי בראשותה של ועדה כה קריטית לעתידה של מדינת ישראל, יתייצב אדם נטול פניות, מקצועי וכזה שאמינותו ומערכת השיקולים המניעה אותו אינה מוטלת בספק, תהנה מסקנות הוועדה לימים אשר תהנה.
- מספר חודשים לאחר מינויו של פרופ’ ששינסקי ליושב ראש הוועדה, נחשפו בעיתונות עובדות מסמרות שיער (‘מעריב’,8.8.10) אשר לא היו ידועות לציבור, לא הובאו בפניו טרם המינוי ולא נבחנו כראוי על ידי מוסדות השלטון הרלוונטיים, והמקימות חשש כבד למשוא פנים וניגוד עניינים בין תפקידו של פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הוועדה לבין עיסוקיו האחרים (להלן: “הכתבה“).
“3” מצ”ב כחלק בלתי נפרד מעתירה זו העתק מהכתבה מיום 8.8.10 – תסומן בספרה 3.
- מן הכתבה עולה, כי פרופ’ ששינסקי הנו לא פחות מאשר חבר בוועדת ההשקעות של בית ההשקעות ‘פסגות’, כור מחצבתו להתפאר. עוד התברר, כי ‘פסגות’ מושקעת עד צוואר בחברה העונה לשם ‘אמפל’, מי שמחזיקה בגאון יש לומר, אחוזים ניכרים משדה הגז המצרי.
- חברת ‘אמפל’ הינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה ונשלטת בשנים האחרונות על ידי איש העסקים יוסף (יוסי) מימן. לאחר עליות ומורדות רבות שידעה, בהן התאבדותו בשנות השמונים של יעקב לוינסון ז”ל אשר פעל בשם בנק הפועלים לפיתוחה ושגשוגה, נמכר גרעין השליטה בה לידיים פרטיות. בין יתר עיסוקיה בשנים האחרונות, שמא המרכזי שבהם, היה התקשרותה בהסכם ליבוא גז טבעי ממצריים לישראל תחת הטבות שונות שקיבלה החברה ממדינת ישראל לשם קידום העסקה.
- בית ההשקעות ‘פסגות’ ראתה בחברת אמפל פוטנציאל לא מבוטל להשאת רווחיה, ולפיכך החליטה להשקיע בחברה הון עצום ורב על מנת להיעשות לשותפתה. פרופ’ ששינסקי היה ועודנו חבר בוועדת ההשקעות של פסגות אשר לה, כאמור, אינטרסים ברורים וחד משמעיים בהמשך הצלחתה הכלכלית של ‘אמפל’ כמי שמספקת גז טבעי למדינת ישראל.
- אין כל מקום ליפות את הדברים או להלך סחור סחור. גילויי הגז הטבעי בישראל בעת האחרונה על ידי חברות גז ישראליות, עוררו באחת שאלות נוקבות ביחס לנחיצות המשך יבוא הגז הטבעי ממצרים, בוודאי ביחס להיקפו. משמעות הדברים פשוטה להחריד. נדרש דיון ציבורי רציני בדבר הנחיצות והכדאיות של מדינת ישראל לייבא משאב הזמין תחת ידיה שלה. השלכותיו של דיון זה ותוצאותיו ישפיעו, באופן שאינו יכול להיות במחלוקת, על עתידה הכלכלי של חברת אמפל מחד גיסא ועל עתידן הכלכלי של חברות הגז הטבעי הישראליות מאידך גיסא.
- פרופ’ ששינסקי מגלם בחייו הפרטיים אינטרסים אלה במלוא הדרם ועוצמתם. ככל שיש ספק בכך, אף רעייתו פועלת לקידום היוזמה להעלאת התמלוגים שתשלמנה חברות הגז, וזאת במסגרת פעילותה ב’קרן החדשה לישראל’. בין שהדבר מונע מטעמים אלטרואיסטיים ובין שהדבר מונע מטעמים אחרים, כך או כך, אין כל מקום לספק בכך, שהזוג ששינסקי הנו בעל דעה, עמדה, רצון ועניין של ממש בתוצאות הוועדה הציבורית בראשה עומד פרופ’ ששינסקי. וכזאת אי אפשר.
- הגיונם של דברים מחייב, כי פרופ’ ששינסקי נמצא בניגוד עניינים חמור, שלא לומר אף בין הפטיש לסדן. השאלה אם מסוגל הוא לדון בשאלות הניצבות בפני הוועדה כשהוא נטול פניות, בכל הכבוד הראוי אינה ממן העניין. הציבור אינו נדרש לבחון בציציותיו ולנסות לברר בדיעבד האם פעל באופן מקצועי ותם. משעה שפרנסתו ופרנסת משפחתו, עניינו האישי ואחריותו הפרטית מוסבים לטובת האינטרסים הכלכליים של חברת ‘אמפל’, אין עוד כל משמעות למסוגלותו לדון בסוגיות השונות שעל הפרק באופן אובייקטיבי.
- דעתו של פרופ’ ששינסקי מוטה. שיקוליו מכוונים. יעדיו ומאווייו מסומנים מראש, משל המדובר במטרה הנראית למרחקים ארוכים. אין כל היגיון, טעם או סיבה להניח, כי יכול הוא להתעלות מעל מגבלות אנוש ולדון בנושאים העומדים בפני הכרעתה של הוועדה באופן בלתי משוחד. זוהי הנחה בלתי סבירה בעליל. זהו בעיקר מינוי בלתי סביר בעליל.
- על הרשות, הזכות ואולי החובה לעשות שימוש בשכל הישר כדי לקבוע, כי מינויו של פרופ’ ששינסקי, בנסיבות העניין, סובל מחוסר סבירות קיצונית, כתב כבוד נשיא בית המשפט העליון (בדימוס), השופט ברק, דברים פשוטים, יפים ונוקבים אלה:
“ההנחה הסמויה האנושית היא כמובן, שהאדם דואג לענייניו, ולא פועל כדי להזיק לעצמו. אם נאפשר לאותו אדם לפעול גם בענייני הזולת כרצונו, חזקה עליו שנמצא אותו כשהוא ממשיך לדאוג לענייניו ובכך מזיק ופוגע בזולת.”
