על“ע 1898/08

בבית המשפט העליון בירושלים

המערער: שמחה ניר, עו“ד

נ ג ד

המשיב: הוועד המחוזי, לשכת עורכי–הדין, תל–אביב

בקשה בטרם קם כב‘ בית המשפט מכסאו

בקשה זו מוגשת לפני תום היום בו ניתן פסק–הדין, ושעה קלה אחרי שנודע למערער (דרך גוגל ולא בדרך של המצאה), ועל פי ההלכה שניתן להגיש בקשות כאלה ביום בו ניתן פסק הדין.

נימוקי הבקשה

1. בפסק הדין נפלו כמה חוסרים אשר גררו טעויות אשר היו נמנעות אלמלא כן.

2. בסע‘ ו‘ לפסק הדין נאמר (ההדגשה לא במקור):

כרקע להכרעה בערעור לעניין הסמכות המקומית נזכיר, כי בפתיחת הדיון בבית הדין המשמעתי בתל אביב העלה המערער טענת חוסר סמכות מקומית, וזו נדחתה (בהחלטה שאינה לפנינו).

דא עקא שההחלטה נמצאת בעמ‘ 18 לפרוטוקול הדיון בביה“ד המחוזי.

כעולה מהפרוטוקול, ב“כ הקובל ביקש להביא ראיות לעניין מחוז הרישום, אבל בית הדין ביקש מהצדדים לצאת, ולאחר מכן קרא את הצדדים חזרה, ונתן החלטה אשר מפנה את הנאשם אל … הליכי ה–change of venue לפי סע‘ 64(ב) לחוק הלשכה, המקביל לסע‘ 78 לחוק בתי המשפט, התשמ“ד-1984.

בעברית של היום קוראים לכך “מחטף“.

ואם לא די בכך, חזר הנאשם והקשה: זה אומר קבעתם שיש סמכות (מקומית, כמובן).

עונה לו חב“ד: קבענו שאנחנו לא מוסמכים לדון בבקשתך, כי סמכות זו נתונה באופן ייחודי למישהו אחר (בעמ‘ 19, ד‘ 12).

ועכשיו רק חסר שעו“ד שמחה ניר היה אומר כדבר הזה, פונה לנשיא ביהמ“ש העליון בבקשה לפי סע‘ 78, בנימוק שלביהמ“ש אליו הוגשה התובענה אין סמכות מקומית … הוא היה נזרק מכל המדרגות – ובצדק!

2. בסע‘ ח‘ לפסה“ד נאמר, “אקסיומטית“:

בכל הנוגע למישור הראשון יש לזכור, כי במועד הגשת הקובלנה היה המערער רשום כחבר לשכת עורכי הדין במחוז תל אביב.

ועם כל הכבוד, הדבר לא הוכח. ב“כ המשיב אמנם ביקש להוכיח זאת, אבל ביה“ד, כאמור, לא נתן לו לעשות כן, ואנחנו לא יודעים אם אכן בוצע רישום כאמור, ומתי, ואם אכן היה רשום כזה – חוקי או בלתי חוקי – גם בעת ש“הוחל בהליכים שלפני הגשת קובלנה“, כאמור בסע‘ 64(א) לחוק הלשכה.

3. עוד נאמר, שם:

שנית, במהות יש משום עזות בהעלאת הטענה; נזכור כי המערער הורשע בכך שנרשם במחוז חיפה שלא כדין. בית הדין המשמעתי המחוזי קבע:

“הננו מקבלים על פי הראיות את עמדת הקבילה, לפיה משרדו ו/או מקום מגוריו של הנאשם התנהל והיה בכפר סבא, ואילו בכפר יהושע החזיק על שמו תיבת דואר בלבד, שאיננה מקנה לנאשם זכות רישום במחוז חיפה” (סעיף 6 להכרעת הדין).

