דמדומי הנציבה שטרסברג-כהן (ד)(2): תשובה להתנגדויותיה של מיכל כהן, מחלקת הייעוץ והחקיקה, משרד המשפטים
דמדומי הנציבה שטרסברג-כהן (ד)(2): תשובה להתנגדויותיה של מיכל כהן, מחלקת הייעוץ והחקיקה, משרד המשפטים
|
מבחינת היקפה
במחיר של שטרסברג-כהן אחת אפשר להחזיק שניים-שלושה שי ניצן, ולקבל תפוקה כפולה ומשולשת – אם לא למעלה מכך: שאלו את חשב משרד המשפטים *** האם באמת מחלקת הייעוץ והחקיקה לא מסוגלת לתרגם את בקר נ’ שטרן לדבר חקיקה? אם הייתי מאמין להם, הייתי אומר לכם לכו הבייתה – אתמול, אבל הצניעות המזוייפת הזאת כבר מזמן לא עושה עלי שום רושם.
בעקבות מכתבי מיום 1.8.2008 אל שר המשפטים ואל יו”ר ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת קיבלתי את תשובתו של זה האחרון, עליה עניתי ביום 18.8.2008. מאוחר יותר קיבלתי תשובה גם ממשרד המשפטים.
כותבת לי מיכל כהן ממחלקת הייעוץ והחקיקה:
שלום רב,
קיבלתי את פנייתך ואני מודה לך על ההצעות הכלולות בה לתיקון חוק נציבות תלונות הציבור על שופטים.
יש להדגיש, כי החוק הרחיב את הביקורת על בתיה משפט בנושאים שמבקר המדינה לא היו לו סמכויות לגביהם. החוק בא מצד אחד, להבטיח ביקורת על התנהגות שופטים, אך תוך הבטחת ההגנה על אי התלות השיפוטית.
אכן, על פי חוק הקיים, סמכותו של נציב תלונות הציבור על שופטים היא סמכות מייעצת.
כפי שהנך סבור לגבי המצב הראוי – אכן הנציבות היא חלק ממשרד המשפטים, כך שגם במובן האדמיניסטרטיבי היא כפופה לשר.
נכון ששר המשפטים רשאי להיוועץ בכל גורם, אולם מובן כי מבחינה מעשית יקשה עליו לטפל באופן אישי בכל עניין ובכל תלונה הנוגעת להתנהלות שופטים. יתר על כן, הנציבות הוא גוף בעל מומחיות לנושא השפיטה, סמכויות בירור וניסיון נצבר בתחום.
לעצות של הנציב משקל נכבד. הוא מוסמך, בין היתר, להצביע על צורך בתיקון ליקויים ועל הדרך הראויה לכך.
אינני רואה יתרון בביטול מוסד הנציבות והקמת מחלקה חלופית בפרקליטות המדינה או במסגרת אחרת. אציין, כי הנציבות הקיימת היא – מבחינת היקפה – יחידה קטנה באופן יחסי. הקמת מחלקה לבירור בפרקליטות עלולה לפגוע באי התלות השיפוטית, שהרי הפרקליטות מייצגת את המדינה בפני בתי המשפט.
אשר לכשירות ולמנגנון בחירת הנציב – הקביעות הנוכחיות בחוק נובעות מהזיקה הברורה בין מקצוע השפיטה לבין מוסד הנציבות.
אשר להגדרת העילות שבגינן ניתן להתלונן – לעניות דעתי, קיים קושי להגדיר באופן ממוקד את מגוון ההתנהגויות שעשויות להוות בסיס לתלונה או למצות את כולן ורצוי דווקא להותיר זאת לשיקול דעת רחב.
בעניין חובת הסודיות – לא ברור על מה נסמכת ההנחה לפיה נציב תלונול הציבור על שופטים חוזר בהחלטתו על תשובות הנילון.