(א.ברק, “ניגוד אינטרסים במילוי תפקיד“, משפטים י’ תש”ם, עמ’ 11)
- ניסוח מעט שונה לתוצאה הציבורית החמורה העלולה לנבוע מניגוד עניינים בין האינטרסים הפרטיים של אדם לאינטרס הציבורי, נדפס עלי ספר פרי עטם של שורת מלומדים. מהותם של דברים נותרה בעינה. וכך כתבו הם:
“ההנחה העומדת בבסיס המושג היא, שאדם יתקשה למלא שליחות כהלכה אם יש לו עניין אישי בתוצאותיה.”
(ד. ברק-ארז, ד. נבות, מ. קרמניצר “ניגוד עניינים במרחב הציבורי: משפט, תרבות, אתיקה ופוליטיקה“, הוצאה לאור, 2009, עמ’ 10) (להלן: “ניגוד עניינים במרחב הציבורי“).
מה ידעו המשיבים טרם המינוי ומה נפקות יש לכך
- שמא זהו המקום ואף הזמן לחדד עד כמה נטולת חשיבות של ממש העובדה, בה מוצאים המשיבים בצר להם שלל רב, כאילו גולה בפניהם על ידי פרופ’ ששינסקי מבעוד מועד עניינו האישי ב’פסגות’ וב’אמפל’ (דבר הנלמד מתגובתם של פרופ’ ששינסקי והמשיבים כפי שפורסמה בכתבה). נדמה, כי נתערבבו למשיבים בסוגיה זו טענות שונות ועילות שונות, שאין האחת מבטלת את רעותה אלא עומדות הן כל אחת על רגליה שלה, וכל ניסיון לבלבל ביניהן אינו יכול להתכבד על ידי בית המשפט.
- במה דברים אמורים. עניין אחד הוא השאלה האם הוסתרו מן הרשות הממנה עובדות בעלות חשיבות לעצם המינוי, ואשר עצם הסתרתן מהווה חוסר ניקיון כפיים המוליד הצדק לבחינת תקפותו של המינוי. עניין אחר לחלוטין הוא חוסר הסבירות הקיצונית בהחלטת הרשות הממנה דווקא נוכח מערכת השיקולים שניצבה בפניה, בהם אף שיקולים הנוגעים לניגוד עניינים, כתוצאה מעובדות שהיו בפני הרשות הממנה עובר להחלטתה.
לעניין זה, ראינו להפנות לדבריו של כבוד השופט א’ ריבלין במסגרת בג”ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש-הממשלה פ”ד נז(6) 817, 861, שם נקבע, כי חשש סביר לניגוד עניינים, די בו להצדיק פסילת אדם לכהונה בתפקיד ציבורי, ואין כל צורך בניגוד עניינים מוכח.
גם השאלה מה יהא על הרשות אילו תגלה בדיעבד, כי מינוי ציבורי נעשה ללא שהיו בידיעתה וברשותה מידעים חשובים לצורך הכרעה בשאלה האם ראוי המינוי אם לאו, הוכרעה זה מכבר על ידי בית המשפט העליון. לעניין זה, אנא ראו בג”ץ 727/88 הרב יצחק יוסף עווד נ’ זבולון המר, השר לענייני דתות, פ”ד מב(4) 487, 492. בהתאם לנאמר שם, רשות שלטונית מוסמכת, נדרשת ואף חייבת להחליט על ביטול מינוי ציבורי, אם נתגלו לאחריו נתונים חדשים אשר עשויים היו להשפיע על ההחלטה למנות.
[לעניין זה נפנה עוד, לספרו של המלומד, כבוד שופט בית המשפט העליון (בדימוס) י. זמיר הסמכות המינהלית, התש”ע-2010, מהדורה שנייה מורחבת, כרך א’, עמ’ 653].
- אין בידי העותרת כל ראיה ללמד, כי אכן ידעו המשיבים פרטים אודות האינטרסים הכלכליים והאחרים של פרופ’ ששינסקי בעסקיי הגז בישראל, טרם מינויו, לבד מן הטענה שהושמעה בעניין זה על ידי המשיבים לאחר חשיפת הדברים על ידי העיתונות.
- אפשר שאלה היו פני הדברים לאשורם, אפשר שלא. יהא הדבר אשר יהא, בוודאי לא נטען, כי פרופ’ ששינסקי מיוזמתו או המשיבים בכלים משלהם, ידעו, דנו או קיבלו לרשותם מידע בקשר עם מעורבותה ופעילותה של הגב’ ששינסקי במאבק להעלאת התגמולים המשולמים על ידי חברות הגז הטבעי למדינת ישראל. עובדת יסוד עולם זו, מעפילה ומאפילה על הגילוי החלקי של פרופ’ ששינסקי ביחס לחברותו בוועדת ההשקעות של ‘פסגות’.
- אם מבקשים המשיבים להתהדר בגילוי מרצון של פרופ’ ששינסקי ולהניח, כי מדובר בעניין בעל משקל עצום לשם דחיית כל טענה בדבר מינויו, הרי אותה שעה ממש אי הגילוי הנוגע לרעייתו, חריף לשיטתם שלהם באותה מידה ממש. גילוי הוא גילוי הוא גילוי. הסתרה היא הסתרה היא הסתרה. אין לשיעורין. אין למחצה. אין קצת ואין כמעט. שהרי, מדובר בעובדה רלוונטית בלא כל צל של ספק לעצם מינויו של פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הוועדה. אם לא מן הבחינה המקצועית, בוודאי מן הבחינה הציבורית. הריח הטוב העולה מן הגילוי הוא הריח הרע העולה מן ההסתרה. ואידך זיל גמור.
- ואין זה הכל וגם לא העיקר. אפילו אכן נעשה גילוי מרצון לעובדת היותו של פרופ’ ששינסקי בעל עניין בעסקי הגז בישראל – עובר למינויו ליושב ראש הוועדה הנדרשת לדון בעתידו של הגז הישראלי – אין הדבר יכול להכשיר את המינוי אף במקצת. ההפך הגמור הוא הנכון. יש בדבר כדי להעצים את חוסר הסבירות הקיצונית שבהחלטת המשיבים לאשר את המינוי, ובכך אף קמה לעותרים הזכות לתקוף באופן ישיר החלטה זו, על המשמעויות הבלתי חוקיות שבה.
- אם מינויו הפסול של פרופ’ ששינסקי נעשה על ידי המשיבים בתום לב, שכן לא ידעו את אשר צריכים היו לדעת טרם המינוי, הנה ידיעתם של המשיבים מחמירה את מצבם שבעתיים. עתה, משלטענתם ידעו וגם אישרו, הכיצד יגנו על החלטתם, הסובלת לא רק מפגם אסטטי אלא אף לוקה מן השורש בשיקול דעת שגוי? לאלוהים פתרונים.