כזכור, המערער עצמו אינו מערער על הכרעה זו – וכיצד יכול הוא לטעון לחוסר סמכות מקומית, שעה שקיימת קביעה שיפוטית חלוטה לפיה הרישום במחוז חיפה (שמאז תוקן) היה שלא כדין? אוסיף, כי גם אילו השיג המערער על הכרעת בית הדין המשמעתי המחוזי בעניין זה, היתה זו השגה על ממצאי עובדה שנקבעו “על פי הראיות” (כלשון בית הדין) ובכגון אלה אין דרכה של ערכאה זו להתערב.

עם כל הכבוד, המערער מערער על חוקיות ביה“ד שנתן אותה, ומעדיך שלא להשחית מלים על “נכונותה“.

ועם כל הכבוד, הראיות שעל סמכן נעשתה הקביעה הזאת נשמעו לאחר ההחלטה התמוהה לפיה אין לביה“ד סמכות לבחון את סמכותו–הוא, ואת טענת חוסר–הסמכות המקומית יש להעלות, כאמור, בהליכי change of venue, (דבר שהוא מנוגד להלכה הפסוקה מלפני בית משפט נכבד זה):

“החובה המוטלת על כל ערכאה שיפוטית הנתקלת בשאלה לגבי סמכותה להכריע בשאלה באופן עצמאי” (בד“מ 3414/00 מעטוף נ‘ מעטוף, פ“ד נה(5) 495, 505; ראו עוד: בג“ץ 8497/00 פייג–פלמן נ‘ פלמן, פ“ד נז(2) 118, 134; בג“ץ 5918/07 פלונית נ‘ בית הדין הרבני הגדול, [פורסם בנבו] מיום 23.6.09, פסקה 15).

אמור מעתה: אם נכונה היתה החלטתו של ביה“ד לפיה אין לו סמכות לבחון את סמכותו–הוא, אזי דינו של הערעור להידחות.

אבל כיוון שהחלטה הזאת לא נכונה, קיימות שתי אטפשרויות:

האחת – שבית הדין המחוזי היה קובע כי אכן אין לו סמכות, ואז ממילא הוא לא היה מוסמך לשמוע את הראיות, לקבוע מימצאים על פיהן, ולהרשיע את המערער;

והשנייה – שבית הדין המחוזי היה קובע כי יש לו סמכות, ואז היה על המערער להחליט איזה סיכון הוא לוקח:

סיכון א‘: להמשיך בדיון, ולהסתכן בקביעה, בערכאת הערעור, לפיה “אמנם/גם אם לביה“ד המחוזי לא הייתה סמכות, הרי שבפועל נשמעו כל טענותיו, והובאו כל ראיותיו, ולא נגרם לו כל עיוות–דין“;

סיכון ב‘: לקום וללכת, ולהסתכן בכך שהוא טועה בהנחת חוסר–הסמכות.

אבל ביה“ד המחוזי התחמק ממילוי חובתו האמורה, ואחר–כך “הרים את עצמו ע“י משיכה בשרוכי נעליו“.

אמור מעתה: כל עוד לא הכריע ביה“ד המחוזי בטענה הטרומית, אין אנו יודעים אם אכן הוא מוסמך, אפילו לכאורה, להמשיך ולשבת בדין, וממילא אנחנו גם לא יודעים מה תקפות יש לאותה ההרשעה.

יתירה מזאת: אותה הרשעה מעידה – לכל היותר – על העבירה שביצע המערער, אבל היא לא “קונסטיטוטיבית” לעניין הרישום עצמו, שאולי שונה, ואולי לא שונה, ואם שונה – מתי שונה.

מעבר לכך, אנחנו גם לא יודעים מה קרה לאחר מכן: גם אם הייתה הצהרה “כוזבת” מצד המערער, ייתכן שבינתיים הפגם נרפא, ועניין הרישום הוסדר “גלאט–כשר“.