בעניין זכות העמידה – דומה, כי ההגדרה היום רחבה דיה – “כל אדם הרואה עצמו נפגע” – ואין דרישה לכך שבפועל היתה פגיעה אישית באדם. אני בהחלט מסכימה לעמדתך לפיה הפרשנות הרחבה מקבלת משנה תוקף ככל שמדובר על התנהגות שמחוץ לכס השיפוט.
אשר להצעתך להעביר לשר/יועמ”ש כל תלונה שהנציב החליט שלא לבררה או להפסיק לבררה – איננו רואים טעם בקיומה של הוראה כזו, המקימה מעין ערכאת ערעור על החלטות הנציבות. הנציבות היא גוף ייעודי ומקצועי והטלת חובת הבירור המחודש על גורם אחר יש בה משום סרבול וחוסר יעילות (ולו מן הטעם שייתכן שהמתלונן אינו מעוניין בחידוש הבירור לאחר שהשתכנע כי הופסק מטעמים עניינים). מטעם זה גם נקבע סעיף 24(ג) לחוק. הנציבות היא גוף מקביל לנציבות תלונות הציבור במשרד מבקר המדינה – למרות שהיא במשרד המשפטים וכפופה לשר – שאין מעליה סמכות פוליטית, אחרת יש חשש לפגיעה באי התלות השיפוטית.
אנו שבים ומודים לך על הפנייה. נעביר את הפנייה ואת תשובתנו זו ללשכת השר, ונפעל כמובן בהתאם להנחיותיו.
בברכה,
מיכל כהן
מחלקת יעוץ וחקיקה
ואני חוזר אל השר ואל יו”ר הוועדה עם תשובה להתנגדויותיהם של היושבים על ברזי החקיקה:
שמחה ניר, עו”ד
משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281
טל’ 09-7424838, נייד 050-7520000
פקס 09-7424873
7.9.2008
לכבוד
הפרופ’ דניאל פרידמן הפרופ’ מנחם בן-ששון
שר המשפטים יו”ר ועדת החוקה, חוק ומשפט
משרד המשפטים הכנסת
ירושלים ירושלים
נכבדי,
הנדון: הצורך בתיקון חוק נציב תלונות הציבור על שופטים
מכתבי אליכם מיום 1.8.2008
תשובתה של הגב’ מיכל כהן, מחלקת הייעוץ והחקיקה
מונחת לפני תשובתה מיום 24.8.2008 של הגב’ כהן.
בטרם אתייחס לגוף התשובה אפתח ואביע את צערי על כך שהדיון בהצעתי לא הושלם לפני שנבחר הנציב הבא. יחד עם זאת אביע את תקוותי כי הנושא הזה לא יידחה עד לדמדומיו של הנציב הזה, וחוזר חלילה, ואז המיפלט הקל ביותר יהיה ש”המוסד הזה הוכיח את עצמו שתי קדנציות”, ו-if it works – don’t fix it …
אנחנו הרי מכירים היטב-היטב את הדינמיקה הזאת (ולמען הדיוק – הסטאטיקה הזאת).
אתייחס תחילה לעניין ה”מוסדי”
הגב’ כהן שוללת את ההצעה הבסיסית שלי לבטל את חוק נציב תלונות הציבור על שופטים (נתל”ש) ולהעביר את סמכויות הנתל”ש למחלקה בפרקליטות המדינה. עיקר ההתנגדות היא מחשש ל”אי-התלות” של פרקליטות המדינה, אבל אם אני מעדיף את ה”תלות” של הפרקליטות – העומדת, לא אחת, מולי מהצד השני של המיתרס – על “אי התלות” של טובה שטרסברג-כהן (או כל מי שייבחר באותה השיטה), האמינו לי שאני יודע מה אני עושה, ועל מה אני מדבר.
אם אני מציע את שי ניצן, למרות שהוא, בעיני (ולא רק בעיני – חפשו אותו בגוגל) – בצדק או שלא בצדק – המתועב מכל הפרקליטים בשירות הציבורי, סמכו עלי גם כן.