עיתוי הגשת העתירה ומיצוי הליכים
- ככל שיהינו המשיבים להלין בגדרי תשובתם לעתירה זו, כי העותרת מבקשת לזמן את כבוד בית המשפט לדון בעניין הנעשה, למצער בחציו לתיאורטי בלבד, שכן הוועדה ישבה זה מכבר על המדוכה וסיימה את החלק הארי שבעבודתה, טרם מתן מסקנותיה – כי אז לא יהיה לעותרת אלא לגלגל הטענה לפתחם של המשיבים עצמם.
- ברי, כי העותרת לא בחרה את העיתוי להגשתה של העתירה, אלא פסעה עקב בצד אגודל עם הגילויים העובדתיים שנפרשו בפניה, כמו גם בפני הציבור כולו על ידי העיתונות. אפשר, שאילו משרד האוצר היה ממלא את תפקידו נאמנה, גילויים אלה היו נעשים מיותרים ומכל מקום חסרי משמעות, שכן המידע כולו היה מצוי זה מכבר בידי המשיבים טרם החלטתם למנות את פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הוועדה. ואין כל מחלוקת, כי לא כל העובדות היו מצויות בידי המשיבים, לרבות לא העובדה, כי רעייתו של פרופ’ ששינסקי פעילה בגוף הנאבק להעלאת התמלוגים המשולמים על ידי חברות הגז הטבעי למדינת ישראל.
- אפשר גם, שאילו היה משרד האוצר בוחר לחשוף מיוזמתו בפני הציבור, ערב מינויו של פרופ’ ששינסקי את העובדה – אשר כביכול הייתה מצויה בידיעתו – לפיה הנ”ל בעל אינטרסים ב’פסגות’ וב’אמפל’, עתירה זו הייתה מוגשת לבית המשפט ערב כינוסה הראשון של הוועדה.
- אין, אפוא, למשיבים אלא להלין על עצמם שעה שעתירה זו באה לעולם לשם גדיעת המשך פעילותה של הוועדה, להבדיל מתחילת עבודתה, שכן מה שלא היה ידוע לעותרת או לציבור בכללותו, מן הסתם לא היה מושא לתקיפה משפטית בעטיה של הקמת הוועדה ומינויו של פרופ’ ששינסקי.
- כך או כך, נדמה, כי במהותם של דברים טרם נפל הפור, ותהא עמדתם של המשיבים אשר תהא, בוודאי אין לומר, כי עתירה זו מתייתרת כל עוד לא הפיקה הוועדה מסמך המגלם את מסקנותיה ונימוקיה. בוודאי כל עוד מסמך כזה לא יצא תחת ידה וקיבל פומבי.
- מפרסומים רשמיים, שצורפו לעתירה זו, עולה, כי ממילא אין בדעת הוועדה להגיש אלא מסקנות ביניים בלבד בחודש ספטמבר השתא, לפי דרישת המשיבים. מכאן, כי הדיון בשאלת תוקפה המשפטי של הוועדה, ובפרט החובה להביא לביטול מינויו של היושב ראש טרם תנסח הוועדה את מסקנותיה הסופיות, לא נס ליחם.
- מעבר לדרוש יצוין, כי העותרת לא השתהתה כזית ומיד לכשהובא לידיעתה תוכן הפרסום באמצעי התקשורת אודות הזוג ששינסקי, פנתה היא ללא דיחוי, באמצעות הח”מ, לשר האוצר בבקשה לבטל את מינויו של פרופ’ ששינסקי.
“4” מצ”ב כחלק בלתי נפרד מעתירה זו, העתק מהמכתב מטעם העותרת מיום 19.8.10 – יסומן בספרה 4.
- המשיבים מצדם ביכרו להתעלם כליל מפניית העותרת, ולא ראו לנכון להשיב בדרך כלשהי לפנייתם, אפילו לא על מנת לדחות את האמור בה.
- יש להצטער על כך. ראשית, ראוי היה, כי רשות שלטונית תתייחס בדרך כלשהי לפנייתם של אזרחים, אפילו תשיב את פניהם ריקם. שנית, התעלמות מפניית העותרת מגבירה את החשש, כי אין בידי השלטון תשובות ראויות, והטרחתו של בית המשפט הגבוהה לצדק על דרך של הגשת עתירה, נעשית בנסיבות אלה למעשה ראוי ומתבקש. שלישית, יודעים המשיבים, כי על העותרת לפעול במהירות, בנחישות וללא שיהוי הן על מנת לעמוד בכללי המשפט המנהלי, הן נוכח הבהילות המיוחדת הדרושה בפרשה זו, על מנת שלא להפכה מושא לדיון תיאורטי. העדר תגובה כלשהיא מצד המשיבים לפניית העותרת, בנסיבות אלה, כמוה כזרז לעתירה זו.
- יודגש, כי טרם אצה רצה העותרת להביא את עניינה בפני כבוד בית המשפט, פנתה היא באמצעות באי כוחה אל המשיבים במטרה לבחון האם בדעתם להשיב בדרך כלשהי לפניית העותרת.
- חרף התחייבות הלשכה המשפטית של משרד האוצר, כי יתקבל מענה לפניית העותרת עד ליום 23.8.10, מענה במועד זה או בכל מועד אחר לא התקבל אצל העותרת עד יום הגשתה של עתירה זו.
“5” מצ”ב כחלק בלתי נפרד מעתירה זו העתק מתרשומת שיחה שהתקיימה בין עו”ד אלינור דולב, הח”מ, לבין הגב’ עליזה מהלשכה המשפטית של שר האוצר – יסומן בספרה 5.
חוות דעת מוזמנת על ידי פרופ’ ששינסקי – משוא פנים
- ביני לביני, עוד העתירה קורמת עור וגידים, התפרסמה בכלי התקשורת ידיעה נוספת, מרעישה לא פחות מקודמתה אשר הלכה למעשה איששה את חששותיה של העותרת, כי דעתו של פרופ’ ששינסקי מוטה כתוצאה מאינטרסים אישיים, וכי אינטרסים אלה הם אשר ישמשו לו קו מנחה בפעילותו כיושב ראש הוועדה הציבורית.