על כרחנו אנחנו מגיעים למסקנה כי לענייננו אנחנו לא יודעים מהם התאריכים הרלוואנטי, הן לעניין הרישום והן לעניין ההליכים – בין “בעת הגשת הקובלנה“, בין “אפילו בעת שהחלו ההליכים שלפני הגשת הקובלנה“, ובאותה הרשעה אין ולו רמז קלוש, או אפילו רבע רמז קלוש לגבי המועדים הרלוואנטיים לענייננו כאן.

המינימום ההכרחי הוא, איפוא, להחזיר את התיק לערכאה קמא, על מנת שתשמע ראיות לעניין מחוז הרישום במועד הרלואנטי, ותקבע פוזיטיבית אם היא מוסמכת.

הערה לעניין ההערה של כב‘ השופט א‘ רובינשטיין בעניין ה“עזות” שהוא מייחס למערער: יכול להיות שהוא, המערער טועה בהנחה שחוסר הסמכות כולל גם את הסמכות להמשיך ולהרשיע את הנאשם בלי החלטה תקינה בדבר הסמכות, אז הוא טועה, אבל אם כל טעות היא “עזות” – יהיו שניים או שלושה שופטים בישראל שיצטרכו ללכת הבייתה בגלל ה“עזות” הזאת. ומה אם כב‘ ביהמ“ש העליון קובע דבר ברוב של 8 כנגד 7, כך שברור כי לפחות 7 מהשופטים טעו – למי מהם נייחס את ה“עזות“? האם נצטרך לנהל הליך “קולטראלי” בשאלה מי טעה? ומה נעשה אם בהליך הקולטראלי ישנה אחש משופטי הרוש אתך דעתו?

הערה לעניין שני הסיכונים הנ“ל: כפי שהראה המערער, בפרק ו‘, סע‘ 112 – 113, להודעת הערעור המתוקנת לביה“ד הארצי הראה המערער כיצד הוא נפל למלכודת הכרוכה בסיכון א‘, לעיל: כב‘ ביהמ“ש העליון קבע כי אמנם הקובלנה הוגשה שלא כדין, לגבי אחד מפרטי האישום, אבל כיוון שהוא לא קם והלך, אלא ניהל הגנה מלאה, לא נגרם לו עיוות דין … (על“ע 4045/98; ואם תעלה הטענה כי מערער “מגניב” ראיות חדשות, נא לראות זאת כאסמכתא משפטית בלבד).

אסמכתא נוספת לאותה המלכודת נמצא בהערה שבפסק הדין ע“א 1049/94, דור אנרגיה (1988) בע“מ נ‘ חמדן, פ“ד נ (5) 820, 829), וכדי שלא ליפול שוב לאותה המלכודת, הודיעו המערער וסניגורו כי הם לא מוכנים לקחת את הסיכון הזה פעם נוספת. אסמכתא זו מוזכרת שוב–ושוב גם כ“הכשר” לחריגה מהסמכות הענינית!

והנה, כאשר המערער פועל על פי אותה הפסיקה, ועוזב את הדיון כיוון שביה“דקמא לא נזקק לשאלת סמכות, אומרים לו את ההיפך: “אמנם/גם אם צדקת, ולביה“ד המחוזי לא הייתה סמכות, ואמנם/גם אם צדקת בכך שעזבת את הדיון וההליך התנהל בהיעדרך שלא כדין, גם אז “לא נגרם לך כל עיוות–דין“;

צריך להחליט, אחת–ולתמיד, מהו הדין כאשר לבעל–דין ישנה טענה צודקת בכנגד חוקיות ההליך, והוא לא רוצה לצאת “קרח משני הצדדים“: בערעור דנן הקביעה הזאת הייתה אפשרית והכרחית – אולם כב‘ ביהמ“ש לא עשה כן, והחוסר הזה זועק לשמיים.

האם ייתכן שבית המשפט העליון יחזיק סמוך לחזה שתי הלכות מנוגדות באותה הסוגייה, ותמיד ישלוף ממנה את זו הפועל לרעת הנאשם?

