אין חסינות למומחה מטעם בית המשפט

מאת: ד”ר אינג’ אברהם בן עזרא

 

 

התשריט:

 

דייר קונה דירה מקבלן ומגלה בה ליקויים. הליקויים מתועדים על ידי מומחה מטעמו, אולם מוכחשים על ידי מומחה הקבלן מכל וכל. במצב דברים זה, פונה הדייר בתביעת נזיקין לבית המשפט ותובע מהקבלן פיצוי כספי בהתאם לעלויות תיקוני הליקויים בביתו, לפי אומדן המומחה אשר הדייר מינה לשם כך. לפיכך, בפני בית המשפט מוצגות שתי חוות דעת נגדיות, הסותרות זו את זו  והרחוקות אחת מרעותה כרחוק מזרח ממערב. כדי לברר מה ראוי לפסוק, השופט ממנה מומחה מטעם בית המשפט.

 

המומחה מטעם בית המשפט – בודק את הדירה ומתווה בחוות דעתו דרך ביניים, לפיה מומחה התביעה מגזים ואילו מומחה ההגנה ממעיט ואילו הוא – מומחה בית המשפט – מאוזן, אובייקטיבי, נטול פניות, מאשר רק את חלק מהליקויים הנטענים ומפחית מהערכותיו של מומחה התביעה בנושא עלויות התיקונים מתוך הנחה כי נקט בהפרזה כדי להיטיב עם לקוחו; לשון אחר, הוא הולך בתלם אשר לדעתו – בו בית המשפט חפץ; משהו באמצע, הנראה טוב למי שאינו בעל מקצוע ואינו ממש מתכוון לבצע את העבודות הדרושות לשם ביטול הליקויים הלכה למעשה.

 

אלא שבמצב זה, בבדיקת חוות דעתו של מומחה בית המשפט, מתברר לתובע כי בסכום שמתקבל לפי חוות דעתו של מומחה בית המשפט אי אפשר לתקן את הליקויים ולכן הוא מעדיף שהקבלן יתקן, וכך  חוות דעתו של מומחה בית המשפט אמורה לעמוד במבחן מעשי, דבר שלא נלקח בחשבון על ידי אף אחד מהמעורבים בנושא מראש…

 

בית המשפט מורה לקבלן לתקן את הליקויים, דבר שמתיישב עם תיקון כתב התביעה בהתאם להלך הרוח החדש שמתבקש בעקבות חוות הדעת של מומחה בית המשפט. [יש לצד לדיון (על פי סדר הדין האזרחי תשמ”ד – 1984 פרק י”א – מומחים) זכות לתקן את כתב הטענות (תביעה או הגנה) תוך 15 יום מקבלת חוות דעת מטעם מומחה בית המשפט, כאשר התיקון נובע מחוות הדעת, כבמקרה המתואר בתשריט].

 

המבחן המעשי – לא כל כך מצליח, כי המומחה מטעם בית המשפט אשר מנסה לשמר את חוות דעתו ולדבוק בה, מצמצם ככל יכולתו את הוצאות התיקונים ובמסגרת פיקוחו מטעם בית המשפט נוקט בפתרונות מינימאליים. מיד יובהר כי דבקותו של המומחה בחוות דעתו הראשונית אינה נובעת בהכרח מעמדתו המקצועית, ועולה החשד כי חדרו לעמדה זו שיקולים זרים של שמירה על כבודו וסירוב להודות בטעות ו/או בהערכה בלתי נכונה.

 

העבודה תמה, פסק הדין ניתן, אך …הדירה נותרת רווית פגמים, ועונת החורף מוכיחה זאת בצורת חדירת רטיבות לדירה ממוקדים שונים…

 

התובע לא בא אל שלו, וחש מרומה ונפגע.

 

מומחה בית המשפט רוחץ בניקיון כפיו ומסתתר מאחורי הגב הרחב של כבוד בית המשפט.

 

והשאלה העולה – האם המומחה מטעם בית המשפט – אשר הוליך שולל את המערכת כולה – זוכה בחסינות ואין אפשרות לתבוע אותו?

 

או שמא הוא חשוף לתביעה על אף תפקידו הרם כמומחה מטעם בית המשפט?

 

ניתוח המקרה:

 

ראשית ייאמר כי הדוגמא המובאת לעיל היא שכיחה, ואף שכיחה מדיי, כי מומחי בית המשפט אינם מבינים לרוב את תפקידם וסבורים בטעות כי עליהם לגשר בין עמדות הצדדים לדיון בדרך ביניים של פשרה.