- ביום 20.8.10 פרסמו רבים מאמצעי התקשורת בישראל ידיעה חדשותית, ולפיה פנה פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הוועדה הציבורית, באופן בלתי פורמאלי, לידידו, פרופ’ ברק מדינה, וביקש אותו להגיש לוועדה חוות דעת משפטית, התומכת באפשרות, כי למדינת ישראל מותר להפר את ההסכמים עליהם חתמה עם חברות הגז הטבעי, תוך דרישה להעלאה רטרואקטיבית של התמלוגים המשולמים על ידן למדינת ישראל, וזאת בעקבות תגליות הנפט והגז בשטחה של המדינה.
“6” מצ”ב כחלק בלתי נפרד מעתירה זו פרסום מאתר ‘גלובס’ – יסומן בספרה 6.
- ככל שיש בפרסום באמצעי התקשורת להוות ראיה בגדרי המשפט המנהלי, יצוין אף זאת לשם בהירות התמונה וחדותה. פרופ’ מדינה, שנשאל על הדברים ונתבקש להגיב עליהם, לא ראה להכחישם!
- ברור, כי מידע חדש זה, מהווה כשלעצמו עילה נוספת, מקורית וכזו העומדת בזכות עצמה בעתירה דנן. מלבד היותה מתוארכת כרונולוגית לאחר הפרסום אודות עניינם האישי של הזוג ששינסקי בעסקי הגז בישראל, ולמעשה מולידה מרוץ התיישנות חדש לצרכי שיהוי, עניינה שונה בתכלית מן הפרסום הנזכר ביחס לזוג ששינסקי. שכן, הפרסום אודות פרופ’ מדינה מעורר לא רק חשד למשוא פנים של ממש מצד פרופ’ ששינסקי, אלא אף טענה בנוגע לזכותה של הוועדה או היושב בראשה לקבל לידיהם חוות דעת מוזמנת, שהשורה התחתונה בה ידועה מראש.
- רוצה לומר, אפילו לא היה פרופ’ ששינסקי נגוע בניגוד עניינים חריף, עדיין היה בפנייתו לפרופ’ מדינה כדי להצדיק עתירה זו מניה וביה. שכן, יש בעובדה, כי הוועדה נדרשה לחוות דעת, שמסקנותיה הוזמנו על ידי יד מכוונת, כדי לפסול את הוועדה ולכל הפחות את חוות הדעת עצמה ואת פרופ’ ששינסקי, שיזם את הגשתה לוועדה.
- ברור, כי הכוונתה של הוועדה באמצעות חוות דעת מוזמנת, שתוצאותיה ידועות מראש ורק על כן נתבקשה ונתקבלה על ידי הוועדה, הינה מעשה פסול מכל פסול, אפילו תפעל הוועדה באותה נשימה לאיסוף חומר נוגד או כזה המציג תזה הפוכה. יהא הדבר כאשר יהא, בזהירות יצוין, כי לכל הפחות לא ידוע לעותרת על דרישה מצד הוועדה לחוות דעת נוגדת, וממילא אף בכך קיים פגם מנהלי לא מבוטל.
- (בית המשפט הנכבד מתבקש ליתן דעתו לאמור בהקשר זה בבג”צ 297/82 ברגר נ’ שר הפנים פ“ד לז(3)29, 53, שם מתח כבוד מ”מ הנשיא שמגר (כתוארו דאז) ביקורת חריפה על התנהלותו של שר הפנים דאז, הקשורה בקבלת החלטתו לקבוע שעון קיץ באותה שנה ללא שדרש או חקר בתזות הפוכות לאלו שהנחו את החלטתו. וכך נכתב שם, בין היתר:
“מכאן, כי הפעלת שיקול הדעת ללא קבלת נתונים מקצועיים בדוקים בכתב, שהיה בהם כדי לשלול את הנטען על-ידי העותרים, הייתה בגדר החלטה ללא בדיקה נאותה.”
ובהמשך:
“אי ההיזקקות לחומר השוואתי כאמור מדברת גם כן בעד עצמה, ויש בה כדי לחזק את הרושם, כי הנושא טופל תוך גישה השוללת מראש כל ניסיון להשתכנע, ואשר סוגרת עצמה בפני נתונים, שהיו לפני מדינות אחרות עובר להנהגת שעון הקיץ, או שהתגבשו שם לאור הפעלתו הלכה למעשה.
מתחזקת, עקב עובדה זו, המסקנה, כי לא מדובר על בחירה בין דעות חלופיות, על יסוד השוואת נתונים עניינית שיטתית והוגנת, אלא על הימנעות מראש מן הבחינה של הטעון בדיקה, כמתחייב מהענקת הסמכות על ידי המחוקק.”
(ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
- זאת ועוד. אפילו יטען בעתיד, כי חוות דעתו של פרופ’ מדינה הוזמנה טאבולה-ראסה, היינו, כי פרופ’ ששינסקי, לא בקש לכבול עצמו למסקנות מסוימות דווקא – לא יהיה בכך כדי לשנות מאומה מן העובדה, כי הזמנת חוות דעת זו, כמוה כאישור ואישוש לחשש, שניגוד עניינים חריף עומד ביסוד פועלו של פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הוועדה. וכל כך למה?
- בכל הכבוד הראוי, אין עמדתו המשפטית של פרופ’ מדינה, כאילו הפרת הסכמים על ידי מדינה, תהא זו מדינת ישראל או כל מדינה אחרת, בבחינת מעשה לגיטימי, ראוי ומותר – אלא עמדה חריגה, בלתי מקובלת וכזו המעוררת על פניה שאלות נוקבות ביחס לתקפותה.
- העובדה, כי פרופ’ ששינסקי מגלם בחייו הפרטיים אינטרסים התואמים עמדה חריגה זו מצד פרופ’ מדינה, כמו גם העובדה, כי השניים מיודדים, וכי הפניה לפרופ’ מדינה נעשתה ex–officio, אך מחדדים את התחושה, כי חוות דעת זו אינה נקייה מספקות, ומכל מקום אינה מסייעת כדי להפיג את החשש, כי ניגוד עניינים הוא העומד ביסוד הזמנתה.
נימוקים שבמשפט
הכלל האוסר ניגוד עניינים במילוי תפקיד ציבורי היה מושא לכתיבה מרובה של שופטים נכבדים ומלומדים גם יחד, עד כי נדמה, שלא קם הצורך בגדרי עתירה זו אלא להביא מקצת הדברים. יחד עם זאת, פטור בלא כלום אי אפשר.
