עבירת בנייה כעבירה פלילית

מאת: ד”ר אברהם בן-עזרא

 

עבירת בנייה יכולה להתבצע בשני מישורים:

 

א. ביצוע עבודה בפועל, בין ללא היתר כלל ובין בניגוד להיתר.

ב. שימוש במבנה בניגוד לייעודו, או שימוש כלשהו במבנה שנבנה ללא היתר בנייה.

 

ראה בעניין זה את סעיף 145 (א) לחוק התכנון והבנייה תשכ”ה – 1965, [להלן גם: “החוק”], הקובע לאמור:

 

“לא יעשה אדם אחד מאלה ולא יתחיל לעשותו, אלא לאחר שנתנה לו הוועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית, לפי העניין, היתר לכך ולא יעשה אותו אלא    בהתאם לתנאי ההיתר: …..

 

            (1) …….

            (2) …….

(3)כל עבודה אחרת בקרקע ובבניין וכל שימוש בהם שנקבעו בתקנות כעבודה או כשימוש הטעונים היתר כדי להבטיח ביצוע כל תוכנית”.

 

לפי פרק י’ לחוק, עבירות בנייה הן עבירות פליליות הגוררות עונשי קנסות ומאסרים כמפורט שם; יש להתייחס לעבירת בנייה כעבירה פלילית לכל דבר ועניין, וזאת, גם בהקשר של רמת ההוכחה הנדרשת על מנת להוכיח את קיומה של העבירה.

 

לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ”ב – 1982, יש לבית המשפט סמכות להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפיו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן. לפיכך, אי דיוק בכתב האישום לגבי פרטי האשמה לא תמיד יועיל לנאשם, ויש ובית המשפט ירשיע את עבריין הבנייה לפי ראיות שהצטברו והוכחו בתיק גם כאשר לא נכללו במפורש בכתב האישום.

 

מצד שני, תידרש הוכחת קיומה של העבירה הפלילית וגילויה בפני בית המשפט ע”י עובדות שיוכחו בפניו, להבדיל מהערכות, השערות, סברות, הנחות.

 

רמת ההוכחה הנדרשת במקרה של עבירת בנייה היא רמת הוכחה כנדרש במקרה של עבירה פלילית. ראה בעניין זה את פסק דינה של השופטת א’ חיות, בית המשפט העליון רע”פ 252/04 רון שדות ופודי שיווק [1997] בע”מ נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה לודים, מיום כ’ סיוון תשס”ד [9 ליוני 2004] כדלקמן:

 

“בית המשפט המחוזי [כבוד השופטים: ד’ ברלינר, ז’ המר, י’ שיצר], קיבל את טענת   המבקשים לגבי אי הגשתן של תוכניות המתאר, וקבע כי משאלה לא הוגשו לא יכול היה בית משפט השלום לקבוע שהשימוש שנעשה במקרקעין מהווה חריגה מהן. בית המשפט המחוזי אף קיבל את טענת המבקשים כי השימוש לצורכי משרדים שיוחס להם לא הוכח במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי”.

           

במאמר מוסגר יובהר כי במקרה של זיכוי בדין פלילי, אין הזיכוי מהווה הוכחה לכך שלא נעברה עבירה אלא רק שלא הוכח כי העבירה נעברה. אפשר שהוועדה המקומית לתכנון ולבנייה משוכנעת ומשכנעת כי המבנה הוקם ללא היתר, אולם אין לה ראיות פוזיטיביות נגד הנאשם, שיוצא במקרה כזה זכאי בדין, מבלי להסיק כי יש היתר למבנה בו מדובר.

 

בתחום התכנון והבנייה יש מבנים הקיימים על תילם ועומדים על עומדם ללא הפרעה עשרות שנים, כך שכבר חלה התיישנות לגבי הבנייה ללא היתר, ככל שעולה החשד שמדובר בבנייה ללא היתר. במצב זה, המדינה צריכה להוכיח עבירת בנייה [בניית ללא היתר או בניגוד להיתר], ועולה השאלה, לו היו בידיה ההוכחות הנדרשות, מדוע נמנעה מלהגיש כתב תביעה במשך שנים רבות? שמא לא מדובר כלל בביצוע בנייה ללא היתר, ויתירה מכך, שמא מדובר בבנייה שהיא חוקית? כשמגיעים לרמה כזו של בדיקה ושאלה, נטל ההוכחה עדיין לא עובר אל הנאשם, אלא נותר על המדינה, שצריכה להוכיח כי נעברה עבירה, וצריכה להסביר הסבר המניח את הדעת מדוע נאלמה דום ונמנעה מפעולה עונשית זמן כה רב, – ואולי שאלה נוספת, מדוע נגבו במהלך השנים מסים והיטלים שונים, ונעשו פעולות אחרות המוכיחות כי המדינה ידעה על קיומו של המבנה – אם אכן מדובר במבנה בלתי חוקי.