 

לגופו של עניין, לא צריכה להיות חסינות למומחה בית המשפט.

 

ואלה הטעמים לקביעה זו:

 

א.      תפקיד המומחה מטעם בית המשפט הוא תפקיד מקצועי ואינו שיפוטי כלל. מומחה בית המשפט אינו שופט, אינו בורר, אינו מכריע בשום סוגיה שיפוטית ואפילו בסוגיות המקצועיות עליהן הוא אמון – הכרעתו אינה מחייבת את בית המשפט, אשר צריך לבחון את קביעותיו של המומחה שמונה מול טענות נגדיות בהתאם לנסיבות ולא לקבלן כזה ראה וקדש. אמנם רבים סבורים כי המומחה הוא מעין בורר או מעין שופט, אולם הפסיקה מוכיחה את ההיפך מכך וככל שישנה התייחסות לסוגיית מעמדו של המומחה בפסקי דין העוסקים בתחום – מודגשים ההבדלים בין מומחיות לבין שיפוט והנטייה של כמה מומחים שונים לחדור לתחום השיפוט דרך מינויים – נחסמת בקפדנות [ובהצדקה] על ידי בית המשפט. לפיכך, המומחה אינו בעל חסינות מתוקף מינויו על ידי בית המשפט.

 

ב.      המומחה עוסק בנושאים מקצועיים, ורשלנות בעבודתו עלולה לגרום נזק לצד לדיון ומזכה את הנפגע בפיצויים לפי פקודת הנזיקין ככל רשלנות אחרת. הענקת חסינות למומחה עלולה לעודד את המומחה לזלזל בתפקידו ולאפשר לו להיות מעין שופט – בניגוד גמור לכוונת מינויו כמומחה. לא רק שחסינות עלולה לגרום נזק לצד לדיון עקב רשלנות שהמומחה לא יצטרך לתת עליה את הדין, אלא גם החסינות תפגום ברצינות חוות דעתו בהיותה מנותקת מההוויה המציאותית ומשוחררת ממבחן התוצאה.

 

ג.       מומחה הוא בעצם בעל מקצוע משכמו ומעלה, וודאי שידיעותיו הן מעמיקות ויסודיות, יותר מבעל מקצוע שאינו נחשב כמומחה בתחומו. כישוריו של המומחה הממונה על ידי בית המשפט נועדו לתת לבית המשפט את האפשרות להסתמך על המומחיות ולהוציא פסקי דין ראויים וחכמים, נכונים וצודקים. אין אפשרות להגיע לכך במצב בו לא תרחף מעל ראשו של המומחה שום סנקציה והוא יהיה חופשי בקביעותיו ביודעו שלא יצטרך להעמידן במבחן או שאם יוכח כי קביעותיו אינן עומדות במבחן – הוא לא ניזוק כלל. יש חשש כי הענקת חסינות למומחה בית המשפט תגרום, לפיכך, להטעיית בית המשפט ולעיוות דין.

 

הפסיקה:

 

יש ללמוד מפסק דין בש”א 2106/01 [בתיק עיקרי א’ 1079/01] המהנדס רפאל גיל נגד מי ערד בע”מ, בית משפט השלום בקרית גת, שופטת: רחל ברקאי, הדן בסוגיה דומה . בית המשפט דחה את הטענות בדבר חסינותו, לכאורה, של מומחה בית המשפט במקרה דנן  [רפאל גיל] אשר הוא נתבע בגין פיקוח מטעם בית המשפט על ביצוע עבודות שונות בהנדסה אזרחית – שנטען כי לא צלחו. להבהרה, לא נטען כלל בחיבור זה על קשר כלשהו בין התשריט המובא ברישא לעיל לבין המקרה הספציפי המצוטט מפסק הדין; בפסק הדין אין די פירוט לגבי האירוע וההחלטות הן במישור העקרוני.

 

להלן ציטוט מנומק בעניין זה, הכולל כמה היבטים ומסקנות ברורות:

 

           

 

“חסינות

 

14.        לטענת המבקש, מאחר והוא מונה כמומחה מטעם בית המשפט, לשם מתן חוות דעת מטעמו בנוגע לליקויים בדירה ולשם הכרעה בטענות הצדדים, ביצע הוא תפקיד שיפוטי, ועל כן עומדת לו חסינות מפני תביעה בנזיקין בדומה לחסינות העומדת לרשות השופטת, בהתאם להוראות סעיף 8(1) לפקודת הנזיקין.ו

                    

             סעיף 8(1) לפקודה קובע כי:

 

