עובדים על בג”ץ

מאת: ד”ר אברהם בן-עזרא

 

הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כמו גם גופים אחרים הממונים על אכיפת חוקי התכנון והבנייה במדינת ישראל, מתנהלים על פי חוק התכנון והבנייה תשכ”ה-1965, שיכונה להלן “החוק”.

 

על פי החוק ותקנותיו, הקמת גדר טעונה היתר בנייה והתקנת מזגן טעונה היתר בנייה, קל וחומר בניית בית, קל וחומר בנייה של מתחם מגורים.

 

החיוב בהיתר בנייה מונע מכמה טעמים:

 

א.      בטיחות המשתמשים, והבטחת תנאי מגוריהם.

ב.      מניעת בניה פרועה אשר עלולה לגרום לנזק סביבתי או לפגיעה בבעלי נכסים גובלים.

ג.       שמירת הערך של אכיפת החוק.

 

לפיכך, המחוקק הסמיך את הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כמו גם גופים אחרים לנקוט בפעולות של אכיפת החוק, לרבות – הוצאת צווי הפסקת בנייה והריסת מבנים בלתי חוקיים, פתיחת תיקים פליליים בגין בנייה ללא היתר ובניגוד להיתר, ועוד.

 

אלא  שחוק התכנון והבנייה עדיין נותר חוק שלילי בכך שאין חובה לאכיפתו, ועל אף הביקורת החוזרת ונשנית על ורשויות התכנון אשר נמנעות מאכיפת החוק – יש להן, לרשויות התכנון, מוצא שלא לאכוף את החוק, ובידיהן כוח כביר ורב השפעה – הוא כוח ההחלטה האם לפעול או לא לפעול מול עבירות בנייה, וגם כאשר ההחלטה היא לפעול – עדיין יש בידי רשויות התכנון שיקול דעת רחב יריעה ללא הגבלה – איך לפעול, באיזו דרך ובאיזו עצמה.

 

החופש המופרז יוצר מסך עשן על שיקוליהם של הגופים בעלי הסמכות, ונותן להם חופש החלטה המהווה כר נרחב לפרוטקציה ולהחדרת שיקולים זרים.

 

בג”ץ 11113/08 התנועה לשמירת אדמות הלאום ואח’ נ’ שר הביטחון אהוד ברק ואח’, מובא במלואו להלן, דן בעתירה לחייב את הממונים על אכיפת החוק לפעול נגד בנייה בלתי חוקית של שני מקבצי בנייה באזור הכפרים אל-חאדר ובתיר ליד גוש עציון.

 

הטענה של העותרים הייתה כי המשיבים נמנעים מאכיפת החוק ומתעלמים מפניותיהם בנדון.

 

בפני בג”ץ הוצבה בעיה לא פשוטה, לאור העובדה שמדובר בחוק שלילי אשר לא מחייב את רשויות הרישוי לפעול.

 

מצד שני, לא הוכחש כי מדובר בעבירות בניה מהותיות ביותר.

 

ואז, המשיבים טענו וטענותיהן התקבלו באי נוחות ברורה – כי:

 

א.      נפתחו עשרות הליכי פיקוח ואכיפה לגבי המתחם בו מדובר.

ב.      ייפתחו תיקים נוספים בגין בנייה בלתי חוקית.

ג.       השיקולים שעל המשיבים לשקול בטרם נקיטת צעדים הם מורכבים ביותר, לרבות הבדלה בין עיקר לטפל ובין דחוף ללא כל כך דחוף.

ד.      הוועדה גם שוקלת שיקוליה באכיפה נוכח היעדר אינטרס ציבורי או קיומו של אינטרס כזה.

ה.     הלכה פסוקה היא כי בית המשפט לא יתערב בשיקולים מסוג זה שהם שיקולי תכנון מקצועיים…

ו.         רק במקרה של התנערות מוחלטת מעשייה אמור בית המשפט להתערב בשיקולים אלו של סדרי עדיפויות.

 

…ובג”ץ – האמין, תוך תחושת אי-נוחות מסוימת, והחליט כי דין העתירה להידחות, אך… זיכה את העותרים בסכום של 3000 ₪ על שלא קיבלו תשובות לפניותיהם…

 

מרתק וחשוב לקרוא את פסק הדין, וללמוד על התחבטויותיו ואי הנוחות בלשון המעטה של בג”ץ, שידע כי עובדים עליו, ואפשר לזה לקרות.