 

באין הוכחה לקיומה של עבירת בנייה, ספק רב אם יש הוכחה לכך שהמבנה בו מדובר הוא ללא היתר, וכהמשך הנובע מכך, ניצב סימן שאלה מהותי על הטענה האם חל במקרה זה שימוש בניגוד לייעוד.

 

בעניין זה יש לקחת בחשבון את המעמד הבלתי שווה שבין הוועדה המקומית [או המחוזית] לתכנון ולבנייה או רשות הרישוי – מצד אחד, לבין האזרח הנאשם מצד שני.

בעוד שהוועדה היא בעלת ידע מקצועי בתכנון, האזרח נעדר ידע כזה.

בעוד שבידי הוועדה משרדים וארכיון לשמירת תיקי בנייה, לאזרח אין אמצעים אלו והוא גם אינו חייב על פי הדין לשמור את מסמכי ההיתר, או להעבירם מדור דור או ממוכר לקונה, אף כי רצוי שיעשה כן.

וכאשר נשמטת הקרקע בנושא העבירה הראשונה, בנייה ללא היתר, הרי אם המשמעות היא שלא הוכח כי הבניין הוא ללא היתר – אין שום ראיה בדבר שימוש שלא כדין.

 

יש קשר בין הבנייה לבין השימוש, וראה פסק דינו של שופט השלום (חדרה) מסארווה מוחמד בת”פ (שלום חד’) 3311/04 – ו.מח.לתכנון מחוז חיפה נ‘ מחאמיד חכאמאת, תק-של 2006(3), 7479 , 7481 (2006): להלן מובא ציטוט שאמנם קשור לאירוע הספציפי בו מדובר אך ניכרת בו נימה ביקורתית בעלת חשיבות רבה בתחום הרישוי והבנייה:

            “נגד הבונה והבעלים מוגש כתב אישום, ובמהלך הדיון מבטלת התביעה כתב האישום            כנגד

 הבעלים תוך כדי כן שהסתפקה בהצהרתו שלא יעמוד כנגד ביצוע צווים שיינתנו בעניין הבניה

 העבריינית;
ביהמ”ש דן את הבונה, בעניינו – נאשם 2 וגוזר את דינו, ובין היתר מטיל עליו להרוס המבנה העבריין, ואוסר עליו שימוש במבנה.
עבריין הבנייה, אינו מקיים צו ביהמ”ש, אינו הורס, וממשיך להשתמש במבנה לצרכיו;
כתב אישום המוגש כנגד שני הנאשמים באי – קיום צו ההריסה, ואיסור השימוש מבוטל כנגד הבעלים של הקרקע/המגרש, התביעה מבקשת עתה לחייבו בדין בגין שימוש במקרקעין, היעלה על הדעת שביד אחת מבטלת האישום נגדו בהליך הראשון בגין שימוש במקרקעין, מבטלת האישום הנוכחי נגדו בגין אי – קיום צו הריסה ואיסור שימוש ומבקשת להרשיעו בשימוש בשל היותו בעלים משותף בחלק משטח החלקה?
11.  סבורני שהתנהלות כזאת מחייבת התייחסות ביהמ”ש ובימ”ש זה, כמי שעוסק בנושאי תכנון ובנייה רשאי להתריע על התנהלות שכזאת.
מדי יום מוגשים אישומים בבנייה ושימוש במבנים שהוקמו ללא היתר בניה, ומשנמצא כי המבנה נבנה בידי אחר, או שנבנה לפני שנים, כך שחלה התיישנות על עבירת בנייה, או שהבעלים של הקרקע נמצא במעורבות מינורית או פסיבית בביצוע העבירה, אין ביהמ”ש מאפשר הרשעתו בדין של הבעלים, והתביעה מתקנת כתב האישום             ומעמידה אותו על עבירת שימוש בלבד;
12.  סעיף 208 (5) לחוק התכנון והבניה, אינו מיועד לסבך נאשם מסוגו של הנאשם הראשון בעבירה על החוק;
משבחרה המאשימה לחזור בה מהאישום בת.פ. 2210/01, כנגד הנאשם, הראשון, שגם אז היה הבעלים של המקרקעין לחזור בה מהאישום הראשון באישום הנוכחי, שגם אז צו איסור השימוש אינו מקוים בידי נאשם 2, אין זה ראוי וצודק להרשיעו בעבירה שאין   לו כל חלק, למעט היותו בעלים משותף במקרקעין;
13.  התוצאה היא, שבהעדר שימוש בפועל במבנה שהוקם על המקרקעין נשוא כתב האישום, אני מזכה את הנאשם 1 מן העבירה המיוחסת לו בכתב האישום”;