”אדם שהוא גופו בית המשפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט לרבות בורר – לא תוגש נגדו תובענה של עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי”.נ

          

 

15.      אין חולק כי תפקידו של מומחה מטעם בית המשפט אינו תפקיד שיפוטי. יחד עם זאת, יכול ויאמר כי תפקידו של מומחה אשר מונה על ידי בית המשפט הינו כשל מבצע הפעולה מעין שיפוטית.ב

  

       החסינות המוענקת למבצע פעולה מעין שיפוטית (Quasi-Judicial Action) נקראת      

“חסינות  מעין שיפוטית” (Quasi Judical Immunity),  אך אין בה כדי להפחית מדרגתה של אותה חסינות המוענקת למבצע פעולה שיפוטית, כפי שמציינת בספרה השופטת ד”ר אבניאלי “חסינות אישי ציבור” (עמ’ 154- 155) :

                

”החסינות אשר תחול על אותה פעולה, היא חסינות שיפוטית, אך היא תקרא חסינות מעין שיפוטית, ומאחר שהיא חלה על אדם או על גוף חיצוני למערכת השיפוטית, יש המכנים אותה חסינות נגזרת Derivative Immunity)) בהיותה נגזרת מן החסינות השיפוטית הרגילה. בעצם העובדה, שאנו מכנים את החסינות המוענקת לאותו גוף חסינות מעין שיפוטית, או חסינות נגזרת, אין בה כדי לשנות את אופי הפעולה עצמה וליטול ממנה את אלמנט “השיפוטיות” שבה”.ו

 

המונח “שיפוט”  או “שיפוטי” הוא מונח רחב ומופשט ומתוכנו לא ניתן ללמוד באשר להיקף התפרסותו (ראה בג”צ 66/81 המפקח הכללי של משטרת ישראל נ’ שופט בית משפט השלום ברמלה מר בייזר, פ”ד לה(4) 337, 348; ע”א 342/82 עיריית בני ברק נ’ רוטברד, פ”ד מה(4) 102, 125 (להלן: “פרשת רוטברד”).נ

כאשר אנו דנים במונח “פעולה מעין שיפוטית”, הקושי גדל שבעתיים. השימוש בתחילית “מעין” מלמד, כי נדרשת השוואה או  התאמה למונח אחר ואין אפשרות להגיע להגדרה מדויקת וחד משמעית של המונח עצמו.ב

על הגדרה זו כבר נאמר בפסיקה:

 

“עד כמה יפורש סעיף 8 לפקודת הנזיקין כחל על גוף שפועל באובייקטיביות ובמאפיינים שיפוטיים, אם כי פעולתו אינה שיפוטית במובנה המצומצם של המילה, והיכן הקו  המפריד – לעניין תחולתו של סעיף 8 – בין פעולה שיפוטית לפעולה מעין שיפוטית, כל זה הוא עניין למדיניות שיפוטית, ולפרשנות שתינתן בהתאם לה לסעיף 8 במקרה נדון. וכבר נאמר: מדיניות שיפוטית אינה נוסחת קסם. משמעותה איתור הערכים והאינטרסים הנאבקים על הבכורה, מתן משקולות לערכים ולאינטרסים אלה, לשקילתם במאזניים של צרכי החברה”  (ע”א (ת”א) 63/85 ניר נגד אריאלי, פ”מ תשמ”ו (ע) 313, 322).ו

 

 

הפסיקה בישראל מכירה בחסינות מפני אחריות בנזיקין של עובד ציבור שאינו שופט, או גוף ציבורי, שאינו בית משפט, אך משתייך באופן ארגוני או באופן פונקציונלי במובהק- לרשות השופטת. לפי מבחן זה, כדי שתחול החסינות צריכים להתקיים שני תנאים מצטברים והם כי: הפונצקיה המבוצעת על ידי עובד הציבור או הגוף הציבורי היא מבחינתם של דיני הנזיקין, פונצקיה שיפוטית וההליך אשר במסגרתו מבוצעת הפונקציה, הוא הליך דמוי הליך שיפוטי (פרשת רוטברד, עמ’ 126).

 

לפיכך, נשאלת השאלה האם ניתן לראות במומחה מטעם בית המשפט, ובהכנתו חוות דעת בעבור בית המשפט, כמבצע פעולה “מעין שיפוטית”, אשר מכוחה זכאי הוא לחסות בצלה של חסינות מפני תביעה בנזיקין?