- בבסיס הכלל האוסר ניגוד עניינים עומד הרעיון, כי אסור לו לאדם, הממלא תפקיד עבור הזולת, להימצא במצב בו אינטרסים אישיים שלו יתנגשו באינטרס של הזולת. לעניין זה, כתב כבוד הנשיא (בדימוס) ברק, כך (עמ’ 11):
“הכלל הוא, שכל מי שמבצע פעולה או ממלא תפקיד עבור זולתו, אסור לו להימצא במצב שבו עלול להיות ניגוד אינטרסים בין האינטרס של זה שלמענו הוא פועל ובין אינטרס אחר כלשהו”.
(ר’ מאמרו הנזכר בעתירה)
וכן המלומד זמיר בספרו, עמ’ 576-577:
“מהו מצב של ניגוד עניינים? זהו מצב שבו איש ציבור ממלא תפקיד ציבורי כאשר יש לו עניין כפול בתפקיד: מצד אחד, הוא חייב למלא את התפקיד לטובת הציבור, בהתאם לתכלית החוק, שהעניק לו את הסמכות; עם זאת, מצד אחר, יש לו עניין נוסף בתפקיד, שכן האופן בו ימלא את התפקיד עשוי להביא תועלת או לגרום לעצמו או לאדם או גוף המקורב אליו”.
- כפי שניווכח להלן, הכלל האוסר על קיומו של ניגוד עניינים, נחשב לאחד מאבני היסוד של המשפט המינהלי, והפרתו או לחילופין מתן הוראה לפעול בניגוד לו, ייעשה אך במקרים חריגים. לעניין זה ראה, בין היתר, זמיר, עמ’ 576:
“הכלל בדבר ניגוד עניינים הוא פיתוח של הכלל בדבר משוא פנים. זהו כלל עתיק יומין, שמקורו במשפט האנגלי, שם הוא נחשב עד היום אחד מכללי הצדק הטבעי (rules of natural justice)”.
- לא יהא זה למותר לציין, כי לאור חשיבותו של הכלל על איסור הימצאותו של עובד הציבור בניגוד עניינים וזיהויו ככזה, מצא היועץ המשפט לממשלה לנכון בשנת 2006 לקבוע הנחיות, האוסרות קיומו של ניגוד עניינים בשירות המדינה.
“7” מצ”ב כחלק לבתי נפרד מעתירה זו העתק מהנחייה 1.1555 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה – יסומן בספרה 7.
- הנחיות היועץ המשפטי לממשלה לא הוזכרו אלא על מנת להדגיש את חשיבות הדבר. ואולם, אין בהעדר הוראת חוק כלשהי בסוגיית ניגוד עניינים כדי להפחית במאומה ממשקלה וחשיבותה. הלכה למעשה, אין אף כל צורך בהנחיה כתובה או בחוק חרות כדי ליתן לה תוקף מחייב. הדרישה לקיומה של הוראת חוק רלוונטית אך למצבים ההפוכים, בהם ניגוד עניינים יכול שיהיה אפשרי. כך, המלומד זמיר, עמ’ 579:
“רק הוראה מפורשת וברורה של המחוקק תוכל לשלול את תחולתו של הכלל בדבר ניגוד עניינים, ובמקום שהוראת החוק ניתנת למספר פירושים נעדיף את הפירוש אשר ייתן תוקף בדבר ניגוד אינטרסים” (ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
- אך לא רק בכך מתבטאת תחולתו הרחבה של הכלל אודות איסור על ניגוד עניינים. בהתאם להלכות, כלל זה חל גם על כל אורגן ציבורי ועל כל אדם הממלא תפקיד ציבורי (גם אם בפועל אותו אדם אינו עובד ציבור).
- בנושא זה יופנה בית המשפט הנכבד אל עמ’ 94-95 ל’משפט המינהלי’:
“הכלל האוסר על עובד ציבור להימצא בניגוד עניינים משתרע לאורכו ולרוחבו של המשפט הציבורי והמינהלי. כלל זה חל על כל גוף ציבורי, על בעלי תפקידים פוליטיים ומינהליים כאחד, על מבצעי פונקציות שיפוטיות, חקיקתיות ומינהליות. בשלטון המרכזי ובשלטון המקומי, על יחידים ועל גופים מופשטים” (ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
עוד ראו לעניין זה, זמיר, עמ’ 578:
“הפסול של ניגוד עניינים עשוי לחול על כל אדם בשירות הציבורי. הוא חל לא רק על עובדי ציבור, אלא גם על נבחרי ציבור… הוא משתרע על כל הגופים הציבוריים…”.
- הנה כי כן, לאור ההלכות המושרשות היטב בדין הישראלי, אין חולק, כי הכלל האוסר על ניגוד עניינים, חל על פרופ’ ששינסקי בתפקידו כיושב ראש הוועדה ומחייבו ללא כחל וסרק.
- משום כך, במצב הדברים כיום, בו פרופ’ ששינסקי מחזיק בתפקידו כיושב ראש הוועדה בשעה שמלבד טובת הזולת, יש לו עניין נוסף בתפקיד, שכן האופן בו ימלא את תפקידו עשוי לגרום תועלת לגורם אחר המקורב אליו – בין אם המדובר בבית ההשקעות ‘פסגות’ ובין אם המדובר בקידום האג’נדה בה תומכת רעייתו – הרי שאין ולא יכול להיות חולק – ולו בבחינת הדברים באופן אובייקטיבי דרך עיניו של האדם הסביר – כי המדובר בניגוד עניינים מובהק.
- לעניין בחינת מצב של ניגוד עניינים באמות מידה אובייקטיביות של האדם הסביר, ראו: המשפט המינהלי, עמ’ 111:
“הפסיקה השיבה על שאלה זו וקבעה שהמבחן, אם מתקיים ניגוד עניינים, נמדד באמות מידה אובייקטיביות של האדם הסביר, ולא על פי החשש הסובייקטיבי של צד כלשהו. כך, למשל, ברע”א 4802/89 שידורי פרסומת מאוחדים בע”מ נ’ רשות השידור: ‘אשר לאיתורו של פוטנציאל לניגוד עניינים, המבחן אינו סובייקטיבי. השאלה אינה אם הוכח כי דבק רבב בעברו של מועמד פלוני. ההכרעה בשאלה אם קיים חשש לניגוד עניינים מבוססת על ניסיון החיים והשכל הישר. על בית המשפט לקבוע אם עולה מאלה – אובייקטיבית – חשש לניגוד עניינים'”.
