ביהמ”ש העליון – בית משפט לא רלוואנטי, או: זה “אקטיביזם”, זה?

פורסם לראשונה בחודש פברואר 2002

א

 

ביום 20.2.2002 נתן ביהמ”ש העליון שני פסקי דין אשר דובר בהם רבות.

 

שני פסקי הדין ניתנו על ידי הרכבים בני 11 שופטים כל אחד (כנראה זהים, לא בדקנו). הרכב כזה הוא כמעט הרחב ביותר האפשרי (13) בבית המשפט העליון.

 

פסק הדין האחד ניתן בסוגיית הרישום של יהודים רפורמיים וקונסרבטיביים במירשם האוכלוסין.

 

פסה”ד השני דן בפרשת הפטור מגיוס לצה”ל, הניתן לתלמידי ישיבה אשר “תורתם אומנותם”.

 

בפסה”ד הראשון קבע בית המשפט העליון כי פקידי מירשם האוכלוסין חייבים לרשום כיהודים גם יהודים רפורמיים וקונסרבטיביים, וכי שאלת ההשתייכות לזרם הדתי אשר ביהדות אינה מעניינם של הפקידים.

 

בפסה”ד השני החליט בית המשפט העליון … שלא להחליט.

 

חה”כ יוסי שריד, מלא מר”ץ, רווה הרבה נחת – איך לא – מפסה”ד הראשון, ומעט מאוד (וזו לשון המעטה) נחת מפסה”ד השני, אבל בראיונות לתקשורת הוא אמר כי הוא “מכבד את פסיקתו של בית המשפט, גם אם היא נוחה לנו, ועוד יותר – אם היא לא נוחה לנו”.

 

אני לא מקנא ביוסי שריד בעניין הזה, משום שלא הייתה לו כל ברירה.

 

זה לא נראה טוב, ולא נשמע טוב, שהכבוד לבית המשפט ופסיקתו הם פונקציה של התוצאה אליה הוא הגיע: אם תפסוק לפי טעמי, אני אכבד אותך ואת פסיקתך, אבל אם לא תספק לי את הסחורה – זה כבר סיפור אחר …

 

אבל לי, כמשקיף מן הצד אשר לא נוטל חלק בויכוח הפוליטי, יש טענות נגד פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין הפטור מגיוס הניתן לתלמידי הישיבות, והטענה שלי היא שהוא חייב היה להכריע על פי הדין הקיים, ולא לגלגל את הכדור שוב-ושוב לפתחה של הכנסת, אשר לא חייבת לו שום דבר, וגם אי אפשר להכריח אותה לחוקק חוקים (נניח שהכנסת היא גוף אשר יכול “לרצות”, ונניח שהיא דווקא מאוד רוצה לחוקק, אבל לא מצליחה לגייס רוב לשום גירסה של חוק: האם יכול הבג”ץ לכפות עליה לגייס רוב? האם יכול הוא לחוקק במקומה?).

 

ב

 

סוגיית הפטור לתלמידי הישיבות מעסיקה את הציבור מאז פרוץ המדינה.

 

מקור הפטור הוא בעסקאות פוליטיות-קואליציוניות בין דוד בן-גוריון, כשר הביטחון, לבין הסיעות החרדיות, אשר לתמיכתן הפרלמנטארית הוא היה זקוק, וכבר אמרנו שכלל לא בטוח אם הוא התייעץ עם ראש הממשלה, כאשר הוא הוליד את הפטור הזה.

 

הבסיס האידיאולוגי לפטור, אם הבינותיו אל-נכון, הוא שהעם היהודי שרד במשך אלפי שנים לא בזכות הפועל היהודי קשה-היום, ולא בזכות החייל העברי אמיץ-הלב, אלא בזכותם של לומדי התורה, אשר מהרגין עצמם באוהלה של תורה, יומם וליל, בשמש הקופחת או ברוח הסערה (ואם אני מציג כאן את הדברים בצורה צינית, במידה מסויימת, זה לא כדי לרמוז על דיעה פוליטית, אלא משום שאני, כמו העקרב הידוע, וכמו יצחק רבין בן ה-54, “לא יכול להשתנות, ולא רוצה להשתנות”).