בנוסף, קיימים גם טעמים מן הצדק שראוי לתת עליהם את הדעת וראה פסק דינה של השופטת ד”ר מיכל אגמון-גונן מבית משפט השלום בירושלים – פסק דין הנשען על פסיקה נוספת וספרות מקצועית – ת”פ (שלום יר’) 3531/00 – מדינת ישראל נ‘ אורה מושב עובדים להתישבות, תק-של 2005(4), 113 , 147 (2005).

            “בע”פ (מחוזי ת”א) 3871/98, מנשה נ’ מ”י (לא פורסם), קבע בית המשפט, בקבלו טענת הגנה מן

הצדק, כי:

 
“ההגינות חוסמת את המועצה מלדבר בשני קולות. לא יעלה על הדעת כי זרוע אחת של המועצה תיקבע ותנסח הנחיות פינוי אשפה וקרטונים ואילו זרוע שחרת שלה תבקש מהרשעתו בפלילים של מי שפעל בהתאם להנחיות אותה המועצה עצמה … ובל נשכח כי אנו מצויים בעידן החוקתי אשר בו כל רשות מרשויות השלטון כפי שקובע כל אחד מחוקי היסוד החדשים, “חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה … וכי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו יצר מתחם חדש של הליך ראוי בתוך מערכת הצדק הפלילי. במתחם זה לא ניתן להפעיל מהלכי משפט במחיר גבוה מידי של פגיעה בפרט המעורב בהליך (הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי ב. אוקון ע. 265 שם, בעמ’ 267)”.

בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה (הנחיות היעמ”ש 51.015, כרך ה’, 1.7.91) נאמר לעניין זה:

“אחריות כבדה מוטלת על כל מי שבא להחליט על הגשת כתב אישום פלילי נגד אדם, ביחוד בעבירות בעלות אופי חמור…. יש אפילו זיכוי בדין אין בו כדי להיטיב נזק שנגרם מתוך אישום שלא היה יסוד לו. מכאן מתחייבת מידה יתרה של זהירות בטרם מגישים כתב אישום. בדיני נפשות עסקינן, והגם שכל נאשם מוחזק חף מכל עבירה, ואף יהיה לו ‘יומו בבית המשפט’ להתגונן בכל האשמה המיוחסת לו, אין להתעלם מכך שהליכי משפט דרכם להתמשך ולהסתעף, ויש עמם לא אחת עינוי דין ונפש. מצווים אנו לדקדק היטב בחומר הראיות וללבן ביסודיות את הבעיות הכרוכות בנושא האישום”.

כב’ השופט א’ גולדברג קבע בבג”צ 6781/96 חבר הכנסת אהוד אולמרט נ’ היועץ המשפטי, פ”ד נ(4), 793, עמ’ 807-808, כי הדברים האמורים בהנחיה זו:

 
“משקפים נכוחה את הגישה הראויה, ודאי שחייבים לעמוד לנגד עיניו של כל תובע לאחר חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כשהוא בא לשקול אם להעמיד אדם לדין.”