 

16.        בענייננו, מונה המבקש בהסכמת הצדדים כמומחה מטעם בית המשפט. הסכמה כזו, מלמדת מעצמה, כי הצדדים נימנו וגמרו  ביניהם שחוות הדעת תהווה תשקיף נאמן של המציאות הנדונה כלפי בית המשפט, על מנת שבית המשפט יוכל לראותה כמשקפת נאמנה את מצב הדברים.

 

            בדבר כוחה המחייב של חוות הדעת, נקבע בפסיקה כי:

 

”מינויו מטעם בית המשפט של מומחה מוסכם על הצדדים הוא נוהג רצוי, שיש לעודדו (ע”א 521/77 ברוור נ’ רשות הנמלים, פ”ד לב(1) 416). כפועל יוצא ממינויו של המומחה אין הצדדים צריכים להביא ראיות נוספות ולחקור עדים ובכך שכרם: מאידך גיסא מוגבלת, כמובן, יכולתם לערער על מסקנות המומחה. הצדדים רשאים לחקור את העד המומחה… והם אף רשאים לדרוש מן המומחה הבהרות בכתב על חוות דעתו… עקב ההגבלה על יכולתם של הצדדים להביא ראיות נוספות, מצטמצמות ממילא יכולתם לשכנע את בית המשפט בטעותו של המומחה, והיא מתמקדת בעיקר בטענות עיוניות לגבי נכונות מסקנותיו. טענות אלו חייבות למצוא ביטויין בחקירתו של העד, כי זו שיטת המבחן של הרציונליות של מסקנותיו.”

(ע”א 323/85 מדינת ישראל נ’ אברהם אליהו מזרחי, פ”ד לט (4) 189, 185).

 

17.        מתוך הדברים שהובאו לעיל, עולה, כי חוות דעת מומחה מוסכם מטעם בית משפט נהנית ממעמד מיוחד, עד כדי שהיא קובעת ומעצבת בדרך כלל את מסכת העובדות הרלבנטיות והמסקנות המקצועיות המתבקשות ממנה. יחד עם זאת, ועל אף מעמד זה, אין להתעלם מן העובדה כי, הסמכות האחרונה להכריע אם לקבל את ממצאי חוות הדעת או לדחותה נתונה לשופט היושב בדין.

 

             בהקשר לכך נאמר כי :

 

”משמונה מומחה מטעם בית המשפט, הרי בית המשפט הוא המחליט, אילו מסקנות יש להסיק מחוות דעתו של המומחה, ובעלי הדין אינם יכולים לדרוש, כי בית המשפט יצמצם עצמו רק לעיון וללימוד של חלקים מחוות דעתו של השמאי שמונה על ידיו. בית המשפט הוא הממנה מומחה מטעמו כדי לקבל תמונה מדויקת ומלאה, ואם חוות הדעת של המומחה שמינה מקובלת עליו, רשאי בית המשפט להסתמך על כל חלק אשר כלול בה.”

(ע”א 402/85 מרקוביץ ואח’ נ’ עיריית ראשון לציון, פ”ד מא(1) 139, 133).

 

18.        יתרה מכך, בית המשפט חוזר ומדגיש במספר מקרים דומים,  כי יש להימנע מהפיכת תפקידו של מומחה מטעם בית המשפט לתפקיד מעין שיפוטי.      

 

על כך נאמר:

                                     

”שני עקרונות צריכים להנחותנו ולשמש אמת מידה לתיחום מסגרת החומר אותו נרשה להעביר למומחה: האחד, שמלאכת השיפוט תישאר תמיד בידי בית המשפט ולא תועבר על ידו למומחה: השני, שיאופשר למומחה לקבל זרימת מידע ותעוד הדרושים לו כדי  שחוות דעתו תהיה רצינית, עניינית ומקצועית… הקושי נעוץ בקו התפר העדין והבעייתי שבין מידע אובייקטיבי למידע סובייקטיבי מגמתי, או בלתי מגמתי, וכן, באסימטריה הנוצרת בפני המומחה אם המידע הזורם אליו מגיע מצד אחד בלבד. כאן עלינו לעמוד על המשמר ולדאוג שהמידע המוזרם יהיה רלוונטי, אוטנטי ואובייקטיבי, ככל שניתן, ושלא יוזרם למומחה מידע המעמידו במצב בו עליו למיין חומר סותר, דבר ההופך את תפקידו לתפקיד מעין שיפוטי” (ע”א 5638/95 מגדל חברה לביטוח בע”מ נ’ כרטסטיאן שמור, פ”ד מט(4), 865, 875; רע”א 3906/95 אסתר אמר נגד הדר חברה לביטוח בע”מ, תק-על 95(3), 1532, 1535).