 

ג

 

השאלה המשפטית בסוגייה הזאת היא אם ההסדר הזה הוא חוקי, כאשר מדובר בפטור “מינהלי” הנקבע ע”י שר הבטחון, ואם הוא “חוקתי”, כאשר מדובר בהסדר המעוגן בחוק של הכנסת, ולפי מה שקרוי “המהפכה החוקתית” של אהרן ברק, רשאי בית המשפט לבחון אם חוק של הכנסת עומר במבחן חוקי-היסוד שלה, כגון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

 

ד

 

הסוגיה הזאת הועלתה לא פעם בפני הבג”ץ, לפחות משנת 1970, ואת ההיסטוריה של הפרשה ניתן לתמצת בערך כך (ואל תתפסו אותי בחוסר דיוק בפרטים, כי זה לא חשוב):

 

בהתחלה היה הבג”ץ אומר לעותר: אין לך זכות עמידה, כי לא הוכחת שהפטור הניתן לתלמידי הישיבות “מתגלגל” אליך, ומוסיף כהוא-זה לימי המילואים שלך.

 

אחרי כן, כאשר ריכך הבג”ץ את מדיניותו בעניין זכות העמידה, הוא השיב לעותרים: אמנם יש לכם זכות עמידה, אבל הנושא הוא פוליטי, ולכן הוא בלתי שפיט.

 

אחרי כן אמר הבג”ץ נכון, יש לכם זכות עמידה, ונכון הנושא הוא גם שפיט, אבל כיוון שהנושא הוא בסמכותו של שר הביטחון, וכיוון שמדובר בכמויות לא-מסחריות, והבעייה לא הגיעה לממדים מפלצתיים, הסדר הפטור אינו “בלתי סביר במידה קיצונית” המצדיקה או מחייבת את התערבותו של הבג”ץ.

 

לאור האופציה ה”עתידית” הזאת באו, בשנת 1997 ו-1998, חה”כ אמנון רובינשטיין ואחרים, ועתרו לבג”ץ בטענה שממדי הפטור אכן עברו את גבול הסביר, ואכן בסוף שנת 1998 פסק הבג”ץ כי ההסדר שמכוחו מורה שר הביטחון לדחות את מועדי שירותם הצבאי של תלמידי ישיבות ש”תורתם אומנותם”, אינו כדין, וכי הסמכות לקבוע הסדר בנושא זה נתונה בידי הכנסת.

 

יחד עם זאת, ומתוך שסבר כי “אין אפשרות מעשית לשנות את המצב הקיים בעניין זה, זמן רב כל כך, מהיום למחר”, החליט הבג”ץ להשעות את תוצאות הכרעתו למשך שנים-עשר חודשים מיום מתן פסק הדין, וזאת כדי “לאפשר לשר הביטחון או לכנסת לקיים דיון ענייני ומסודר בסוגיה זו, על כל השלכותיה”; וכן – אם אמנם יוחלט על שינוי המצב הקיים – לאפשר לרשויות הנוגעות בדבר “להכין את המסגרות הנדרשות לכך”.

 

ה

 

ה”השעייה” של תוצאות פסה”ד הינה תמוהה בפני עצמה. כל קביעה בדבר חוקיות פעולה שלטונית כרוכה, מעצם טיבה וטבעה, בפרשנותו של הדין, וכל פרשנות של הדין פועלת “רטרואקטיבית” ליום תחילתו של הדין, כי לא ייתכן שהדין ישנה את משמעותו ככה-סתם. יכול, אמנם, להיות שינוי בפרשנותו של בית המשפט לאותו הדין, אבל גם הפרשנות הזאת חלה על החוק מיום תחילתו, וממילא היא “רומסת” את הפרשנות הקודמת, כשם שכל הלכה פסוקה מבטלת הלכה פסוקה קודמת, אשר אינה עולה בקנה אחד אתה.

 

לפיכך אם הבג”ץ אומר שהסדרי הפטור מגיוס אינם חוקיים, משמעות הדבר היא שהם מעולם לא היו חוקיים (אלא אם כן היה פעם דין אחר, חוק אחר, אשר לפיו ההסדר הזה היא חוקי – אבל דין כזה לא היה מעולם). בוודאי שאין כל הגיון בכך שהבג”ץ יוכל לומר שההסדר הזה “יהיה בלתי חוקי בעוד שנה”, כי זה אבסורד מאין כמותו.

 

גם ההסבר לפיו השעיית תוצאתו של פסק הדין היא משום ש”אין אפשרות מעשית לשנות את המצב הקיים בעניין זה, זמן רב כל כך, מהיום למחר” אינה מחזיקה מים, משום שאם יש לשלטונות קושי להתארגן, יתכבדו ויעלו זאת בפני בית המשפט, אם וכאשר יידרשו ליתן את הדין לפי פקודת בזיון בית המשפט.