ומה בדבר “אחידות ההלכה“? ומה בדבר “עקביות ההלכה“? ומה בדבר “עשיית הצדק“? ומה בדבר האמון במערכת המשפט, אשר כל כך יקר ללבכם?

4. בסע‘ ט‘ נאמר:

מעבר לצורך אוסיף, כי גם אילו היה ממש בטענה לגבי חוסר סמכות מקומית, לא היה בכך כדי לשנות מהתוצאה האמורה. בניגוד לחוסר סמכות עניינית, חוסר סמכות מקומית נתפס כפגם “טכני“

עם כל הכבוד, הערות–האגב האלה מופיעות בפסיקה תמיד כ“שחקני חיזוק” מיותרים לקביעה שלבית המשפט אכן יש סמכות, אבל לא ראינו מקרה בו נתקבלה טענת חוסר הסמכות המקומית, אבל בית המשפט “מחל” עליה – דבר אשר אומר כי אפשר “לצפצף” על כללי הסמכות המקומית, כאילו הם לא היו ולא נבראו.

יתירה מזאת, “מחילה” על חוסר הסמכות המקומית אפשרית רק כאשר הטוען לה נפל במלכודת, וניהל את ענינו המשפטי לכל אורכו ורוחבו, ואילו במקרה דנן אנחנו נמצאים עדיין בנקודה בה צריך היה ביה“ד המחוזי לשמוע ראיות וטענות בדבר סמכותו–הוא – ולא עשה.

פסק הדין הזה נותן אור ירוק לכל בתי המשפט ובתי הדין: צפצפו על כללי הסמכות המקומית, צפצפו על כללי הסמכות העניינית, צפצפו על החקיקה הראשית ועל חקיקת–המשנה – אנחנו, בית המשפט העליון, נכשיר לכם את זה, אוטומטית!

יצויין כי עניין הסמכות המקומית, לפי חוק הלשכה, הוא לא רק “פורמאליסטי“, אלא גם מהותי, ובאופציה לבחור לעצמו את מחוז הרישום המחוקק העניק לעורך–הדין לבחור מי יהיו חביריו, אשר למשמעתם יסור.

כך, למשל, אם עו“ד ערבי הגר בסביבה ערבית ועובד בסביבה יהודית (או להיפך), מעדיף לרשום את עצמו במחוז בו הסביבה היא “ערבית“: יכול להיות שהוא טועה, יכול להיות שהוא “גזען” ויכול להיות שהוא חושד – ולא בצדק – ביהודים שהם “גזענים“: הכל יכול להיות, אבל זו בדיוק הריבונות שהמחוקק הראשי העניק לו.

6. בסע‘ י‘ לפסה“ד נאמר:

בנסיבות אין צורך להידרש לקביעת בית הדין המשמעתי המחוזי: “אינני יכול להשתחרר מהרושם, שבענין זה [העברת הרישום לחיפה – א“ר] ביקש הנאשם לגרום לכך… כי עבירות המשמעת שיוחסו לו, או שעומדים לייחס לו, תתבררנה בבית הדין במחוז אחר“. מדובר בהתרשמות שלא היתה הכרחית לצורך ההרשעה, אך אין ספק שבשינוי רישום על מנת לשנות את מקום בירורה של קובלנה צפויה (לשון אחר forum shopping), אין משום תום לב – וככל שאכן מדובר בשינוי רישום לאחר שכבר “הוחל בהליכים שלפני הגשת קובלנה“, הנה לפי סעיף 64(א) סיפא הסמכות מסורה, מעיקרא ועל כן גם בהמשך, לבית הדין בתל אביב. האמור, מכל מקום, לא נדרש להכרעה, נוכח דברינו מעלה.

עם כל הכבוד, איכן בדיוק נטען, או הוכח, שהיה כאן “שינוי רישום לאחר שכבר ‘הוחל בהליכים שלפני הגשת קובלנה‘”?