 

           

              וברוח הדברים הללו נפסק כי :

 

”לא למותר לציין, כי הלכה פסוקה היא שאין המומחה הרפואי בא במקום בית הדין. הפוסק הוא בית הדין וחוות הדעת אינה באה  אלא להדריך ולייעץ בתחום שאינו בידיעתו המקצועית של המשפטן, והינו בתחום מומחיותו של הרופא… בית הדין הוא הקובע ומחליט סופית בסוגיה הרפואית, כמו בכל הסוגיות האחרות אשר מתעוררות במהלך המשפט…: “זאת אף זאת, עצם העובדה שבית הדין מוסמך להורות על חקירתו הנגדית של מומחה רפואי שנתמנה כאמור, אף אם הדבר נעשה כך כאשר קיים “טעם מיוחד” כמוסבר  לעיל, יש בה כדי להוות סייג בפני  הרגשת “חסינות” בלתי רצויה מצד מומחה רפואי, פלוני או אלמוני שנתמנה על ידי בית הדין”. (בג”צ 1199/92 אסתר לוסקי נ’ בית הדין הארצי לעבודה ואח’ פ”ד מז(5) 734, 745).

(הדגשות שלי ר.ב.)

 

   בהתאם לעקרונות אלו נאמר עוד :

 

”אמת הדבר, כי חוות הדעת של מומחה רפואי אינה סוף פסוק ובית המשפט הוא הקובע ומחליט סופית בסוגיה הרפואית, כמו בכל הסוגיות האחרות אשר מתעוררות במהלך המשפט”.

ע”א 810/81 רפאל לוי נ’ ציון מזרחי ואח’  פ”ד לט(1) 480. (הדגשות שלי ר.ב.).

 

 

19.        לאור כל האמור לעיל ניתן לומר כי, מומחה מטעם בית משפט אינו יכול להנות מחסינות מפני תביעה בנזיקין מאחר ואין לראות בתפקידו כתפקיד “מעין שיפוטי”. המומחה איננו נדרש להכריע בסכסוך, אלא תפקידו העיקרי הינו להציג בפני בית המשפט את העובדות לאשורן ואת המסקנות המקצועיות המתבקשות ממנה. הוא אינו עומד בתפקיד של בורר, פוסק או בתפקיד מעין שיפוטי, ככזה האמור להכריע בסכסוך בית המשפט הוא זה אשר קובע ומחליט סופית בסוגייה המתעוררת, על כן, מששימש המבקש, כמומחה מטעם בית המשפט, והכין חוות דעת מקצועית הנוגעת לליקויים בדירה, על מנת  שתסייע בידי בית משפט בבואו  להכריע בסכסוך עצמו, אין מקום לקבוע, כי הוא מילא תפקיד מעין שיפוטי, כזה המעניק לו  את החסינות השיפוטית מפני תביעה בנזיקין.

 

20.        לחילופין, טוען המבקש, כי מוקנית לו חסינות מפני תביעה מעצם היותו “עד”, בהליך השיפוטי.

            המבקש מבקש להסתמך על הלכה שנקבעה בע”א 527/74 מרדכי רויטמן עו”ד נ’ בנק המזרחי המאוחד בע”מ ואח’, פ”ד כט(2) 57. בעניין זה, דן בית המשפט בסוגיה, האם ניתן לתבוע עד בעילה של עדות שקר, בין בזדון ובין ברשלנות, כאשר בגלל עדות זו ניתן פסק דין מוטעה,  אשר גרם נזק לתובע.

 

באותו עניין קובע בית המשפט כי:

 

“העולה מן האמור ביחס לחקיקה בארץ, שאין שום הוראה לפיה ניתן לתבוע עד בנזיקין בשל עדותו, ואין סיבה לסטות מן הפסיקה האנגלית בענין זה. טובת הציבור היא שלא לתת בידי נאשם כלי לרדוף ולהטריד את העדים על ידי הגשת משפטים כדי שהם יסרבו להעיד. לפיכך כדי לקיים משפט הוגן בין אדם לחברו או במשפט פלילי, יש להגן על העדים שיתנו את עדותם באופן חופשי ללא פחד מפני התנכלות להם על ידי סיבוכם במשפטים, מהם יהיו צפויים אף לכך שעדי שקר יעידו נגדם ויחייבום שלא כדין. זאת ועוד, המדינה מחייבת כל אדם היודע דבר עדות לבוא ולהעיד, והיא אף כופה אותו לכך על ידי הטלת קנסות ומאסר, לכן על המדינה לנצור מכל משמר את החופש של העדים ולשחררם מכל לחץ ואיומים”.

