טובת הילד אינה חזות הכל

הקדמה

 

ההלכה לפיה “טובת הילד מעל לכל” נשמעת נהדר, אבל היא לא מביאה בחשבון שגם למבוגרים, להורים, ישנם אינטרסים הראוייה להגנה. מעבר לכך נראה כיצד ההלכה הזאת, אגב יישומה, משחיתה את השופטים עצמם, ומה שמתחיל בבתי המשפט למשפחה (כמו, למשל, בבתיהמ”ש לתעבורה) מחלחל לכל פינותיה של מערכת המשפט.

 

אתחיל בדוגמה בה העיקרון הזה פוגע פגיעה בלתי-מידתית באינטרס של האישה, האם, ואחר כך – באינטרס של הגבר, האב.

 

טובת הילד והזכות לילד

 

לאה, בת 43, נשואה וחשוכת-ילדים, הצליחה להרות לאחר שנים ארוכות של טיפולי פוריות יקרים, ממושכים, וקשים, אבל בעוד כרסה בין שיניה נפטר בעלה, ובסמוך ללידת הבן נקשרו חייה בחייו של ראובן, צעיר בן 30, אולי אף פחות, אותו הכירה עוד לפני כן, אבל לא בנסיבות רומנטיות.

 

למרות פער-הגילים הקשר בין ראובן ולאה עלה יפה, הם היו לבעל ואישה, ולא רחק היום בו ראובן אימץ את הילד, עפ”י חוק אימוץ ילדים, והיה אב-למופת.

 

נקפו ימים נוספים, הילד גדל ועבר את “הגיל הרך”, והאהבה בין ראובן ולאה הלכה ודעכה, עד לפירוד המלא.

 

המחלוקת בין בני הזוג הגיעה לביהמ”ש לענייני משפחה, כאשר כל צד טוען כי טובה הילד מחייבת למסור דווקא לו את המשמורת על הקטין.

 

מה יעשה בית המשפט, אם, למשל, אחרי שקלא-וטריא הוא מגיע למסקנה שטובת הילד אצל האב זוכה ל-90 נקודות, ואילו האם זוכה רק ל-89 נקודות? אם טובת-הילד היא חזות-הכל, יש לתת את הילד למשמורתו של האב, אבל כאן נכנס גורם חדש:, האם, בת 50-פלוס, כבר לא תהרה עוד, ואילו האב, בן 40-מינוס, כל החיים עדיין לפניו.

 

לו הייתה ההחלטה בידי, הייתי אומר אמנם טובת הילד מחייבת שיהייה במשמורתו של האב, אבל, לפי השקלול שהגעתי אליו, אם הילד יהיה במשמורתה של האם, הנזק שלו יהיה מינימלי, ואילו במקרה ההפוך הנזק לאם יהיה עצום-ורב, ובלתי ניתן לתיקון.

 

פסיקה כזאת מעוררת את השאלה מה יעשה בית המשפט אם התחשיב שלו יהיה 90:88 לטובת האב (ולרעת האם)? ואם האם תזכה רק ב-87, 86 … נקודות, וכן הלאה? מהו הגבול בו נחזור ונעדיף את טובת הילד?

 

פסיקה כזאת היא בעייתית מבחינתו של השופט, כי הוא צריך לעבוד קשה, ולהגיע לתוצאה אשר תזכה לביקורת מצד הציבור, וייתכן שלא תעבור את משוכת הערעור, במיוחד כאשר היא אינה מתיישבת עם העיקרון המקודש של “טובת הילד מעל-לכל”.

 

הרבה יותר פשוט, מבחינתו של השופט, היא לומר כי בנסיבות בעניין, בלה-בלה-בלה, מצאתי כי טובת הילד מחייבת לתיתו למשמורת האם. ובמלים אחרות: להגיע אל התוצאה הצודקת, אבל בדרכי-רמייה.

 

וכאשר השופט מתרגל לעשות מלאכתו בדרכי רמייה, מהר מאוד הוא יגיע בדרכי הרמייה גם לתוצאות לא-צודקות, ובמקרים רבים גם הרות-אסון.