עם כל הכבוד, איכן בדיוק נטען, או הוכח, שהיה כאן “שינוי רישום על מנת לשנות את מקום בירורה של קובלנה צפוייה“, ולא שינוי רישום משיקולים עסקיים–כלכליים–גרידא?

עם כל הכבוד, האם פירושו–של–דבר הוא שעורך–דין אשר אין כנגדו שום תלונה חדשה, כבול לעולמים לאותו המחוז בו שונאים אותו ורואים בו “בושה למקצוע“, ואין הוא ראשי לבור לעצמו מחוז חדש, בין משיקולים עסקיים, בין משום חוסר–האמון שיש לו במוסדות האתיקה של אותו המחוז?

עם כל הכבוד, אם נלך לפי הדברים האלה, גם אם עורך–הדין יחליף בתום–לב הן את מקום עבודתו והן את מקום מגוריו, גם אז נייחס לו חוסר תום–לב, בין ממשי, בין “קונסטרוקטיבי?!

ועם כל הכבוד, אם “אין צורך להידרש” לדבר הזה – לשם מה “ללכלך” על בני–אדם בהערות שאין הוא יכול לערער עליהן, ולא להעמידן לדיון נוסף?!

אכן, הערת–האגם הזאת מסוייגת לא רק ב“אין צורך להידרש“, אלא גם ב“ככל שאכן מדובר“, וכו‘, אולם לא רק שהקורא המצוי לא שם לב ל“דקויות” האלה, אלא שמטבעם של דברים – תופעה אשר בפולקלור המשפטי הוגדרה כ“שיטת הזרעים” – בכל הליך עתידי הם ישמשו בסיס “תקדימי” להלכות שכבר אינן בגדר “הערות אגב“, ואין מושיע.

הערת–האגב הזאת דינה למחיקה – ולאלתר – כי בחסות ה“אין צורך להידרש” נדרשים גם נדרשים, ונותנים מינוף לא–ראוי להערת–אגב מכפישה שמקומה לא הכירנה גם בערכאה ש“המציאה” אותה.

7. הערה, למעלה מהדרוש, לתהיית ה“הפלא ופלא” של כב‘ השופט רובינשטיין, על כך שהמערער ייפה את כוחו של סניגורו “לייצגו רק בערעור שהגיש, ולא – הפלא ופלא – כמשיב בערעור הועד המחוזי“: הנחת–העבודה של הח“מ הייתה שאם בית משפט נכבד זה ידחה את הטענה הכי חזקה שיש למערער, ויכשיר את החלטה השערורייתית לפיה טענת חוסר סמכות מקומית יש לטעון בהליכי CHANGE OF VENUE, ולא בפני הטריבונל עצמו – אזי כל הטענות האחרות תידחינה גם כן, ולכן אין לח“מ שום טעם להתבזות ולטעון טענות של “השורה השנייה“.

   כן, המהלך הזה משקף חוסר–אמון בבית המשפט, אבל אם תצאו ממגדל–השן שלכם, ותעיינו בסקרים – שאיש לא חולק על מקצועיותם, מהימנותם ותקפותם – תיווכחו לדעת כי אבדן האמון במערכת המשפט הוא נחלת הציבור כולו, ולא רק נחלתו של המערער בלבד.

   למעשה אתם כבר יודעים את זה, כי כיום אתם כבר לא מכחישים את אבדנו של אמון הציבור בכם, אלא רק “מסבירים” אותו.

   כן, אתם יכולים להמשיך ולהאשים את הציבור, לטעון שהוא “לא קורא את פסקי הדין שלכם“, שהוא “לא מבין את מלאכת השפיטה” וכו‘ …

   אבל, מה לעשות, את הציבור הזה אתם לו יכולים להחליף, וגם את עו“ד שמחה ניר אתם לא יכולים להחליף, ו“אמון” הוא עניין–שברגש, כמו אהבה, למשל, ומי שמאבד את אמון הזולת, כמו מי שמאבד את אהבת הזולת, צריך לבדוקאת עצמו, ולא להאשית את הזולת.