 

באותו עניין מחליט בית המשפט משיקולי מדיניות למנוע אפשרות של תביעת עד המוסר עדות שבעובדה. השיקולים למנוע אפשרות שכזו נבעו משיקולי הרתעה, החשש מריבוי תביעות, והחשיבות שבסופיות הדיון, שכן אין לדעת באופן אבסולוטי אם אמר העד אמת או שקר. כמו גם, החשש כי פתיחת פתח לתביעות לדמי נזיקין בגין עדות שקר תרתיע עדים מלהעיד. בית המשפט מדגיש כי החובה למסור עדות אמת הינה חובה כלפי הציבור ולא כלפי הפרט. המחוקק, אף הוא מצא לנכון לצאת להגנת “עד”, ובהתאם להוראת סעיף 13 (5) לחוק איסור לשון הרע, התשכ”ה – 1965, לא ניתן לתבוע עד על עדות פוגעת.

 

נשאלת השאלה האם יש מקום להרחיב מדיניות זו ולהגן גם על עד מומחה?

ניתן לומר כי עוולת הרשלנות נבחנת על פי אחד משני המודלים; אם על פי הלכת עיריית ירושלים נ’ גורדון (ע”א 248/83, פד’ לט (1) 113) במושגים של חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית ואם על פי הלכת מ”י נ’ לוי (ע”א 915/91, פד’ מח (3)45), הבוחן את קיומה של חובת זהירות בהתאם למבחן הצפיות הקונקרטית הדורש קיומה של קירבה סיבתית. בין אם כך ובין אם אחרת, ברור לכל כי לא כל צפיות טכנית תקים צפיות נורמטיבית ויכול ובשל שיקולי מדיניות, אותם קובע בית המשפט, יקבע כי הגם קיומה של צפיות טכנית לא קיימת צפיות נורמטיבית, שהיא בבחינת מדיניות משפטית אותה קובע בית המשפט. אומר על כך פרופ’ א. פורת במאמרו “דיני הנזיקין  – עוולת הרשלנות על פי פסיקתו של בית המשפט העליון מנקודת מבט תיאורטית”, ספר השנה של המשפט בישראל, תשנ”ו, עמ’ 357:

 

“… השיקולים הרלוונטים לבחינת השאלה אם המזיק התרשל הם אך ורק השיקולים שיש בהם כדי לסייע בהערכת התנהגותו של המזיק, אם סבירה היא אם לאו; ואילו השיקולים הרלוונטים לבחינת השאלה אם המזיק חב לניזוק חובת זהירות הם אך ורק השיקולים שיש בהם כדי לסייע במתן תשובה לשאלה, אם ראוי, בענין של מדיניות משפטית, להטיל אחריות על המזיק, בהנחה שהתרשל”.

 

האם משיקולי מדיניות יש מקום להגן על מומחה בית משפט ולצמצם את אחריותו בנזיקין כלפי הצדדים להליך המשפטי כאשר הנזק שנגרם לנזוק הוא נזקי רכוש ממוניים. זה מכבר, הכירו בתי המשפט בארץ בנזק כלכלי טהור אשר נגרם כתוצאה ממצג שווא רשלני של מומחה. התנאים אותם הטוותה הפסיקה להטלת אחריות בגין מצג שווא רשלני, שבה נגרם נזק כלכלי לנפגע, היו כדלקמן:

א.         קיומם של יחסים מיוחדים בין הצדדים.

ב.          הסתמכות של הנפגע על המצג.

ג.          נותן חוות הדעת נטל  אחריות לדברים שאמר/כתב.

 

גישה זו, של הכרה באחריות הנזיקית ברשלנות של נותן חוות דעת מקצועית, החלה דרכה בהמ’ 106/54 ויינשטין נ’ קדימה אגודה שיתופית, פד’ ח (2) 1317, 1344. שם קובע כב’ השופט אגרנט:

 

“בעל מקצוע יחוב חובה שלא להתרשל בהכנת חוות דעת מקצועית אם הוא עורכה למטרת עיסקה מסויימת בעלת היקף מוגדר, וכי הוא יחוב חובה זו כלפי הניזוק, אם התכוון שזה האחרון יסמוך עליה, בין אם ידע, שעה שהכין ומסר את חוות דעתו המקצועית, את זהותו של העתיד לסמוך עליה, ובין שידע כי המדובר באדם שזהותו עתידה להיקבע”.