- משעברנו משוכה זו, וביססנו, כי אין כל מקום לספק שקיים ניגוד עניינים במקרה דנן, כעת נותר לבחון האם ניגוד העניינים במקרה של פרופ’ ששינסקי עולה בגדר ניגוד עניינים, המצדיק את התערבותו של בית המשפט הנכבד בביטול מינויו.
- ההלכות מלמדות, כי כאשר אדם מכהן בתפקיד ציבורי וקיימת התנגשות בין תפקידו לבין אינטרסים או עניינים אישיים בחייו, באופן זהה לענייננו, בתי המשפט לא יגלו סובלנות במקרים אלה ולמעשה די בחשש הקל שבקלים לקיומו של ניגוד (להבדיל מחשש שניגוד העניינים ישפיע על מילוי התפקיד) על מנת להוביל למסקנה, כי יש להורות על ביטול המינוי.
- בעניין זה, לא יהא זה למותר להפנות את בית המשפט הנכבד אל דבריו של כבוד השופט פוגלמן בבג”ץ 7767/07 אסרף נ’ שר הפנים (פורסם ב’נבו’) [ניתן ביום 27.3.08]:
“ביסוד הכלל האוסר על ניגוד עניינים בתחום המשפט הציבורי עומדים שלושה שיקולים עיקריים. … הראשון, עניינו חובת האמון שעובד הציבור חב לציבור במילוי תפקידו. מחובה זו נגזרת גם חובתו שלא להימצא במצב שבו קיים חשש כי יהיה ניגוד בין חובתו לציבור לבין אינטרסים אחרים; השני – מקורו בדרישות של הגינות, תום-לב וצדק טבעי וה
- ועוד ראו לעניין זה, זמיר, עמ’ 579:
“הכלל בדבר ניגוד עניינים מבקש למנוע בעד איש ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים. המבחן של הכלל נעוץ במצב ולא בתוצאה: כדי לפסול אדם למינוי או לכהונה, אין צורך להוכיח שהוא הושפע או יושפע במילוי תפקידו מניגוד עניינים, אלא די בכך שהוא יימצא במילוי תפקידו במצב של ניגוד עניינים” (ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
וכן המשפט המינהלי, עמ’ 112:
“אשר לניגוד העניינים האישי – היינו, בין אינטרס אישי לבין אינטרס ציבורי – המבחן שאומץ בפסיקה הוא מבחן ‘החשש הסביר’ לניגוד עניינים. חשש סביר לניגוד עניינים בין אינטרס אישי של עובד הציבור, לבין האינטרס הציבורי שעליו אמון הציבור, יעלה כדי ניגוד עניינים אסור” (ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
ועוד ראו: ניגוד עניינים במרחב הציבורי, עמ’ 11:
“הניגוד או הקונפליקט הוא בין החובה המוטלת על בעל התפקיד לבצע את תפקידו ללא משוא פנים ובין העובדה שהעניין הנוסף שיש לו בתפקיד עלול להביא לכך שלא יבצעו כנדרש. מצב זה עלול להתקיים גם אם לא הייתה לבעל התפקיד כל כוונה להפר את האמון שניתן בו….” (ההדגשה אינה במקור – הח”מ).
- ויובהר, כי הדברים יפים ונכונים גם לאור פעילות רעייתו של פרופ’ ששינסקי, שכן הכלל האוסר על ניגוד העניינים האישי חל גם על מצב שבו הניגוד אינו נוגע ישירות לממלא התפקיד הציבורי וביתר שאת במצב בו מדובר בבת זוגו של ממלא התפקיד הציבורי. ראו לעניין זה את ספרו של זמיר, עמ’ 580-581:
“המישור האישי כולל לצורך זה, לא רק את איש הציבור עצמו, אלא גם את המקורבים אליו, ובייחוד קרובי משפחה וחברים אישיים.”
ובהמשך:
“אולם האם כל קירבה, אישית או מוסדית, די בה כדי לפסול אדם למינוי או לכהונה בתפקיד ציבורי או לפסילת החלטה של רשות מינהלית? התשובה היא שהפסילה היא בעיקר פועל יוצא של דרגת הקירבה. יש הבדל למשל בין קירבת משפחה בדרגה ראשונה, כגון בן זוג או צאצא, לבין קרבת משפחה בדרגה רחוקה…”.
(ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
- ולא רק זאת. די בכך שהאינטרס יהיה מרוחק כדי להקים עילה לפסול מינוי ציבורי כזה או אחר לאור חשש של אינטרסים נוגדים. ראו: המשפט המינהלי, עמ’ 107, שם, בין היתר, מצוטטים הדברים מתוך רע”א 4802/98 שידורי פרסומת מאוחדים בע”מ נ’ רשות השידור, פ”ד נה(1) 587, 661:
“…בית המשפט העליון קבע שגם אינטרס עסקי עקיף ומרוחק למדי יש בו כדי להקים עילת פסילה בשל חשש לניגוד עניינים. וכבר נפסק כי:
‘גם אינטרס עסקי עקיף ומרוחק למדי עשוי להקים עילת פסילה בשל חשש לניגוד עניינים'”.
והדברים יפים כפליים לענייננו, שכן אין מדובר באינטרסים מרוחקים כלל וכלל, אלא באינטרסים המתנגשים באופן חזיתי.
- כל מקרה של ניגוד עניינים, בין אם הוא חל באופן ישיר על ממלא התפקיד הציבורי ובין אם חל על מקורב לו (בענייננו, שני המצבים רלבנטיים), ובין אם הוא ישיר ובין אם עקיף, משמעות מצב דברים זה הנה מניעת המינוי מראש, ולחילופין ביטול המינוי, משכבר בוצע.
לעניין זה ראו, זמיר, עמ’ 577-578:
“ראשית, איש ציבור הנמצא במצב של ניגוד עניינים עלול להיות מושפע מן הניגוד, וכתוצאה הוא עלול לערב שיקולים זרים, הנובעים מן העניין הנוגד, בשיקול הדעת הכרוך במילוי התפקיד הציבורי. שיקולים זרים פוגמים, כידוע, כל החלטה מינהלית. אולם במצב של ניגוד עניינים אין צורך להמתין עד למתן החלטה, ורק אחר כך לטעון כי ההחלטה נגועה בשיקולים זרים, דבר שבדרך כלל קשה להוכיח. במצב כזה אפשר וראוי לפעול בשלב מוקדם יותר: למנוע את עצם המינוי לתפקיד ציבורי או למנוע את מילוי התפקיד, ובכך להקדים תרופה למכה. שנית, אם איש ציבור יהיה רשאי להתמנות לתפקיד ציבורי או למלא את תפקידו במצב של ניגוד עניינים, יהיה בכך כדי לעורר בלב הציבור חשש לפגיעה בתפקוד הראוי כתוצאה מן הניגוד, ואולי אפילו חשש לפגיעה בטוהר המידות. חשש כזה, אפילו הוא קיים רק למראית עין, עלול לפגוע באמון הציבור שהוא חיוני לתפקוד ראוי של השירות הציבורי”.