 

שאלה דומה, אבל שונה

 

בדוגמה הקודמת ראינו מצב בו מידת-הצדק מצדיקה את משמורתה של האם, למרות שטובת הילד, מחושבת ב”נקודות”, מחייבת את משמורתו של האב.

 

עכשיו דוגמה שונה, הפוכה במידת-מה: חישוב ה”נקודות” הוא 90:89 לטובת האם, אבל לאחר שהאם קיבלה את המשמורנות, היא בוחרת להגר מן הארץ עם הילד, והיא אף משכנעת כי בחו”ל הילד ייהנה מכל העולמות, כולל חיי רווחה במשפחתה העשירה של האם, אשר יפצו אותו גם על אבדן הקשר היום-יומי עם אביו.

 

במקרה הזה הייתי, כשופט, אומר עד כאן. טובת הילד, בנקודות או בכל הערכה אחרת אינה מצדיקה לגזול אותו מאביו, ואם האם רוצה לעזוב את הארץ, תעשה זאת בעצמה, על חשבון עצמה ועל חשבון הילד – לא על חשבון האב.

 

משמורת, מזונות, ו”טובת הילד”

 

קל מאוד לשופט לקבוע כי “טובת הילד” מחייבת כי הילד יהיה במשמורתה של האם. ברוב המקרים הוא אפילו אינו צריך להפעיל לשם כך את התאים האפורים שלו, כי “חזקת הגיל הרך” והלכת “הבת אצל אימה לעולם” עושות עבורו את המלאכה, ואם יש צורך ב”כיפוף” נוסף של הדין לטובת האישה, דרכי-הרמייה שהכרנו לעיל יובילו אותו הלאה.

 

קל מאוד לשופט לקבוע גם כי האב יישא לבדו בעול מזונותיהם של ילדיו, וזאת מכוח תפיסה שוביניסטית ארכאית, לפיה האם עושה את מלאכות-הבית הבזויות (נקיון הבית, הכנת האוכל, החלפת החיתולים לתינוק וכו’), ואילו הגבר מחרף נפשו בגיבורים, בשדות הצייד או מאחורי המחרשה. בהחלט חלוקה צודקת.

 

אבל כיום, בעידן שוויון-הזכויות בין הגבר והאישה, החלוקה הזאת היא חלוקה צועקת.

 

היום, כאשר גם האישה עובדת לפרנסת המשפחה, וכאשר החלפת-החיתולים הייתה לחלק מזכויות-האב, חלוקת-התפקידים הארכאית הזאת היא מקוממת.

 

בעידן שוויון-הזכויות הדעת אינה סובלת מצב בו אחד ההורים ייהנה מכל החרוסת, וההורה האחר ישבע את כל המרורים – אפילו אם נאמר שטובת-הילד מחייבת זאת (ועל כך בהמשך, בעניין עמית זית).

 

כאשר אדם מארח את זולתו, הכבוד, הזכות והעונג לארח “עולים” למארח בהוצאות האירוח, ולא יעלה על הדעת שהמארח יבקש מאורחיו לשלם את עלות האירוח.

 

והוא הדין גם כאשר שני ההורים מתגוששים על הזכות, הכבוד והעונג “לארח” (דהיינו להחזיק במשמורתם) את הילדים, הם נושאים-ברמה את שם “טובת הילד”, אבל נלחמים כל אחד על האינטרסים שלו-עצמו, וכאשר כך הוא, שורת הצדק מחייבת שההורה המשמורן יישא בנטל הנובע מהכבוד והעונג שבדבר.

 

אכן, הצמדת הנטל לכבוד ולעונג עשוייה לפגוע בטובת הילד, אבל אם השופטים יפנימו שמתן המשמורת לאחד ההורים (לרוב: האם) עשוייה לפגוע ברווחתו הכלכלית של הילד, הם יחשבו פעמיים לפני שהם יעדיפו את אותו ההורה.

 

מה זה “מזונות”?

 

במקור הארכאי (עליו דיברנו לעיל) חובתו של האב לזון את ילדיו התבטאה בסיפוק צרכי הקיום של הילדים. צרכי הקיום האלה לא השתנו בהרבה במשך אלפי השנים, ומה שכן השתנה הוא ה”אקסטרא”, המשתנה על פי יכולתה הכלכלית של המשפחה: שלושה חוגים בשבוע, מחשב חדש אחת לשנתיים, טלפון סלולארי, ארוחה במסעדה מפעם-לפעם וכן הלאה – דברים אשר בימי הקדם לא היו בכל משפחה.