 

על דברים אלו חוזר בית משפט בע”א 5302/93 בנק מסד בע”מ נ’ לויט, פ”ד נא (4) 591. ואף מרחיב את האחריות של נותן חוות הדעת, ורואה את אחריותו של נותן חוות הדעת לא רק כלפי הבנק, מזמין חוות הדעת, אלא גם כלפי הצד השני, הלקוח.

בדומה בע”א 4612/95 מתיתיהו ואח’ נ’ שטיל ואח’, פד’ נא (4) 796 מכיר בית המשפט באחריות עורך הדין בשל מצג שווא רשלני גם כלפי הצד האחר ולא רק כלפי הלקוח שלו.

 

כך נדמה כי, לא יהיה חולק עוד כי עד מומחה, מטעם בעל דין, חב חובת זהירות כלפי הלקוח שהזמין אצלו את חוות הדעת, לא רק בגין נזקי רכוש ממונים כי אם גם בגין נזקים כלכליים, ויכול ויתרחשו נסיבות בהן תורחב אחריותו כלפי צד אחר המסתמך על חוות דעת זו. האפשרות השניה הינה בעייתית יותר ובדרך כלל אין הצד השני מסתמך על חוות דעת היריב, כי אם בוחר לפנות אל מומחה מטעמו וקשה לומר כי קיימים יחסי קירבה באופן אשר יקימו אחריות, אך שאלה זו אינה מענייננו כאן.

 

כיצד מתישבים הדברים עם מומחה שהוא בבחינת עד בבית משפט?

ניתן לומר כי מעמדו של העד המומחה שונה מן העד הרגיל בשל מהות העדות אותה הוא מוסר.

בעוד שהעד הרגיל מוסר עדות על עובדות בלבד וקיימת חשיבות והקפדה עמו כי יאמר אמת, העד המומחה מוסר עדות שבעיקרה עדות סברה היא. עדותו הינה עדות מקצועית המבוססת על נתונים עובדתיים המובאים בפניו. העד המומחה (רופא, מהנדס, כלכלן) נותן בחוות דעתו עדות מקצועית עליה הוא אף מתוגמל כספית, בדומה לכל מומחה אליו פונה הציבור לצורך קבלת חוות דעת. במילים אחרות חובש העד המומחה שני כובעים. בכובעו האחד של מומחה והשני של עד. הראשון כ”מומחה” הוא העיקרי והמהותי, כובעו השני “כעד” הינו טפל ונלווה למהות תפקידו כמומחה.

לפיכך סבורתני כי שונה מעמדו של העד המומחה מן העד הרגיל ואין לגזור גזירה שווה מהלכת רויטמן לעניננו זה.

 

מהו איפה מעמדו של עד מומחה שמינה בית המשפט?

לכאורה, מבחינה טכנית, עונה הוא על מבחני הקירבה, השכנות, שכן מתמנה הוא על ידי בית משפט, בדרך כלל לשביעות רצונם של הצדדים. הצדדים נושאים בשכר טרחתו והסתמכותם על חוות דעתו כמו גם הסתמכות בית המשפט הינה ברורה לחלוטין, ואינה שנויה במחלוקת.

 

נשאלת השאלה, האם כענין של מדיניות משפטית יש לקבוע קיומה של חובת זהירות שכזו.

מעמדו של העד המומחה מטעם בית משפט אינו שונה מעד מומחה מטעם בעל דין. לשניהם מחוייבות מקצועית לערוך את חוות דעתם על פי הידע המקצועי שברשותם, תוך הצגת מכלול העובדות וביסוס מסקנתם המקצועית על תשתית עובדתית. על חוות דעת שכזו, מסתמכים הצדדים ובית המשפט.

ראה גם דעתה של כב’ השופטת דר’ ד. אבניאלי בספרה “חסינות אישי ציבור“, עמ’ 168: הסבורה כי:

 

“בעלי מקצוע המחווים דעתם על פי הזמנת בית המשפט, אינם מבצעים פונקציה שונה מזו המבוצעת על ידם על פי הזמנת בעלי הדין. בשני המקרים הם זכאים לשכר בעד חוות דעתם ובשני המקרים זכאי כל צד לזמנם לחקירה על חוות הדעת. לכן, נראה כי אין מקום להגן על מומחים שהתרשלו או פעלו בזדון, אך ורק בשל העובדה שחוות דעתם הוזמנה על ידי בית המשפט ולא על ידי אחד הצדדים לדיון”.