פרופ’ רובינשטיין התייחס לכך גם הוא במאמרו (א’ רובינשטיין, “התביעה הכללית בשנת היובל למדינת ישראל ולהכרזה האוניברסלית על זכויות האדם”, עלי משפט א’ (תש”ס) 17, 18):

“התביעה הכללית אינה בית משפט; היא המחליטה על העמדה לדין. זו אחריות כבדה ביותר – עניינה דיני נפשות. לחלק ניכר מן הבריות, מי שאינם שרויים תדיר בעולם הפשע, עצם ההחלטה על העמדה לדין, ולפני כן על חקירה, היא מכה קשה ולפעמים אנושה. היא מחייבת רגישות אנושית ויחס לזכויות אדם.”

 

מתוך עמידה על חירויות היסוד, עיקרון יסוד של ההליך הפלילי הנו שיש להעדיף תת-תביעה על עודף תביעה, זיכוי שווא על הרשעת שווא, העדפה של אי הפעלת ההליך הפלילי על הפעלת יתר. השופט ברק בב”ש 838/84 ליבני נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח (3) 729, 738 קבע:

“עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס ביטחוני שלא לגלותה, על-פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה….הרשעת חף מפשע היא פגיעה כה חמורה ומכאיבה בסדריו של ההליך הפלילי, עד כי אין להרשותה בשום תנאי”.

בד”נ 12/81 שפירא נ’ מדינת ישראל, פ”ד ל”ו (3) 645, הורשעו העותרים בבנייה ללא היתר אחר שהוברר כי ההיתרים שהוצאו להם על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה הוצאו תוך חריגה מסמכות, ולפיכך פגומים. הדיון נסב על השאלות האם מחמת הפגמים בטלים ההיתרים מעיקרם, האם אחריות העותרים היא מוחלטת והאם עומדת להם הגנה כלשהי. אשר לאבחנה החשובה שבין פסלות ההחלטה המנהלית לעומת ההשלכה שיש להחלטה זו על האחריות הפלילית אמר השופט ברק בעמ’ 666:

“שונים לחלוטין השיקולים בכל הנוגע להליך הפלילי. זהו הליך אינדיוידואלי. במרכזו לא עומד מעשה המינהל אלא מעשה הנאשם. במסגרת זו ניתן לשקול את תום ליבו של האזרח, ואם המדיניות הפלילית הנקוטה על-ידי המחוקק היא שלא להטיל אחריות פלילית על נאשם תם לב – כפי שהדבר הוא אכן ברוב רובם של המקרים למעט מקרי האחריות המוחלטת – יבוא דבר זה לידי ביטוי הולם בתחום הפלילי”.

עוד ראו: ק’ מן, “זכות הטיעון והביקורת על שיקול-הדעת של התביעה בדבר העמדה לדין”, פלילים ה’ (כרך 2, תשנ”ז), 189,191.

לאור כל האמור לעיל, במקרה זה יש להעדיף את זכותם של הנאשמים למשפט הוגן. משלא ניתן להגשים את זכותם זו, יש מקום להורות על ביטול כתב האישום.

ב.    סעד חוקתי
זכותו של אדם למשפט הוגן הוכרה, כאמור, כזכות חוקתית. מכאן עולה כמובן השאלה, מה זכותו של אדם אשר אחת מזכויות האדם שלו הופרה. זכות חוקתית מחייבת סעד חוקתי. לא די בהכרזה ובקביעה של זכויות אדם, יש להגן על אותן זכויות על דרך של מתן תרופות בשל הפרתן. ללא סעד, יוותרו הזכויות ריקות מתוכן ממשי.
בשל חלק מההפרות ניתן ליתן סעדים מנהליים (מניעת המעשה ע”י פנייה לבג”ץ), ובאחרות סעדים אזרחיים (מכוח דיני הנזיקין). אולם תרופות אלו אינן עונות על מכלול המקרים. כך, למשל, בית המשפט העליון קבע כי ההתערבות בשיקולי היועץ המשפטי לממשלה בהעמדה לדין תהיה מצומצמת (ראו בהרחבה ספרה המקיף של ד”ר ד’ ברק-ארז, עוולות חוקתיות (תל-אביב, תשנ”ד-1993), להלן: עוולות חוקתיות, בעמ’ 41).