 

ה”מזונות” הנפסקים כיום באים להבטיח לא רק את צרכי-הקיום של הזכאי להם, אלא גם את רמת-חייו הקודמת, ולכן, במקרים רבים, פירוק החבילה המשפחתית, והחיוב-במזונות מעניקים “בונוס” כלכלי ממשי לאישה, ומכה כלכלית קשה ואף אנושה לבעל – בונוס בפני עצמו כאשר האישה הכריזה מלחמת-חרמה על הבעל.

 

האם ה”מזונות” האלה משרתים את טובת הילד? במקרים רבים ההיפך הוא הנכון: הם יוצרים נתק נוסף בין האב וילדיו (נושא המצריך דיון נפרד), ולא אחת כספי המזונות מושארים בידי עורך-דינה של האישה, כדי ללבות את אש השנאה.

 

כנגד האינטרס של הילד לשמור על רמת-חייו מלפני הקרע המשפחתי עומד האינטרס הלגיטימי של האב שלא להיפגע מהקרע, ולא לממן לאם את המלחמה נגדו.

 

והמסקנה: לא בטוח שפסיקת-המזונות משרתת את טובת הילד, ולא תמיד בטוח שה”מזונות” האלה מגיעים לפיו של הילד ולא לחשבון-הבנק של עורך הדין של האישה, אבל גם אם כך הוא, פסיקת-המזונות היא לרוב לא מוצדקת, משום שהיא פוגעת באינטרסים אחרים, שגם הם ראויים להגנה.

 

פרשת עמית זית, “טובת הילד” והצביעות השיפוטית

 

עמית זית ובת זוגו הגרמניה קבעו את מקום מגוריהם בישראל, וזה היה גם מקום מגוריו הקבוע של בנם הקטין, שעל משמורתו נסב הסכסוך המשפחתי.

 

אומר בית המשפט העליון:

 

4.     ביום 14.4.03 הגישה המבקשת בבית משפט בגרמניה תביעה למשמורת על הקטין, במסגרתה ביקשה שיקבע כי הקטין יהיה במשמורתה הבלעדית (להלן – תביעת המשמורת). חמישה ימים לאחר הגשת תביעת המשמורת, ביום 19.4.03, הגיע המשיב לגרמניה והגיש תביעה על פי אמנת האג, להשבת הקטין לישראל. ביום 17.6.03 נתן בית המשפט בגרמניה את פסק דינו, במסגרתו הורה על השבתו המיידית של הקטין לישראל, תוך שהוא קובע כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא בישראל וכי לשני הצדדים משמורת משותפת על הקטין, כאשר שהייתו של הקטין בגרמניה, על פי החלטתה של המבקשת, הינה שלא כדין ומנוגדת לאמנת האג. ערעור שאותו הגישה המבקשת ביום 27.6.03 על פסק דין זה נדחה ביום 2.10.03, תוך שניתן צו המורה לפקיד הוצאה לפועל לבצע את השבת הקטין לישראל בכל אמצעי אפשרי. ביום 7.10.03 שבו המבקשת והקטין לישראל.

משחזרה האם עם הקטין, פתחה היא כאן בהליך משפטי לקבל לידיה את המשמורת על הילד, ובית המשפט קבע – לאחר שמיעת חוות-דעת שלא כאן המקום להתעמק בהן – כי ה”מסוגלות ההורית” של האם עולה על זו של האב (אבל הוא לא קבע בכמה).

 

קביעה כזאת יפה כאשר האב והאם גרים בסמוך זה לזה, אבל כאשר ההורה בעל ה”מסוגלות” העדיפה מבקש להגר עם הילד לארץ אחרת, הפער “בנקודות” אינו השיקול היחיד – גם מבחינת טובת הילד, משום שניתוקו מארץ מגוריו הרגילה היא נתון רב-משמעות לטובתו של הילד.