 

מאידך, אין להתעלם משיקולים של הרתעת יתר לפיהם, אם תוכר אחריות של עדים מומחים מטעם בית משפט עלול הדבר להרתיע מומחים מליתן חוות דעת לבית משפט. כמו כן, עלול הדבר להביא לעלויות משפט גבוהות כמו גם לעלויות חברתיות גבוהות, מאחר ומומחים מטעם בית משפט ידרשו שכר גבוה למימון פוליסות אחריות מקצועית אותו ידרש הציבור לממן. כשלאלה מתווסף החשש מהצפת בתי המשפט בתביעות סרק כנגד מומחים רפואיים, כמו גם החשש מפני פגיעה בעקרון “הסופיות הדיון”.  בדיעה זו החזיק בית המשפט המחוזי בת”א בע”א 2609/00 אברהם רוזנצוויג – רו”ח נ’ ארז לוסטוג, (טרם פורסם – אשר דחה על הסף תביעה כנגד מומחה בית משפט).

מנגד, יאמר כי מומחה בית משפט, רופא, מהנדס, אדריכל וכדומה הנותן חוות דעת מקצועית, עליה מסתמכים הצדדים ולעיתים אף פועלים על פיה, מן הראוי כי יחשף לאחריות לנזקים ממוניים או כלכליים אותם גרם, אם גרם, בדומה לכל מקרה בו נגרם נזק כלכלי בעקבות חוות דעת רשלנית. משמע כי אין לאבחן בין מומחה הנותן חוות דעת מחוץ לבית משפט למומחה הנותן את חוות דעתו בין כתלי בית משפט, וכי החשש להרתעת יתר לאו חשש הוא.

 

אשר לחשש, העומד בבסיס העקרון של “סופיות הדיון” נאמר כי, חשיפת עדים מומחים לתביעות עלולה להוות אמצעי עקיף שבאמצעותו ניתן יהיה לחזור ולתקוף את ההליך המשפטי שהגיע לסופו, באופן העלול להביא לפגיעה בעקרון סופיות הדיון. דהיינו מקום שצד להליך השיפוטי הפסיד בתביעתו, בשל פסיקת בית משפט המאמצת חוות דעת מסויימת, עלול אותו מומחה להחשף לתביעה על רשלנות מקצועית, ובכך לחזור לתקוף באופן עקיף את פסיקת בית משפט, שהפכה לסופית, אשר אימצה חוות דעתו.

אל מול הטיעונים הללו, וכדי לאזן בין הטעונים סבורתני כי, המדיניות הרצויה בה צריך בית משפט לנקוט, היא בדרך של הכרה באחריות של עד מומחה מטעם בית משפט רק במצבים של רשלנות רבתית חמורה או הטעיה ביודעין ואף בזדון ולא לקבוע באופן גורף כי אין אחריות מושגית של עד מומחה מטעם בית משפט כלפי הצדדים להליך.

(ראה ע”א 2315/00 מדינת ישראל נ’ פרידמן ואח’, דינים מחוזי, כרך לג (7) 621 וכן מאמרו של פרופ’ י. גלעד “האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור“, משפט וממשל חלק ב’ 339).

אמנם יאמר כי בית המשפט הוא הפוסק ולא המומחה אך אין חולק כי על חוות דעת מומחה מטעם בית משפט, שחזקה שהינה חוות הדעת האוביקטיבית בתיק, מסתמכים הן הצדדים והן בית המשפט כממצא כשבנסיבות כל ענין וענין, משפיע על קביעת התוצאה. יתכן ושונה יהיה הדבר מקום בו מונה בהליך המשפטי עד מומחה מטעם בית המשפט, תוך וויתור הצדדים על הבאת מומחים מטעמם, ממקרה בו כל אחד מן הצדדים תומך גירסתו בחוות דעת מומחה, ומומחה מטעם בית המשפט הינו בבחינת חוות דעת שלישית בתיק.

בפועל במקרה דנן, הוכח לכאורה כי שני הצדדים הסתמכו על חוות דעת המומחה שכן פעלו על פיה בהסכמה לצורך ביצוע התיקונים.

 

מכל הטעמים לעיל, לא הייתי דוחה את התביעה שכנגד המבקש על הסף. מה גם שחוות הדעת מטעם תורשמן התומכת בתביעתם זו, יש בה משום ראשית ראיה לתכנון לקוי של ביצוע התיקונים עליהם לכאורה פיקח המומחה. מן הראוי כי היקף אחריותו ומידת רשלנותו, באם קיימת, תבחן בתיק העיקרי לאחר שמיעת הראיות”.

 

     28/10/2008