 

והוא הדין גם בהסבר לפיו ההשעייה נועדה כדי “לאפשר לשר הביטחון או לכנסת לקיים דיון ענייני ומסודר בסוגיה זו, על כל השלכותיה”: שר הביטחון והכנסת יכולים לקיים “דיון ענייני ומסודר” מתי שהם רוצים, ואינם זקוקים לחסדי בית המשפט לשם כך.

 

ו

 

מה”השעייה” התמוהה הזאת עולה החשש כי שופטי הבג”ץ ביקשו להיות “נחמדים לכל העולם”: גם לענות על ציפיותיו של הרוב החילוני, אשר בניו נהרגים על שלום המולדת, לבין הרצון שלא “להתלכלך בפוליטיקה”.

 

על ההשעייה הזאת נוספו עוד שלוש השעיות, לבקשת שר הביטחון, אבל בהשעייה השלישית, בבחינת איתות-לבאות, ניתנו לשלטונות רק שלושה חדשי השעייה, במקום הארבעה אשר נתבקשו, וכאשר נתבקשה ההשעייה הרביעית פקעה סבלנותו של בית המשפט העליון, והוא סירב לתת את ההשעייה המבוקשת, אם כי ברוב דיעות, ולא פה-אחד.

 

ז

 

בין-לבין קיבלה הכנסת חוק זמני, אשר הוחלף בחוק זמני אחר, ואשר שניהם נועדו “להנציח זמנית” את המצב הקיים מאז פרוץ המדינה: מי שתורתו אומנותו, שירותו הצבאי נדחה עד לימות המשיח, וכיוון שפעמי-משיח אינם נראים באופק הקרוב, דהיינו בטווח של שבועות מספר, סביר מאוד להניח שרוב בחורי הישיבות אשר שירותם “נדחה” כבר לא יהיו בגיל הגיוס עם בוא משיח צדקנו.

 

למעשה כמעט ודאי הוא שעם בוא מ”צ הנ”ל בכלל כבר לא יהא צורך בשירות צבאי, ומי שזכה – זכה, אבל זו כבר אופרה אחרת.

 

כמובן שגם על החוק הזמני הזה קמו עוררין, והעתירות האחרונות (של עו”ד יהודה רסלר ואחרים) מופנות כנגד החוק הזמני, שגם הוא אינו חוקתי, לטענתם.

 

אכן, סוגיה חשובה ביותר, ועל כן נשיא ביהמ”ש העליון, אהרן ברק, קבע כי היא תידון בהרכב של 11 שופטים, בראשותו-הוא.

 

הרכב זה היה אחד ההרכבים הרחבים אשר דנו אי-פעם בתיק כלשהו בבית המשפט העליון (ההרכב הרחב ביותר האפשרי הוא 13 שופטים, אבל לא זכור לי אם בפועל אכן היה הרכב כזה), והדבר מעיד על החשיבות הרבה אשר נשיא ביהמ”ש העליון ייחס לנושא.

 

ח

 

והנה הימים חולפים, שנה עוברת, הצדדים טוענים זה בכה וזה בכה, כל אחד כיד הטיעון הטובה עליו, וסביר להניח שאף אחד מהטוענים לא השאיר אבן על אבן.

 

ומה עושה ההרכב הרחב הזה, בראשות הנשיא בכבודו ובעצמו?

 

מחליט שבגלל הזמניות של החוק הוא לא מוצא מקום לדון ב”חוקתיות” שלו… ודוחה את העתירות, כשהוא מסתמך על פסיקה קודמת של בית המשפט העליון.

 

והשאלה הראשונה היא אם, כאשר ביהמ”ש העליון נאבק בסחבת, ולא תמיד יכול לה, באמת היה חיוני לקבוע הרכב כה רחב, רק כדי שזה יחליט, בהסתמך על פסיקה קיימת, שמן הראוי לא להחליט.

 

הלכה שנפסקה ע”י ביהמ”ש העליון, למי שלא יודע, מחייבת רק את בתיהמ”ש הנמוכים, אבל לא את ביהמ”ש העליון עצמו, ולעניין זה אין נפקא מינה כמה שופטים ישבו בהרכב אשר פסק את ההלכה, וכמה שופטים יושבים בהרכב אשר נדרש להתייחס להלכה הפסוקה. ממילא ברור כי גם הרכב של 3 שופטים אינו כבול להלכה שנפסקה ע”י 13 שופטים, אם כי לרוב ביהמ”ש העליון אינו שש להפוך על פניהן הלכות קיימות, וזאת לפחות כתירוץ שלא להפעיל יותר מדי את התאים האפורים.