נתל”ש אשר בא מהשפיטה, ובחירתו מותנית בהסכמתה של מערכת המשפט אינו “בלתי תלוי”. הוא מחוייב לעברו כשופט, על כל הפוילע-שטיקים שהוא היה שותף להם, הוא מחוייב ל”מדורת השבט”, והוא כפוי-תודה למערכת אשר מינתה אותו.
קחו, למשל, את הגב’ כהן עצמה: האם, לדעתה, היא פחות טובה ופחות “בלתי תלוייה” משטרסברג-כהן? אורית קורן פחות טובה? אבישי פדהצור? יהושע שופמן?!
שיגידו!…
כשהפרקליטות “מייצגת את המדינה” – היא מייצגת גם אותי, ומי שייבחר מתוכה לעבוד במחלקה המוצעת על ידי (ויהיה מנוע מלפזול אל השפיטה, זה חלק מהמחיר) חזקה עליו שהוא יהיה נאמן לעבודה, וגם האגו המקצועי – זה לא משהו גס, שאלו את שי ניצן – ישרת את המטרה הזאת.
מאידך, השופטים – כולל השופטים-בדימוס – מייצגים את עצמם, ולא את הציבור. הם רואים את עצמם מעל לציבור.
על כך נפשי בוכיה
הגב’ כהן אומרת כי “הנציבות הקיימת היא – מבחינת היקפה – יחידה קטנה באופן יחסי” – וזאת אחת הבעיות: יחידה קטנה תחשוש מלהעניק צדק-לכל, כי זה יזמין “הצפה” שהיא לא תרצה – אולי אפילו לא תוכל – לעמוד בה.
ולכן, מודע למגבלות התקציב, אני מניח כי מחלקה מתאימה בפרקליטות תיתן תפוקה רבה יותר על כל שקל: במחיר של שטרסברג-כהן אחת אפשר להחזיק שניים-שלושה שי ניצן, ולקבל תפוקה כפולה ומשולשת – אם לא למעלה מכך.
ואם אתם לא סומכים על התחשיבים שלי – שאלו את חשב משרד המשפטים.
הדחליל הזה לא מפחיד אותי
הדחליל של “הגנה על אי התלות השיפוטית” אינו מפחיד אותי, וההיפך הוא הנכון: אי-התלות השיפוטית קיבלה ממדים מדאיגים. אהרן ברק היה אומר כי כאשר השופט יושב לדין, הוא גם עומד לדין, אולם משביקשתי להעמיד את הצהרתו במבחן, ושאלתיו איך מגשימים את זה, הוא לא טרח לענות לי (ולמעשה גם לא ציפיתי לכך, כי כיום אין שום מערכת בלתי-תלוייה אשר תשפוט את השופטים).
השופטים צריכים להיות תלויים בציבור – לא במובן זה שהם צריכים לפסוק לטעמו של הציבור, אלא במובן התנהגותם על כס השיפוט.
על המשך הטיפול בתלונות שהנתל”ש לא מטפל בהן
באשר להצעתי להעביר לשר או ליוהמ”ש כל תלונה שהנציב החליט שלא לבררה או להפסיק לבררה, אתן לכם דוגמה: אני פניתי אל הנציבה בתלונה על שופט אשר ניגש לכתיבת החלטה “עם כוונות זדון בלב”, והנציבה השיבה לי שהיא “לא בוחנת כליות ולב”.
נו, אם זה מה שהיא אומרת על עצמה – נשאלת השאלה מי יבחן כליות ולב, ויעניש שופט על כך שהוא ניגש לכתיבת ההחלטה עם כוונות-זדון בלב, כאשר, לכל הדיעות, פעולת שופט “עם כוונות זדון בלב” הינה עבירת-משמעת – והייתי אומר אף עבירה פלילית.
מי יטפל בתלונה כזאת, אם הנציב מחליט שלא לטפל בה?!