ובהמשך:
“הפסול של ניגוד עניינים עשוי לחול על כל אדם בשירות הציבורי. הוא חל לא רק על עובדי ציבור, אלא גם על נבחרי ציבור… הוא משתרע על כל הגופים הציבוריים… יש בו כדי למנוע או לבטל מינוי של אדם למשרה ציבורית, בין שהיה ניגוד עניינים אצל הרשות הממנה ובין שקיים או צפוי ניגוד עניינים אצל המתמנה. אם הוא נוצר או מתברר לאחר המינוי, יש בו כדי למנוע בעד איש ציבור שנקלע למצב של ניגוד עניינים למלא את תפקידו במקרה מסוים או בסוג מסוים של מקרים. אם מתברר לאחר המינוי כי הניגוד חריף, שכיח ומתמשך, יש בו אף כדי לחייב את איש הציבור לפרוש מתפקידו באופן מוחלט“.
ועוד בעמ’ 586:
“יש להיאבק בנחישות נגד מקרים של ניגוד עניינים, מראש ובדיעבד. מראש- בדרך כלל ראוי לפסול מינוי או כהונה אם הדבר נדרש כדי למנוע ניגוד עניינים קשה, גם אם הדבר כרוך בנזק מסוים לאינטרס הציבורי“.
(ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
- כן ראו את דבריו של כבוד השופט א’ ריבלין במסגרת בג”ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ראש-הממשלה, פ”ד נז(6) 817, 861:
“לכן תכופות נבחנת שאלת קיומו של ניגוד עניינים מראש, ובהתקיים חשש סביר או אפשרות ממשית לניגוד עניינים התוצאה עשויה להיות פסלות לכהונה – ‘מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע'” (ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
- הנה כי כן, אף בחינת המצב לאור הפסיקה והספרות מלמד, כי אין כל מנוס מלבטל את מינויו של פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הוועדה, ובאופן מיידי.
- נדמה, שאין אף בגישה המבקשת לצמצם את תחולת הכלל בדבר איסור על ניגוד עניינים כדי להושיע את המשיבים ולו כזית, שכן לנוכח חומרת ניגוד העניינים בין תפקידו של פרופ’ ששינסקי לבין יתר ענייניו האישיים, ברי, כי הדבר מחייב אך מסקנה אחת – ביטול מינויו של פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הוועדה.
- הרעיון מאחורי הגישה המבקשת לצמצם את הכלל נובעת מהרצון להימנע מלהרחיק אנשים טובים ומוכשרים מתפקידים אותם הם מתאימים למלא מבלי שקיים חשש לפגיעה בטוהר המידות. [ראו: ע”א 6983/94 פחימה נ’ פרץ, פ”ד נא(5) 829, 835 (להלן: “פרשת פחימה“)].
- לדאבון לב, אין זה המקרה בענייננו אנו.
- בהתאם לאותה גישה, המבקשת לצמצם את תחולתו של הכלל אודות איסור על ניגוד עניינים, משקיים חשש לפגיעה בטוהר המידות, יש לבחון האם “נטרול” הניגוד בתפקידו של פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הוועדה ישפיע על תפקידו זה.
רוצה לומר, יש לבחון האם הגבלת פרופ’ ששינסקי מלדון ולהגיש מסקנות בנושא תמלוגי הגז, ימנעו ממנו את תפקידו כיושב ראש הוועדה.
- לעניין מבחן זה, יופנה בית המשפט הנכבד אל דבריה המלומדים של כבוד נשיאת בית המשפט העליון, כבוד השופטת בייניש, בפרשת פחימה, עמ’ 854:
“נותרה השאלה אם ניתן “לנטרל” את ניגוד העניינים על-מנת שלא לפסול לחלוטין את חברותו של המערער במועצה הדתית. אכן, תוצאת הקביעה כי קיים ניגוד עניינים אינה בהכרח פסלות מכהונה. פתרון זה הינו האמצעי האחרון והקיצוני ביותר ויש לנקוט אותו רק כאשר האינטנסיביות של ניגוד העניינים כה רבה, עד כי לא ניתן להגשים את מטרות הכלל האוסר ניגוד עניינים בדרך אחרת.” (ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
עוד לעניין זה ראו, זמיר, עמ’ 588:
“על כן, מקום שעובד ציבור נקלע למצב של ניגוד עניינים בין שני תפקידים ציבוריים, יש לבחון, בראש ובראשונה, אם אין לאפשר לו להמשיך בשני התפקידים, תוך ‘ניטרול’ הניגוד על-ידי הימנעות מהשתתפות והצבעה בעניין המצוי בתחום הניגוד. רק כאשר ‘ניטרול’ הניגוד הוא גם ‘ניטרול’ פעילות משמעותית בתפקיד, יש מקום לפסול את עובד הציבור מעצם כהונתו הציבורית.” (ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
- לא יהא זה למותר לשוב ולהדגיש, כי המלצותיו של פרופ’ ששינסקי בנושא תעריפי תמלוגי הגז שיוטלו על חברות הגז הטבעי הישראליות הינן חלק ניכר ואינהרנטי מתפקידו כיושב ראש הוועדה.
- בהתאם לכך, “נטרול” אותו חלק אינהרנטי מתפקידו כיושב ראש הוועדה, לאור האינטרסים הנוגדים שהתגלו אך לאחרונה – תפקידו ב’פסגות’ ופעילותה של רעייתו – משמעותו, הלכה למעשה, ריקון תפקידו מתוכן, על כל המשתמע מכך.
- אשר על כן, אין כל מנוס מביטול מינויו של פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הוועדה.
- כל האמור לעיל ממילא מקבל משנה תוקף לאור העובדה, כי לא רק שקיים חשש לניגוד עניינים בתפקידו של פרופ’ ששינסקי כיושב ראש, עובדה שיש בה כשלעצמה כדי להורות על ביטול מינויו, אלא שלאור התגלית האחרונה עולה, כי זה האחרון פועל הלכה למעשה על מנת לממש את האינטרס הנוגד.