 

כשקובעים את ההרכב הרחב ביותר, או הכמעט רחב ביותר, של בית המשפט העליון, זה גם כדי שיהיה אפשר לבחון מחדש כל הלכה קיימת, אבל כשרוצים מאוד לא להפעיל יותר מדי את התאים האפורים, למי זה אכפת.

 

ט

 

ממש לא נראית לי הקביעה שזמניותו של חוק היא עילה שלא לבחון את חוקיותו. מחר יידרש הבג”ץ לשאלה אם חקיקת-משנה מסויימת היא חוקית, וגם אז, לפי העיקרון הזה, הוא יגיד “זה לא בשבילנו”.

 

אבל כאשר נדונה סוגייה מסויימת בבג”ץ, היא נדונה לפי המצב המשפטי בעת הגשתה של העתירה (ואפילו אם המצב המשפטי משתנה, והופך את העתירה ללא-אקטואלית, עדיין יש לדון לבחון את המצב המשפטי ה”היסטורי” הזה, לפחות לצורך פסיקת-ההוצאות).

 

צריך להביא בחשבון שאם אכן צודקים העותרים, והחוק הזמני הזה אכן מפלה בין דם לדם, הבג”ץ צריך לדון בו, אפילו אם מדובר בחוק זמני ליום אחד, שהרי מי לידינו יתקע שהכנסת, בחוסר יכולתה להכריע, לא תמשיך, ותחוקק עוד חוק זמני, ועוד חוק זמני, עד דור עשירי, עד עולם?

 

י

 

אם היה הבג”ץ דן בשאלת חוקיותו של ההסדר שבחוק הזמני, וקובע שההסדר הזה חוקי הוא, בין אם הוא הסדר זמני, בין אם הוא הסדר-של-קבע, אני מניח שלא הייתי נוגע בו (אלא אם, למשל, הוא היה מתעלם מטענות מסויימות של העותרים), משום שאני, כעקרון, מכבד פסיקה, גם אם היא אינה לרוחי – בתנאי שהיא מתייחסת לכל הטענות – ולא רק למה שנוח להם לשופטים להתייחס אליו.

 

אבל כאשר בית משפט מסרב לדון במה שמניחים לפניו, הוא הופך את עצמו לבלתי-רלוואנטי.

 

והרי אנחנו מכירים היטב את הנושא הזה, ואת כיפופי-הידיים של הבג”ץ, כאשר הוא לא רוצה לדון במשהו, בין משום עצלנות לפסוק במקרה מסויים זה או אחר, בין משום החשש מפני הצפתו בעתירות, בין משום החשש שפסיקתו לא תהיה מקובלת על חלק זה או אחר של הציבור – דברים של יום-ביומו בבג”ץ, אשר שיעור הצווים המוחלטים שהוא מוציא שואף לאפס.

 

אבל בשביל זה הם הלכו להיות שופטים: לעבוד קשה, וגם להסתכן באי-פופולריות, שהרי, לשיטתו של נשיא ביהמ”ש העליון, אהרון ברק, בית המשפט – ובמיוחד ביהמ”ש העליון – אינו נבחר ע”י הציבור, אינו מייצג את הציבור, אלא פועל לפי מצפונו בלבד.

 

ואם הבריחה מהכרעות שיפוטיות הינה “לפי המצפון” – לא ידעתי מצפון מהו.

 

יא

 

אי-הרלוואנטיות של בית המשפט העליון אינה נגמרת בבג”ץ.

 

ראו, למשל, את קפיצת-היד המוצהרת שלו במתן רשות ערעור על פסקי דין של בתיהמ”ש המחוזיים, כשהם יושבים כערכאת-ערעור על פסיקתם של בתי משפט השלום.

 

לפי החוק, כידוע, פסקי דין של ערכאה ראשונה ניתנים לערעור בזכות, אבל אם רוצים לערער לביהמ”ש העליון על פסק דינה של ערכאת-הערעור הראשונה, צריך לבקש רשות ערעור.

 

אבל עד שבית המשפט העליון נותן רשות כזאת, יכולות לצמוח לך שערות על כפות הידיים, והערכאות דלמטה (בימ”ש השלום וביהמ”ש המחוזי) חוגגות, ולדעתי גם מנצלות את זה לרעה.

 

טלו, למשל, את עניין השפיטה על פי תחושות-הבטן: מערכת המשפט טוענת השכם-והערב, שהשופטים אצלנו הם “מקצועיים”, ואינם ניזונים אלא מחומר-ראיות, אבל כאשר מביאים לביהמ”ש העליון, פעם-אחר-פעם, דוגמאות למכביר לשפיטה כזאת, הוא לא רואה בזה עניין מספיק חשוב כדי לדון בו.