לא “ערכאת ערעור”, אלא סמכות עצמאית, ולפעמים גם סמכות מקבילה
הגב’ כהן “אינה רואה טעם בקיומה של הוראה כזו, המקימה מעין ערכאת ערעור על החלטות הנציבות” – אבל בכך אנחנו הופכים את הנציב מגוף מייעץ לגוף שופט. ואם נוסיף על כך את הסעיף המונע ביקורת שיפוטית על החלטות הנציב, אנחנו נותנים לו absolute power, שאתם יודעים היטב לאן זה מוליך.
שר המשפטים, כאשר הוא מקבל או דוחה את המלצות הנציב, הוא כפוף לביקורת שיפוטית (משני הכיוונים), והנסיון לשלול ממנו את שיקול-דעתו ואת סמכותו הסטאטוטורית להעמיד שופט לדין משמעתי, עומד בניגוד לחוק.
הגב’ כהן אומרת כי “הנציבות היא גוף ייעודי ומקצועי והטלת חובת הבירור המחודש על גורם אחר יש בה משום סרבול וחוסר יעילות (ולו מן הטעם שייתכן שהמתלונן אינו מעוניין בחידוש הבירור לאחר שהשתכנע כי הופסק מטעמים עניינים)”, אבל אני דיברתי בעיקר על מקרים בהם הבירור הופסק מטעמים לא ענייניים.
ואני מוסיף: גם כאשר הבירור הופסק מטעמים ענייניים, אבל המתלונן סבור כי הגוף המייעץ הזה נתן ייעוץ שגוי, או שהטעמים הם “ענייניים אבל לא לעניין”, כמו חוסר סמכות.
ומהו הדין אם מדובר בתלונה על עבירת-משמעת – אשר, כידוע, לעולם לא מתיישנת – והמתלונן, במקום לפנות במישרין אל שר המשפטים (כרשות מוסמכת לעניין זה) פונה אל הנציב שנה ויום אחרי האירוע, וזה אינו מוצא טעם מיוחד לברר את התלונה? האם השופט הנילון יזכה מן ההפקר?!
ומה קורה אם המתלונן לא שוכנע, או שהוא לא יודע שהנציב הוא רק “גוף מייעץ” ויש לו סעדים נוספים, או שהוא סתם התעייף, או איבד את האמון ב”מערכת”? הפתרון שאני מציע – להעביר את הטיפול, אוטומטית, אל השר ו/או אל היוהמ”ש – מעניק לאזרח המתלונן מערכת רב-תחומית, הבוחנת את תלונתו מכל היבט אפשרי (במקום לטרטר אותו “מדלת לדלת”).
האינטרס הציבורי בבירור התלונה
מן הראוי להביא בחשבון כי התלונות נגד השופטים (כמו תלונות סטאטוטוריות בכלל) באות לשרת לא רק את המתלונן, אלא את הציבור כולו.
כך- למשל, אם התלוננת במשטרה, אתה לא יכול “לבטל” את התלונה. אתה יכול לומר שסלחת לפוגע בך, ושאין לך עוד עניין בתלונה, אבל משהגשת את תלונתך היא כבר “שייכת” לציבור, ולא לך, ורק הציבור (קרי: רשויות האכיפה) רשאי להחליט מה ייעשה בה.
אותו העיקרון חל גם בתלונות נגד שופטים, ולכן אין שום סיבה להפסיק את הטיפול בתלונה אם הנתל”ש החליט שהיא לא בסמכותו, וכו’.
אפשר, כפשרה, לחייב את הנציב, כאשר הוא דוחה תלונה, לציין את האפשרויות החלופיות העומדות לו למתלונן, כמו שעושה היועץ המשפטי לממשלה, כאשר הוא מסרב להפעיל את סמכותו כ”קובל” לפי חוק לשכת עורכי-הדין.
צריך להביא בחשבון כי רוב הנפגעים משופטים חורקים שן ומבליגים, בין משום שכבר הותשו בהליכים, בין משום שהם אינם מאמינים למימסד השופט-את-עצמו, ובין משום שהם עורכי-דין אשר ממשיכים להופיע בפני אותם השופטים.