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ממנו נגזרת הזכות להליך הוגן, אינו קובע מהן התרופות או הסעדים שינתנו למי שזכותו נפגעה. אולם, יש מקום ליתן סעדים ותקופות בגין הפרת אותן זכויות,2 כדי ליצוק תוכן ממשי לזכויות האדם. פרופ’ ברק מציין לעניין זה כי משהכירו חוקי היסוד בזכויות האדם, מוטלת הבטחת אכיפתן על בית המשפט, ומוסיף (א’ ברק, פרשנות במשפט, כרך ג’, פרשנות חוקתית (תשנ”ד), 703:

“זכויות ללא סעדים עשויות להיות ללא כל תועלת. פרשנות תכליתית של הזכות חייבת להוביל ליצירת סעדים האוכפים את הזכות. זכות אינה קיימת בחלל; צמוד לה סעד האוכף אותה… קיומה של הזכות צריך להוביל לגיבושו של הסעד. חוקי-היסוד הכירו בזכויות אדם, ומההכרה חייבים להיגזר הסעדים בגין הפרת זכויות. חוקי-היסוד ייעשו פלסתר אם הזכויות החוקתיות לא יגררו אחריהן סעדים מתאימים. הכרה בזכות חוקתית, גוררת אחריה הכרה בתרופה מתאימה אם הזכות מופרת; קיומה של זכות מחייב קיומה של תרופה… שלטון החוק מחייב כי פגיעה בזכות תגרור אחריה תגובה מתאימה…נקודת-המוצא החוקתית צריכה להיות כי לכל פגיעה בזכות אדם חוקתית תימצא תרופה מתאימה.”

(הדגשות שלי – מ’ א’ ג’)

ומוסיף ע’ גרוס במאמרו “תרופות חוקתיות”, משפט וממשל ד’ (תשנ”ח) 433, 438:

 
“ביישמה את סמכותה, על הערכאה השיפוטית לשקול שיקולים ערכיים, ובכללם עליה להתחשב בזכויות-היסוד של האדם… התרופה החוקתית טבועה בצורך לקיים את חובת הכיבוד של זכויות האדם. משהוטלה על הרשות השופטת, ככל רשות-שלטון, החובה לכבד את זכויות האדם, נזקקת היא לכלים אופרטיביים לצורך מילוי חובתה זו.”

הדוקטרינה של הגנה מן הצדק יכולה לשמש בסיס לטענה שעניינה בשמירת הזכות החוקתית להליך ראוי (ראו בהרחבה: ב’ אוקון וע’ שחם, “הליך ראוי ועיכוב הליכים שיפוטי” המשפט ג’ (תשנ”ו-1996) 265,280). דומה, כי המשפט הישראלי קבל תזה זו. כך למשך, פרופ’ א’ רובינשטיין בספרו: המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (מהד’ חמישית מאת א’ רובינשטיין וב’ מדינה, ישראל, תשנ”ז-1996, חלק ב’,959) רמז לאפשרות זו:

“ההכרה בזכותו של הנאשם ל’הליך הוגן’ עשויה להרחיב את היקפה של דוקטרינת ה’הגנה מן הצדק’…”

כב’ השופטת ד’ דורנר נתנה סעד חוקתי על דרך של פסילת הליכים פליליים בעניינו של עמוס ברנס, תוך שהיא מדגישה את הזכות החוקתית להליך הוגן (עוד ראו לעניין זה: ד’ וינר, “בעקבות פרשת עמוס ברנס: הזכות החוקתית להליך פלילי הוגן” קרית המשפט (תשס”ד/ה-2004/5), 169, 188).
כן, כפי שראינו אכן הורחבה האפשרות לעשות שימוש בהגנה זו בפסיקת בית המשפט העליון (עוד ראו: רב שיח: “פיקוח שיפוטי על ההליך הפלילי -החלטות בדבר העמדה לדין וחנינות” בהשתתפות השופט מ’ בייסקי, פרופ’ ר’ גביזון, פרופ’ מ’ קרמניצר, בהנחיית פרופ’ ד’ פרידמן, המשפט ג’ (תשנ”ו-1996), 15).
אף במשפט הקנדי, לאחר חקיקת הצ’רטר בדבר זכויות וחירויות, משמש עיכוב ההליכים השיפוטי כסעד חוקתי בגין הפרת הוראות הצ’רטר (ראו: י’ נקדימון, סעד מן הצדק, עמ’ 136, ה”ש 89 והאסמכתאות שם).