- כך, הדבר עולה באופן שאינו משתמע לשני פנים מפנייתו של פרופ’ ששינסקי לפרופ’ מדינה כאמור על מנת שייתן חוות דעת שתצדיק את העלאת תמלוגי הגז שעל חברות הגז הטבעי הישראליות לשלם למדינה.
- משום כך, ולאור כל האמור לעיל, אין לנו אלא לשוב על המסקנה המתבקשת מאליה ולפיה, דין מינויו של פרופ’ ששינסקי להתבטל, ולאלתר.
- חוסר סבירות קיצונית – כלל ידוע ונקוט הוא, שכל רשות מינהלית חייבת להפעיל את שיקול דעתה בסבירות בעת קבלת החלטותיה. ראו לעניין זה ‘המשפט המינהלי’, עמ’ 219:
“הרשות המנהלית נדרשת להפעיל את שיקול דעתה בסבירות. חובה זו היא חובה כללית החלה על הפעלת כל שיקול דעת מינהלי: מראש הממשלה ועד אחרון עובדי המינהל, על החלטה מינהלית בעלת תחולה אינדיווידואלית או בעלת תכולה כללית.” (ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
- אמנם, בהקשרה של סבירות, נתון, כי בתי המשפט לא יתערבו כל אימת שנתקבלה החלטה שהינה בלתי סבירה, אלא אם מדובר בהחלטה העולה לכדי חוסר סבירות קיצונית. לעניין זה ראה את המשפט המינהלי, עמ’ 222-223:
“חוסר הסבירות העולה כדי התערבות בית המשפט זכה לערב- רב של הגדרות: על הסטייה להיות ‘מהותית’, ‘יורדת לשורש העניין’.
יהא אשר יהא שם התואר שבו תכונה הסבירות, רוח הדברים ברורה וגלוי: חוסר סבירות העולה כדי עילה לביקורת שיפוטית אינו חוסר סבירות של מה- בכך. על חוסר סבירות זה להיות קיצוני וברור, ועל הטוען לחוסר סבירות במעשה מנהלי יהא להוכיח זאת”.
(ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
- יחד עם זאת, מתחם הסבירות אינו תמיד זהה בגודלו, שכן לעיתים המצב מצדיק צמצום מתחם הסבירות למתחם צר ביותר, וכל החלטה שנעשתה מחוץ למתחם מצומצם זה, תחשב לבלתי סבירה באופן קיצוני, ולכזאת המצדיקה את התערבותו של בית המשפט הנכבד.
- בעניין זה יופנה בית המשפט הנכבד אל דבריה המלומדים של כבוד השופטת חיות במסגרת בג”ץ 4999/03 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ’ ראש הממשלה (פורסם ב’נבו’), עמ’ 22:
“היקפו של מתחם הסבירות וגדר התפרשותו עשויים להשתנות ממקרה למקרה בהתחשב בסמכות המופעלת ובטיב העניין העומד לדיון, וכדברי השופט זמיר בבג”ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ ממשלת ישראל פ”ד נא (3) 46, בעמ’ 58: ‘ככל שמתחם הסבירות מתרחב הביקורת על הסבירות מצטמצמת’.” (ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
ועוד ראו לעניין זה, המשפט המינהלי, עמ’ 240:
“ראינו אפוא שעילת הסבירות מניחה דבר קיומו של ‘מתחם’ של סבירות. אלא, שמתחם זה אינו אחיד בגודלו. מתחם הסבירות יכול שיהא צר ביותר ויכול שיהא רחב ביותר. בתווך, הוא עשוי להיות בהיקפים שונים” (ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
- אחד מהעניינים המצמצמים כמעט לחלוטין את מתחם הסבירות למתחם צר ביותר הוא במצב בו קיים חשש להחלטה הפוגמת במינהל התקין, כמו בענייננו אנו:
“רביעית, רוחב המתחם משופע ממהות העניין. קיימת הבחנה בין החלטות טכניות באופיין לבין החלטות מהותיות, כגון החלטה המגבילה זכויות אדם או החלטה שעניינה מינהל תקין וטוהר מידות. החלטות העוסקות בזכויות אדם או במינהל תקין מצרות את מתחם הסבירות”
(המשפט המנהלי, עמ’ 243. ההדגשות אינן במקור – הח”מ).
- אין ולא יכול להיות חולק, כי בהותרת פרופ’ ששינסקי בתפקידו כיו”ר הוועדה כיום בשעה שקיים ניגוד אינטרסים חמור ומובהק בין תפקידיו לבין ענייניו האישיים והעסקיים, הרי שמדובר בפגיעה קריטית במינהל התקין.
- משום כך, לדידנו, מצטמצם מתחם הסבירות והופך להיות צר עד לא קיים, וכפועל יוצא מכך ההחלטה על הותרת פרופ’ ששינסקי בתפקידו כיושב ראש הוועדה נופלת בגדר אותן החלטות הלוקות בחוסר סבירות קיצוני ביותר, המחייבת אף היא את התערבותו של בית המשפט הנכבד בביטול המינוי כאמור.
סוף דבר
- ראוי, נכון, מוצדק ומתבקש, כי כבוד בית המשפט יידון בעתירה זו לגופא ויעניק לעותרת סעד בדמות ביטול מינויו של פרופ’ ששינסקי כיושב ראש הועדה הציבורית המייעצת למשרד האוצר בנוגע למדיניות הפיסקאלית של מדינת ישראל בכל הנוגע למרבצי הגז והנפט.
- טיעונים למכביר הובאו בעתירה זו המעניקים גושפנקא חוקית ועובדתית לטענות הנטענות בגדרה, עד כי כל המוסיף גורע.
- על מנת שהדיון בעתירה זו לא ייעשה לאקדמי גרידא, יהא זה אף צודק ונכון ליתן צו ביניים המונע מהוועדה להגיש את מסקנותיה, לרבות מסקנות הביניים שעתידות להיות מוגשות באמצע חודש ספטמבר הקרוב. כמו גם, צו אשר יורה לוועדה, שלא להתכנס עוד, לדון או להפיק מסמך כלשהו מטעמה, וזאת עד למתן הכרעה כוללת וסופית בעתירה דנן.
|
___________________________ |
___________________________ |
|
אלינור דולב, עו”ד |
רונאל פישר, עו”ד |
|
רונאל פישר, נרי ושות’
ב”כ העותרת |
|
ה36116