לכן, כאשר מאן-דהוא כבר מתלונן, אסור להשאיר את המילה האחרונה לגוף המייעץ, במיוחד כאשר הוא קבע שהדבר אינו בסמכותו.
“לתקן, לא להעניש” … האמנם?
ביום 5.9.2008 התראיינה הנציבה היוצאת במקבלים שבת, תוכניתו של דב אלבוים, ואמרה בערך כך: תפקיד הנציבות הוא לתקן, לא להעניש, והדחת שופט היא משהו נדיר גם כאשר התלונה מוצדקת. מכאן אפשר להסיק שאם שיעור התלונות הנמצאות מוצדקות הוא 8%, אחוז השופטים הנענשים שואף לאפס.
הפיכת הענישה של השופטים ל”משהו גס” מעידה על נאמנות למדורת-השבט, וטיאטוא אל מתחת לשטיח של התלונות נגד השופטים, כדי שלא יגיעו דברים לציבור הרחב.
תקנו אותי אם אני טועה – אבל אצל הנציבה היוצאת לא היו “תחומי-ביניים”: בין “תיקון-בשקט”, בחדרי-חדרים, לבין השלכה “מכל המדרגות”, ברעש גדול. כנראה שזה היה למטה מכבודה להמליץ על העמדת שופט לדין משמעתי, כאשר היא מסתכנת במה שקרה עם השופטת הילה כהן (כשלון הנסיון להדיחה באמצעות הדין המשמעתי, ואמירת הרגע-רגע, לא שכחנו את סע’ 7(4)).
לדעתי הגישה הזאת פוגעת גם בשופטים עצמם.
כאשר אדם מתלונן נגד זולתו, הוא רוצה ענישה, ולא את “תיקון” העבריין. לשם כך קבע המחוקק את המשפט העונשי, וככל הנוגע לענייננו – את מוסד הדין המשמעתי לשופטים. אין פירושו של דבר שחייבים לתת לכל מתלונן את כל מבוקשו, ההדרה העצמית של הנציבה מהמלצה להעמיד שופטים לדין משמעתי, יחד עם מניעת האפשרות לשימוש השר בסמכותו להעמיד שופטים לדין משמעתי מרוקנת את הדין המשמעתי מכל תוכן.
על המימשק בין הציבור לשופטיו
הגם שאני לא מזוהה פוליטית, פוליטיקה זה לא משהו גס, ומי שמייצגים את האינטרסים של האזרח בריבו עם השופטים הם הפוליטיקאים, אשר נבחרו – בין השאר – גם לשם כך.
לא, הפוליטיקאים אינם אמורים להשפיע על תוכן החלטותיהם של השופטים, אבל הם אמונים על שמירת האינטרס הציבורי שהשופטים יבצעו את מלאכתם במקצועיות, בחריצות – וביושר.
כך, למשל, אם בקשה המשתרעת על פני מאות עמודים, עם עשרות נספחים, נדחית בשתי מלים (“הבקשה נדחית”), הדרישה של מייצגי-הציבור להעיף את השופט אינה “התערבות פוליטית במלאכת השיפוט”, אלא פעולה של “הגנת הצרכן”, ולכן אם אני, האזרח, רוצה שהשופטים ייתייחסו לכל טענותי, והם רוצים להתעלם מכל טענה שלא מתיישבת עם התוצאה אותההם סימנו מראש – אני פונה אל הנציגים הפוליטיים שלי, כדי שהם יכפו על השופטים את רצוני – בין בדרך של חקיקה, בין בדרך של אכיפה.
אם הנציבה היוצאת באה לוועדת החוקה, חוק ומשפט (28.8.2005) אומרת כי התעלמות של שופטים מטענות היא לגיטימית גם אם היא במכוון, היא לא יכולה להיחשב “גוף מקצועי”, אלא גוף אנטי-מקצועי ואנטי-מוסרי, אשר דוחף כלפי-מעלה את מיפלס-החלאה של מערכת המשפט.
