להכרזתי על הריצה לכנסת

להזמנת חוגי בית

על הפקודה החוקית, הבלתי-חוקית “בעליל” – ומה שביניהן

כל אחד מכיר את סוגיית הפקודה ה”בלתי חוקית בעליל”. הפקודה ש”דגל שחור מתנוסס מעליה”.

המוסד הזה התפרסם לראשונה במשפט כפר-קאסם, בו נפסק כי פקודה לרצח נשים וילדים – חובה לסרב לבצעה, ומי שמבצעה עובר עבירה.

פירושו של דבר: פקודה חוקית או בלתי-חוקית – חובה לבצע; פקודה בלתי-חוקית בעליל – אסור לבצע.

העיקרון הזה, אשר נקבע בחוק השיפוט הצבאי (חש”ץ), בא כמשקל-נגד לעיקרון שפקודה, גם אם היא בלתי-חוקית, יש לבצע מייד, ורק אחר כך להתלונן, וזאת משום שהמשמעת הצבאית אינה מתחרה להפוך את הצבא ל”מועדון ויכוחים”.

סעיף 125 לחש”ץ קובע כי חייל לא יישא באחריות פלילית על סירוב לקיים פקודה, אי קיום פקודה או התרשלות בקיום פקודה, אם “ברור וגלוי” שהפקודה שניתנה לו היא לא חוקית.

האם החייל צריך להחזיק עורך-דין צמוד, כדי לדעת אין לנהוג עם כל פקודה? לא, החוק מניח שכל חייל ניחן במידה מינימלית של חוש האומר לו מה “ברור וגלוי”, ומה לא.

האם ישנו תחום-ביניים בין שתי ה”קבוצות” האלה?

אני, לפי תומי, סברתי שישנו תחום-ביניים כזה, בו נשאר בידי החייל שיקול-הדעת אם לסרב, או לבצע, ובשני המקרים הוא לא ייענש.

דוגמה

קחו, למשל, פקודה לחייל לנסוע במהירות 51 קמ”ש בדרך עירונית מובהקת, בנסיעה לא-מבצעית;

או, למשל, פקודה לחייל לנסוע במהירות 251 קמ”ש בדרך עירונית מובהקת, בנסיעה לא-מבצעית …

באשר לפקודה הראשונה – אין ספק שהחייל חייב לבצעה, כי היא לא “מקוממת” עד כדי שיתנוסס מעליה “דגל שחור”, ואילו באשר לשנייה – שאני.

אם נאמר שבין הפקודה המחייבת לבין זו האסורה אין שום תחום-ביניים, מייד תישאל השאלה איפה הגבול: 89 קמ”ש? 131 קמ”ש?

האמת שגם אני לא יודע, ואני מניח שאם תיקח 100 שופטים, גם שופטים צבאיים, ותשאל אותם איכן נקודת-הגבול – לא תקבל תשובה אחידה, ואם לא תקבל תשובה אחידה, סימן שאין כאן שום דבר שהוא “ברור וגלוי”.

ואם אין “ברור וגלוי”, על כורחך שיש תחום “אפור”.

אבל המרצה שלי לדיני צבא, הפרקליט הצבאי הראשי בשעתו, צבי הדר, ענה לי בשלילה מוחלטת על השאלה אם אכן יש תחום כזה.

ואם אין תחום כזה – יש לתקן את החוק, וליצור תחום כזה.

ההשלכות הפוליטיות

ההשלכות הפוליטיות לא לגמרי ברורות.

עו”ד אביעד ויסולי בוודאי שיאהב את הרעיון הזה.

הימין של היום – כנראה גם כן.

השמאל של מלחמת לבנון הראשונה – גם כן.

אבל אף אחד לא יכול לנחש בוודאות איך בתי המשפט יפרשו את החידוש הזה.

מכל מקום, כיוון שאני העלית את השאלה הזאת עוד בהיותי סטודנט למשפטים, לפני כ-40 שנה, איש לא יחשוד בי שאני תפרתי את הרעיון הזה עבור הבחירות לכנסת.

דבר אחד בטוח: התיקון הזה יעשה צדק עם מי שמתקשה להחליט מה טיב הפקודה שהוא מקבל.

עו”ד שמחה (קימקא) ניר, לכנסת –

Yes, We Can!

להתנדבות ולתרומות למסע הבחירות

________________

חומר קריאה נוסף מהאתר של קימקא:

·        רמת השופט

·        משרד המשפטים

·        עובדי הציבור