 

 

 

 

www.benezra.co.il

 

March 10, 2009

 

 

השופט א’ רובינשטיין:

 

א.        עניינה של העתירה, בקשת העותרים לחייב את המשיבים לפעול להוצאת צוי הריסה ולמימושם נגד שני מקבצי בניה בלתי חוקית באזור הכפרים אל-חאדר ובתיר הסמוכים לגוש עציון. נטען, כי מדובר בבנייה בלתי חוקית בהיקף נרחב, לרבות בתי מידות – שהמשיבים נמנעים מאכיפת החוק כלפיה. הוזכרה חובת הרשות למלא את חובותיה החוקיות (בג”ץ 53/96 תשלובת ח. אלוני בע”מ נ’ שר התעשיה והמסחר, פ”ד נב(2) 1), נטען כי “מרחב התמרון” הניתן לרשויות האכיפה בקביעת סדרי עדיפויות אינו בלתי מוגבל (בג”צ 295/65 אופנהימר נ’ שר הפנים והבריאות, פ”ד כ(1) 309), וכי בנסיבות הפער בין היקפי הבנייה ופעולות האכיפה חורג מגדר זה. הוזכר גם דו”ח ועדת השופט גולדברג להסדרת התיישבות הבדוים בנגב (ינואר 2008), בו נמתחה ביקורת קשה על מדיניות אכיפה בנגב – שהיא, כנטען, אפקטיבית מזו המופעלת באזור. ולבסוף, נטען לחוסר שויון במדיניות אכיפתם של חוקי התכנון באזור ולסיכונים ביטחוניים הנובעים ממנה. לעתירה צורפו שתי פניות למשיבים (מיום 16.12.07 ומיום 15.12.08), ונטען כי משאלה לא נענו הוגשה העתירה.

 

ב.        בתגובת המשיבים (מיום 3.3.09) התבקשה דחיית העתירה על הסף. נסקרו פעולות אכיפה שבוצעו לאורך השנים במרחב הרלבנטי. כן נטען ביחס למקבצים הקונקרטיים. ביחס למקבץ הסמוך לאל-חאדר נמסר כי “נפתחו כעשרים תיקי פיקוח. במהלך שנת 2008 לבדה נפתחו שלושה הליכי אכיפה תכנונית לגבי בנייה בלתי חוקית בחלק זה של הכפר” (סעיף 7). ביחס למקבץ הסמוך לכפר בתיר, נסקרה פעילות אכיפה בעבר, ונטען כי “ביחס לתשעה מבנים בלתי חוקיים באדמות הכפר בתיר, ובהם שניים מארבעת המבנים המוזכרים באופן פרטני, נפתחו הליכי פיקוח ואכיפה במהלך חודש ינואר 2009” (סעיף 8). עוד נטען, כי חלק מהמבנים נשוא העתירה מצויים בשטח הכפר חוסאן – וגם לגביו נסקרו פעולות אכיפה בעבר, והוסף “במהלך שנת 2008 לבדה נפתחו הליכי פיקוח ואכיפה ביחס לשמונה מבנים בלתי חוקיים באדמות הכפר (מתחילת שנת 2009 נפתח תיק בנייה בלתי חוקית אחד)” (סעיף 9). הוזכר עוד, כי ביחס לכפר זה תלויים ועומדים, בשלבי ביצוע שונים, שישים ותשעה תיקי בנייה בלתי חוקית. ולבסוף, נאמר “כי ככל שבכפרים נושא העתירה קיימים מבנים בלתי חוקיים אשר ביחס אליהם טרם נפתחו הליכי פיקוח ואכיפה, הרי שאלו ייפתחו בהתאם לשיקול הדעת השמור לרשויות אלה ובהתאם לסדרי העדיפויות שנקבעו ושייקבעו בעתיד”.

 

ג.        במישור המשפטי נטען, כי עמדתן העקרונית של רשויות התכנון היא, כי יש לאכוף את דיני התכנון והבנייה; ואולם, נוכח המשאבים המוגבלים נקבעו סדרי עדיפויות, תוך התחשבות בשיקולים ענייניים כגון: הבעלות בקרקע, קרבה ליישובים, שיקולי תכנון מהותיים ושיקולי ביטחון. נטען כי אין מדובר בהתנערות מחובת האכיפה אלא בקביעה עניינית של הקצאת משאבים, ולפיכך כי אין מקום להתערבות שיפוטית (בג”ץ 6579/99 פילבר נ’ ממשלת ישראל (לא פורסם); בג”ץ 551/99 שקם בע”מ נ’ מנהל המכס והמע”מ, פ”ד נד(1) 112).