האם התעלמות מטענות היא “לגיטימית”? תגידו אתם. שניכם פרופסורים באקדמיה, ויש לכם מושג כלשהו בנושא יושר אינטלקטואלי.
דרושה בדיקה
טענתה של הגב’ כהן כי “הנציבות היא גוף בעל מומחיות לנושא השפיטה, סמכויות בירור וניסיון נצבר בתחום” לא עמדה במבחן בקדנציה הנוכחית, שהיא הראשונה לקיומו של המוסד הזה, אבל במקום שאני אכתוב עוד כמה מאמרים שאיש לא יתייחס אליהם, עדיף לבדוק את הנושא הזה באופן ציבורי-רשמי.
מדוע לא להקים “ועדת בירור” (א-לה ועדת וינוגרד, למשל, אבל בלי משפטנים) לבדיקת תיפקודו-בפועל של המוסד הזה, לפני שדוחים בקש את הצעותי?
וגם חקיקה
באשר לקושי שבהגדרת העילות לתלונה על שופט – אם המחלקה לייעוץ וחקיקה, אומרת על עצמה שהיא לא מסוגלת להתגבר על הקושי – אנה אנו באים.
לדעתי הם יכולים להתגבר “בהליכה” על קשיים גדולים יותר. שיכחישו!
קחו, למשל, את חובת ההתייחסות לטענות בעלי הדין, ואת החלטת כב’ הנשיא (מאיר שמגר) בפרשת בקר נ’ שטרן, שהיא פשרה סבירה בין האל תצפצפו על בני-אדם של מישאל חשין לבין ההפקרות המוחלטת מבית מדרשה של טובה שטרסברג-כהן.
האם באמת מחלקת הייעוץ והחקיקה לא מסוגלת לתרגם את בקר נ’ שטרן לדבר חקיקה? אם הייתי מאמין להם, הייתי אומר לכם לכו הבייתה – אתמול, אבל הצניעות המזוייפת הזאת כבר מזמן לא עושה עלי שום רושם.
מה עם חומר-החיטוי?
לאמירתה של הגב’ כהן כי “בעניין חובת הסודיות – לא ברור על מה נסמכת ההנחה לפיה נציב תלונות הציבור על שופטים חוזר בהחלטתו על תשובות הנילון”: אם לא ברור לכם – תבדקו, תזמינו את הציבור לגלות לכם מה הוא מקבל, תבדקו תיקים בהם הנציבה טיפלה, ואז יהיה לכם ברור מאוד על מה אני מדבר.
התופעה הזאת, אגב, מצויה גם אצל נציב תלונות הציבור הכללי. באחריות.
אתן לכם דוגמה: אני עצמי קיבלתי מהנציבות לפחות שלוש-ארבע פעמים תשובה הדוחה את תלונתי אך ורך משום שהשופט הנילון “לא זוכר” במה המדובר. האם כך נהגה הגב’ שטרסברג-כהן גם כשופטת בעניינים פליליים?!
מכל מקום, חובת הסודיות יוצרת הסתודדות בין הנילון למברר התלונה, מצב שהדעת אינה סובלתו. מדוע בבג”ץ חייב הנילון (המשיב) להמציא למתלונן (העותר) העתק מתשובתו, ואילו אצל האומבודסמנים חומר החיטוי המפורסם לא קיים?
על זכות העמידה
לעניין זכות העמידה – אם הגב’ כהן מסכימה אתי, והיא גם מודעת לקושי ולאפשרות האחרת, מדוע לא להסדיר בחקיקה לפחות את המעט עליו אנחנו כן מסכימים?
הבורח מפני הכבוד
ולסיכום: הגיעונו ימים טובים, ששמחה ניר רודף אחרי משרד המשפטים עם הכבוד, ואילו המשרד הזה בורח ממנו, אבל ידוע ומפורסם כי מי שבורח מפני הכבוד מקבל התכווצויות שרירים, יבלות, שברי הליכה ושאר מרעין-בישין.
האם באמת זה מה שהם רוצים?
בברכה,
שמחה ניר, עו”ד