   ובמקרה הזה, בבקשה הזאת, עדיין יש לכם הזדמנות להראות מידה מסויימת, ולו זעירה ו“נקודתית” כי טועה מי שמאבד את אמונו בכם.

   לא, “אמון הציבור” אין פירושו שאתם צריכים לפזול אל הציבור ו“לספק לו את הסחורה“. אמון הציבור מחייב אתכם להתייחס לטענות בעלי הדין גם אם הן לא מקובלות עליכם, ולא לטאטאן אל מתחת לשטיח (ראו, למשל, רע“א 478/88, עו“ד דוד בקר ואח‘ נ‘ רונית שטרן ואח‘ . פ“ד מב(3), 679).

   אמון הציבור אין פירושו אמונו של הצד הזוכה במשפט (לו תמיד יהיה אמון בשופט, עד שגם הוא ייפול) או של מי שמעולם לא ראה בית משפט מבפנים.

   אמון הציבור פירושו, בראש ובראשונה, אמונו של הצד המפסיד, שיבוא ויאמר אמנם בית המשפט טעה, לטעמי, אבל נחה דעתי שהוא עשה את מלאכתו בנאמנות, בחריצות – וביושר. עד שלא תפנימו את זה, אתם תצטרכו להיות מלווים באבטחה כבדה, כל ימי שני חייכם: רמזתי לכם על כך עוד בשנת 2000, תחת הכותרת אהרן ברק לא מלאך ולא מפלצת, אבל אתם לא אביתם שמוע, וקיבלתם את זה בפנים, בשנת 2004, ומאז אתם ממשיכים לחטוף, ועדיין לא מפנימים, ומאשים את הציבור, ולא את עצמכם.

   לא, אני לא מאיים בפעולות פיזיות. אני רק מסתכל אל הציבור, ומנחש מה הוא עשוי לעשות כאשר כבר אין לו מה להפסיד.

8. ועוד הערה: כבוד השופט רובינשטיין, אתה מאחל לי “עד מאה ועשרים” – לשם מה? כדי שתוכלו להמשיך ולרדוף אותי?! אז יש לי הפתעות בשבילך: הסתדרתי 71 שנים בלי ה“איחולים” שלך, ואסתדר בלעדיהם גם ב-71 השנים הבאות.

   אבל ישנו דבר אחר, שאולי ידבר אל הלב היהודי–דתי שלך: ישנם אנשים חלשי–אופי, בעלי “גולגולת נפשית דקה“, אשר נואשו מהציפייה לצדק במערכת המשפט, עד כדי כך שהם שמים קץ לחייהם. נכון, היו להם צרות גם לפני כן, ויש להם “פרה–דיספוזיציה אבדנית“, וכו‘, אבל את הקש האחרון, זה אשר מקריס את גולגולתם הדקה, אתם מפילים עליהם, והשאלה היא איך אתם ישנים בלילה עם זה, ובמיוחד איך אתה, כיהודי דתי, ישן בלילה עם זה?

9. מבוקש, איפוא, לתקן את פסק–הדין כאמור, על מנת להסיר מעל מערכת המשפט את קלון ההחלטה אשר את קלון ההחלטה אשר בעמ‘ 18 לפרוטוקול הדיון בביה“ד המחוזי, ולהחזיר את התיק לאותה הערכאה, על מנת שתשמע ראיות לעניין מחוז הרישום במועד הרלוואנטי.

   יותר מזה אנחנו לא צריכים!

שמחה ניר, עו“ד

המערער

____________

הדרישה מהשופטים לפסול את עצמם וללכת הבייתה – כאן;

למי שלא מספיקה ההפנייה למקור, והוא עדיין סבור כי השופטים סתם “טעו“, ולא שיקרו במצח נחושה – הרקע לדברים כאן;

איך השתן עלה להם לראש – כאן;