 

ד.        תגובת המשיבים מלמדת כי אכן מתקיימים מאמצים לאכיפת דיני התכנון והבנייה במרחב הרלבנטי, לרבות ביחס למקבצי הבנייה נשוא העתירה. הנתונים שנמסרו מעידים כי מבוצעות פעולות אכיפה, אם כי בנסיבות קשה לדעת מה היקפה ביחס להיקף ההפרה. על כל פנים, המשיבים מנמקים את סדרי העדיפות שנקבעו בשיקולים ענייניים, שחלקם – דוגמת סוגיית הבעלות בקרקע – אינם מסוג הדברים שניתן לראותם בעין בסיור במקום. בנסיבות אלה, לא הוצגה בפנינו עילה להתערבות באופן הקצאתם של משאבי האכיפה:

 

“המשיבים אינם חולקים על חשיבותם של דינים אלו, והם מכירים בצורך לתת עדיפות ראויה לאכיפתם. יחד עם זאת, הם מצביעים על שיקולים מורכבים הכרוכים בהוצאתם לפועל של דיני התכנון והבניה, שיקולים המחייבים אותם לקבוע סדרי עדיפויות של עיקר מול טפל, ושל חיוני ודחוף לעומת שולי בחשיבותו ובדחיפותו. המבנים הכלולים בעתירות אלה זכו למיקום נמוך יחסית בסדר העדיפות של האכיפה עקב העדר אינטרס ציבורי ייחודי ומיידי בהריסתם מטעמים שונים שהוסברו על ידי המשיבים.

 

הלכה מושרשת היא כי בית המשפט לא יתערב על נקלה בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת באשר לסדרי העדיפות שהיא קובעת לעצמה באכיפת החוק. התערבות בסדרי העדיפות במדיניות אכיפה של רשות מוסמכת עשויה להתרחש מקום בו הוכחה התנערות מלאה או הימנעות בלתי-סבירה מאכיפת החוק, או כאשר סדרי העדיפויות שגיבשה הרשות לצורך האכיפה נגועים בפגם של אי סבירות קיצוני, או בפגם אחר הפוגם בחוקיותם…” (בג”צ 1161/06 תנועת “אנחנו על המפה” נ’ שר הבטחון (לא פורסם) – השופטת פרוקצ’יה).

 

ה.        אין באמור כדי לשלול תחושת אי נחת מהמציאות המתוארת בעתירה – ובפרט מבתי מידות ההולכים ונבנים, מתוך אמונת בעליהם שחרב האכיפה אינה מונפת; לכך על הרשויות ליתן דעתן תדיר. בעניין תנועת “אנחנו על המפה” הזכירה השופטת פרוקצ’יה כי “בדורות האחרונים, התגברה ההכרה כי מקרקעין הם משאב ציבורי החשוף לכלייה באם ניצולו ייעשה בלא שים לב לצרכי הדורות הבאים”. ואולם, במישור המשפט המינהלי, השאלה שבפנינו היא של סדרי עדיפויות, ומשאלה נקבעו משיקולים ענייניים אין מקום לעת הזאת להתערבות שיפוטית. ועוד, ברור – בודאי גם לעותרים – שכל התערבות לטובת איזור או לאכיפה נגד עבירה פלונית תבוא על חשבון איזור או אכיפה נגד עבירה אחרת. קביעת סדרי העדיפות בין אלה היא עניין לרשות, אלא כאשר נופל בה פגם קיצוני, מה שאינו נראה בענייננו. 

 

ו.        סוף דבר, לא נוכל להיעתר לעתירה. לא אמנע מלציין, כי תוצאה זו אינה יכולה להוות צידוק להתעלמות המשיבים מפניותיהם של העותרים, שלא נענו, ואין התגובה נדרשת לכך. בנסיבות ישאו המשיבים בהוצאות העותרים בסך 3,000 ₪.

 

           ניתן היום, ט’ באדר תשס”ט (5.3.09).