אם כן, כפי שציינתי, במסגרת בחינת ההגנה מן הצדק, יהא על בית המשפט לוודא בין היתר, כי הנאשם יזכה להליך הוגן וראוי. הסעד או התרופה המשפטיים הם אמצעי להגשמת זכויות מהותיות. סעד חוקתי, נועד למקרה של פגיעה בזכות חוקתית. יש למצוא את התרופה שתשקף את הזכות במדויק ככל האפשר (ראו: ע’ גרוס במאמרו “תרופות חוקתיות”, משפט וממשל ד’ (תשנ”ח) 433, 486). הסעד החוקתי תלוי במידה רבה בזכות המופרת ובאופן ההפרה (הפרה צפויה, הפרה בפועל, ע”י מי נפגעה הזכות וכיו”ב). כאשר מדובר, במקרה שלפניי בזכות להליך הוגן, הנגזרת מכבוד האדם הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, יש לשקול את התכלית בבסיס חוק היסוד ובבסיס הזכות הספציפית. לאחר ששקלתי את התכליות הללו נראה כי התרופה המתאימה להפסקת הפגיעה החוקתית היא ביטולו של ההליך וזיכויים של הנאשמים.
ניהול משפט פלילי בעקבות פעולה שפגעה שלא כדין בזכותו של נאשם להליך הוגן, אינה מתיישבת עם חובתה של הרשות השופטת לכבד את זכויות האדם הקבועה בסעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיו כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות בו. מקום שהדרך להגשת כתב האישום אינה חוקתית, אין מקום לפגיעה בזכויות היסוד. על פניו, יש למנוע את הפגיעה ע”י ביטול כתב האישום ההגנה מן הצדק תשמש במקרה זה להגנת זכויותיו החוקתיות של הנאשם (ראו: נקדימון, הגנה מן הצדק, 133).
מובן, כפי שציינתי, שאין תרופות מוחלטות, התרופה צריכה לאזן בין כלל השיקולים המתעוררים. כפי שאמרתי, לתרופות החוקתיות יש מחיר, במקרה זה, אי העמדה לדין שייתכן שתביא לפטור מעונש של מי שהיו נמצאים חייבים בדינם. אולם, לאור אופי העבירות (עבירות מנהליות), התנהגות הרשויות כלפי הנאשמים במשך עשור, והנזק שנגרם לנאשמים במקרה זה (לרבות הוצאת משאבים רבים), כמו גם הפגיעה בזכויות היסוד שלהם, וכן לאור חומר הראיות, ובנסיבות העניין סבורה אני כי יש מקום לבטל את כתב האישום ולזכות את הנאשמים. יש לזכור כי במשך תקופה של כעשר שנים, הלכה למעשה סיכלו הרשויות עצמן כל אפשרות להשיג את הרשיון. משכך, כלל לא היה מקום להגיש את כתב האישום.
יש להזכיר, להדגיש ולציין כי המדובר אך ורק בנסיבות המיוחדות של מושב אורה וחבריו. ההגנה מן הצדק טוב שתישאר מצומצמת בהיקפה ותופעל במקרים חריגים. לביטול כתב אישום מחמת הגנה מן הצדק במקרה אחד, תהיה השפעה מעטה על ביטול כאמור במקרה אחר, שכן איזון השיקולים השונים חייב להעשות בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. בנסיבות שהוכחו לפניי יש להעדיף את זכויותיהם של הנאשמים ולבטל את כתב האישום.
לקראת סיום – ברצוני להביא דברים שאמר י’ נקדימון בספרו: “הגנה מן הצדק” (שם, בעמ’ 135):

“אכן, התוצאה של ביטול ההעמדה לדין או כתב אישום איננה קלה. במקרים מסוימים אפשר שהיא תביא לשחרורו של העבריין. עם זאת, לזכויות חוקתיות יש מחיר. ביטולו של כתב האישום והפסקת המשפט מסמלים את המחיר החברתי שהציבור נכון לשלם על מנת להגן על הערכים החוקתיים….ללא יישום מעשי ייוותרו הזכויות החוקתיות בגדר רטוריקה בלבד…אכן, בהיעדר סנקציה חוקתית אין טעם בקיומן של זכויות חוקתיות. ביטול העמדה לדין או כתב האישום והפסקת המשפט מחמת דוקטרינת “הגנה מן הצדק” יכולים אפוא להתפס כסנקציה חוקתית, המגנה על הזכות החוקתית לכבוד, לחירות ולהליך ראוי במסגרת המשפט הפלילי”.