 

לו הייתה האם מבקשת את המשמורנות על הילד כדי לגור עימו “מעבר לרחוב”, כך שהוא לא ינותק מסביבתו הטבעית ומאביו – ניחא, אבל האם ביקשה להגר עם הילד לגרמניה, ובכל זאת בית המשפט קיבל את עמדתה, כאשר “שחקן החיזוק” שלו מצריך קריאה פעמיים, שלוש, עשר פעמים:

 

“סבורני כי אם תישאר המבקשת בישראל היא תחוש כמי שנגזר עליה לחיות במדינה בניגוד לרצונה ולאומללותה תהינה השלכות חמורות על הקטין. לפיכך, תפגע טובתו של הקטין”.

 

לקרוא שוב ושוב, ולא להאמין: פתאום בתי המשפט נעשים “רגישים” לאומללותו של ההורה כגורם משפיע על “טובתו של הקטין”!

 

בתי המשפט למשפחה (כולל ערכאות הערעור) מאמללים אבות לילדים, יום-יום, ללא בושה וללא נקיפות מצפון, ואף לא מזכירים את אומללותו של האב – לא בהקשר לטובת הילד, ולא בכלל. האפלייה המגדרית בבתי המשפט מביאה אבות רבים למצב כלכלי כזה שהם נאלצים להתגורר באוטובוסים נטושים, ואפילו את הסדרי-הראייה העלובים הם לא יכולים לממש, מחשש שמעבר לפינה ממתינה המשטרה עם פקודת מאסר, ולשופטים הצדקנים האומללות הזאת כלל “לא מזיזה”.

 

המנטרה “טובת הילד” מולידה, איפוא, לא רק שחיתות שיפוטית, אלא גם צביעות שיפוטית.

 

ונשארה עוד שאלה: נניח שמשמורת הילד בידי האם עדיפה, “בנקודות”, על משמורתו בידי האב, אבל האם זה מוצדק לאפשר לאם לקום בוקר אחד, לעזוב את הארץ עם הילד? ומה עם זכותו של האב שלא יעשו לו את זה?

 

שאלת-תם

 

נניח שבפרשת עמית זית האם הייתה עוברת לגור במקום אחר בארץ, ובית משפט היה קובע לאב 90 נקודות של “מסוגלות הורית”, ואילו לאם רק 89 נקודות.

 

לפי העיקרון של “טובת הילד מעל לכל”, המשמורת הייתה ניתנת לאב, עם הסדרי-ראייה לאם, אבל מה יעשה בית המשפט אם, לאחר מכן, האם רוצה להגר עם הילד לגרמניה, טוענת ל”שינוי נסיבות”, ומוכיחה כי ה”אומללות” מוסיפה לך 2 נקודות זכות (היא בטח תטען ליותר…!).

 

כעת “מניין הסלים” הוא 91:90 לטובת האם, ולפי אותו העיקרון צריך להוציא את הילד ממשמורתו של האב, ולאפשר לאם להגר עם הילד לגרמניה.

 

וכעת נניח מצב הפוך: המצב עם שריקת-הסיום של המשחק הראשון הוא 90:89 לטובת האם, אבל במשחק הבא האב – אשר מבקש להגר לגרמניה – מביא עימו 2 נקודות (לפחות, כאמור) של “אומללות”, כך שעם שריקת-הסיום המצב צריך להיות 91:90 לטובתו.

 

ומי שמאמין שבית המשפט אכן ייתן לאב להגר לגרמניה – שיקום.

 

על אינטרס נוסף של הילד, שאיש לא מדבר בו

 

לכל אדם יש אינטרס שלא ישתמשו בשמו למטרותיהם של אחרים.

 

כך, למשל, אם סוכנות סיטרואן בישראל תפרסם במודעותיה כי שמחה ניר נוהג בקסארה דיזל, זה יהיה נכון, וזה לא יהיה לשון-הרע, אבל עדיין זה פסול, כי המפרסם מבקש להתעשר מהשימוש ברכושי הפרטי (שמי), ללא הסכמתי.

 

גם לילד ישנה זכות שלא ישתמשו בו, ובשמו, ככלי-ניגוח במאבק המשפטי שבין הוריו, וכאשר מדברים על “טובת הילד” יש לשקלל גם את הפגיעה הזאת בזכותו, אבל במסגרת האפלייה המגדרית בתי המשפט מתעלמים מהאינטרס הזה של הילד, למרות שהם יודעים היטב מה הם עושים, ולמה זה גורם.