 

ועניין לא פחות חשוב, ולא פחות כאוב: משפט התעבורה במדינת ישראל. החצר האחורית של מערכת המשפט. בתי משפט אשר צדקם לא נראה, ולעתים גם לא נעשה. שהיום ברור לכל כי ההליכים בהם אינם תקינים, ושבמצבם הנוכחי ספק אם הם צריכים להיקרא בתי משפט.

 

גם כאן בית המשפט העליון לא רוצה להיכנס, משום שהנושא הזה לא מעניין אותו כלל.

 

או, למשל, סאגת פסלות השופטים. כאשר שופט מסרב לפסול את עצמו, או גם כשהוא פוסל את עצמו, ודעתו של בעל-דין אינה נוחה מההחלטה, הוא מערער עליה היישר לביהמ”ש העליון, אשר יכול לדון בערעור בפני דן יחיד, או בפני הרכב. בפועל לעולם, או כמעט לעולם, דן בערעורים אלה הנשיא בכבודו ובעצמו.

 

אבל הערעורים האלה מזמן כבר אינם נחשבים למשהו רציני. מקובל, גם כאשר המשחק “מכור”, שהשופט הדן בערעור מבקש את תגובת המשיב לפני שהוא נותן את פסק-הדין, לפחות לשם מראית-העין, אבל בערעורים האלה כבר לא רואים אפילו את ה”הצגה” הזאת, והם נדחים אפילו בלי צורך ל”הצגה” של מראית-עין זו. הנשיא שומע אותך, ודוחה את ערעורך כדבר-שבשיגרה.

 

והגיעו דברים לידי כך שאם, אחת לשנות אלף, ערעור כזה אכן מתקבל, לא שוכחים העיתונים לציין, במסגרת הדיווח, שזהו “מקרה נדיר”.

 

כל ההליך הזה, של ערעור בעניין פסלות שופטים – אשר מוגש לא מתוך ציפיה לתוצאות אלא רק כדי להיות “שלם עם המצפון” – גם הוא כבר מזמן היה ללא-רלוואנטי, משום שבית המשפט העליון לא מוכן לדון בעניינים האלה ברצינות הראוייה להם.

 

ובית משפט אשר אינו מוכן לדון בעניינים המונחים לפניו ברצינות הראוייה הוא בלתי רלוואנטי, לפחות לגבי אותם העניינים.

 

יב

 

אבל כאשר בית המשפט העליון נעשה בלתי רלוואנטי לחלק מהעניינים – אך טבעי הוא שאי-הרלוואנטיות תחלחל גם לתחומים אחרים, ושרק שאלה של זמן היא עד שהוא יהיה לבלתי-רלוואנטי לכל דבר ועניין.

 

ואך טבעי הוא שגם בתי המשפט הנמוכים יותר יאמצו את ה”שיטה”, ויפסיקו להיות רלוואנטיים, בין לעניינים מסויימים, בין בכלל.

 

וכך, בהדרגה, מערכת המשפט תהפוך לקטר הגורר את עצמו בלבד, ולא מביא שום דבר – לשום מקום.

 

יג

 

מייחסים לאהרן ברק “אקטיביזם” שיפוטי, ואני שואל איכן האקטיביזם, כאשר ביהמ”ש העליון אותו הוא מנהיג (או אמור להנהיג) מתערב פחות ופחות בדברים שהוא אמור – וצריך – להתערב.

 

מייחסים לאהרן ברק גם “מהפכה חוקתית”, אבל איכן המהפכה, אם ברק עצמו, בתגובה למאשימיו, מתגונן בטענה שעד היום הם ביטלו רק שני חוקים של הכנסת.

 

נכון, הבג”ץ הרחיב מאוד את זכות העמידה, ומאפשר היום לעתור נגד השלטונות לכל מי שאכפת לו, גם אם הוא לא נפגע באופן אישי.

 

אז מה. פותחים לך שער רחב, נותנים לך להיכנס לבניין, אבל בתוך הבניין זורקים אותך מכל המדרגות, עד למרתף.

 

ומה זה נותן לנו, הציבור הרחב? לא כלום. זה דווקא מלמד את הרשויות שכדאי להן להתעמר באזרח, משום שהסיכוי שהבג”ץ יתערב להם בעבודה שואף לאפס. משום שבית המשפט העליון הופך עצמו ליותר ויותר בלתי-רלוואנטי.

 

______________

 

ראו גם:

 

לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה”סמולנות”!

 

על החוק שמכין שר המשפטים, דניאל פרידמן, לביטול סמכותו של ביהמ”ש לבטל חוקי הכנסת