(הדגשות שלי – מ’ א’ ג’)

לסיכום, הנאשמים הוכיחו, בעיקר באמצעות ראיות התביעה, כי עשו את כל שיכלו כדי לזכות בהיתרים לשימוש לא חקלאי בלולים, החל מההחלטה על ביטול הלולים בתחילת שנות ה-90, ולמעשה עד עצם היום הזה. הנאשמים הכינו תכניות, שכרו בעלי מקצוע – אדריכלים, מהנדסים ועורכי דין שיטפלו בעניין, נפגשו עם כל הרשויות הנוגעות בדבר, ופעלו כפי שהונחו לפעול על ידי אותן רשויות. הם אף שילמו לממ”י דמי שימוש גבוהים יותר המוטלים על שימוש לא חקלאי. בנסיבות אלו, כאשר הרשויות עצמן גרמו לנאשמים להאמין כי השימושים הלא חקלאיים יסודרו, וכי הכל פועלים בכוון זה, לא היה מקום להעמיד את הנאשמים לדין.
כתב האישום הוגש בשנת 2000, אז לראשונה יכולים היו הנאשמים להגיש את הבקשות. בנסיבות אלו, ולאור העובדה שמדובר בעבירות מנהליות מטבען, בנאשמים שאינם עברייניים, ולאור השיהוי והמחדלים של הרשויות, יש מקום להעניק לנאשמים את ההגנה מן הצדק, ולהורות על זיכויים, וזאת ממספר טעמים. ראשית, כתב האישום בוטל לאחר שהנאשמים השיבו לאשמה. שנית, כפי שצויין בפתח הדברים, זוהי החלטה שנייה בטענת הגנה מן הצדק. הנאשמים העלו טענה זו כבר בהקראה ואף הגישו סיכומים בעניין זה, שהתבססו כולם על המסמכים של רשויות המדינה השונות. לאור זאת, ניתנה ההחלטה הראשונה על ביטול כתב האישום. המדינה ערערה על החלטה זו לבית המשפט המחוזי, וטענה כי אין די בתשתית הראייתית שהונחה לפניי קודם להחלטתי הראשונה. בית המשפט המחוזי קיבל טעם זה והורה על שמיעת הוכחות. במהלך ההוכחות דווקא עדי התביעה הם שביססו יותר מכל את טענות הנאשמים. בנוסף, ב”כ המאשימה התנגדה להגשת מסמכים של רשויות מרשויותיה, כאשר היא זו שדרשה כי יתקיים הליך הוכחות.
על כן, לאור עינוי הדין הרב שנגרם לנאשמים בהליך זה, שגם הוא נמשך כבר כחמש שנים, על ריבוי ההליכים בו, הוריתי בפתח הדברים על זוכויים של הנאשמים”.
 

בתחום רישוי הבנייה בישראל אנו עדים לפגיעות קשות של בתי המשפט בעברייני בנייה תוך התעלמות הכלל בסיסי שצריך להיות נר לרגלי בית המשפט, והוא, הפרדה מוחלטת בין העבירה לבין דיני התכנון והבנייה. איני קובע זאת במישור האקדמי המנותק מהמציאות היומיומית, ולכן אביא דוגמא מאלפת: עבריין בנייה [ללא הרשעות קודמות] הקים מבנה ללא היתר ואף נעשה בו שימוש ללא היתר. בניסיונותיו הלגיטימיות לקבל היתר בנייה, הגיש בקשה לשימוש חורג, – בקשה אשר אושרה על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה [כמקובל – עם גיליון של תנאים למילוי לשם קבלת ההיתר], וחודשיים ימים מיום אישור הוועדה את הבקשה – בעודו ממלא את תנאי ההיתר תנאי אחר תנאי – מהרו זרועות החוק והרסו את המבנה עד היסוד. אכן, היה צו הריסה כי מדובר במבנה ללא היתר, אך עצם אישור התוכניות נשוא בניין זה על ידי מליאת הוועדה מהווה ראייה מכרעת כי המבנה ראוי להיתר כפוף למילוי התנאים, דבר שלא סייע לאותו עבריין, וצא וחשוב מי כאן העבריין ועל אילו חוקי מוסר, צדק, ותקנת התכנון.