 

שאלת-תם (2)

 

כאשר האב הוא ההורה המשמורן, והאם “מארחת” את הילד בביתה, אומרים שזה “עולה לה”, ואילו לאב זה “נחסך”, ולכן, כדי שהאב לא “ירוויח מזה”, מחייבים אותו לשלם לאם את ה”מזונות” שזה “עולה לה” (ע”ע “דמי אירוח”), אבל במצב ההפוך לא מנכים דבר מהמזונות בהם מחוייב האב.

 

מבלי להיכנס לשאלת השוויון המיגדרי (נושא הראוי לדיון נפרד), הרשו לי לשאול שאלת-תם: מה לא-סימטריה הזאת ול”טובת הילד”?

 

פתרון-הפשרה

 

נקודת-המוצא להסדרי-המזונות, לפי הצעתי, היא שההורה המשמורן יישא בהוצאות הכלליות של הילד, ובאשר לעלות השוטפת, ההורה המחזיק בילד בכל עת יישא בעלות הזאת – הכל בהעדר נסיבות מיוחדות המחייבות חלוקה אחרת של הנטל, או הטלתו על שכם ההורה הלא-משמורן.

 

כך, למשל, אם אחד ההורים הוא עשיר ורע-מעללים, והשני הורה-למופת, אבל עני ונטול כושר השתכרות, הראשון יישא בכל הוצאותיו של הילד, והשני יהיה המשמורן. כמובן שבין-לבין תישקלנה כל אפשרויות-הביניים, הן לגבי המשמורת והן לגבי ה”מזונות”.

 

אבל כל חריגה מנקודת-המוצא תחייב את קיומן של “נסיבות מיוחדות שתירשמנה”.

 

קרן אור באפלה?

 

פסה”ד בעניין עמית זית לא מתיימר להגן על האם מפני ה”אומללות”, על חשבון הילד. הוא מביא את ה”אומללות” של האם כהשלכה על טובתו של הילד. הוא מעלה את שאלת האומללות כשיקול רלוואנטי לפני הקביעה בידי מי תהיה המשמורת על הילד.

 

ככל הידוע לי – ואני מודה כי אני לא ממש מעורה בתחום הזה – יש בכך חידוש: שקלול השלכות-הלוואי כחלק מהשיקולים. עד כה הייתה נקבעת המשמורת בלי להתחשב בהשלכות-הלוואי האלה, אם התוצאה תאמלל את ההורה הנפגע – זבש”ו, ואם היא תפגע בעקיפין גם בטובת-הילד – שתפגע גם בטובת-הילד … למה-מה-קרה?

 

כעת לא נותר אלא לחכות למקרה המתאים ולראות אם העיקרון החדש יופעל גם כאשר הדבר יהיה לטובת האב – לא רק בעניין המשמורת אלא גם בעניין המזונות, ולא רק לעניין ה”אומללות”, אלא גם לעניין השלכות-לוואי אחרות.

 

והייתי מרחיק לכת, ואומר כי באותם המקרים בהם ביהמ”ש לא נתן דעתו לעניין האומללות וכו’ ניתן לחזור לביהמ”ש עם “שינוי הנסיבות” ולטעון כי האב התאמלל אחרי פסה”ד, ולכן זו “נסיבה חדשה, אשר לא נלקחה בחשבון בפסה”ד אותו מבוקש לשנות.

 

כפפה לרגלי כל האבות הדפוקים.

 

סיכום

 

המצב הקיים בכל הנוגע ל”טובת הילד”, הוא בבחינת “צחוק מהעבודה”: איש לא חושב באמת-ובתמים על טובת הילד, הילד משמש כלי-ניגוח במאבקים שבין ההורים (לרוב על הרכוש, שלילד אין חלק בו), והשופטים עושים לעצמם חיים קלים, מופקרים ומושחתים – כאשר ברוב המקרים, אם לא בכולם, מי שמשלמים את המחיר הם האבות, לא האמהות.

 

הגיע הזמן לעשות סדר וצדק בתחום הזה.

 

__________________

 

 

אוף-טופיק: קריאה לממשלה אידיוטית, בעניין שחרור מחבלים