רע”פ 08/……………………

 

בבית המשפט העליון בירושלים

 

המבקש: שמחה ניר, עו”ד, משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281,

 

טל’ 050-7520000, פקס’ 09-7424873

 

נ        ג        ד

 

המשיבה: מדינת ישראל

 

 

בקשת רשות לערער

 

על פסק-דינו של כב’ ביהמ”ש המחוזי בת”א-יפו מיום 22.6.2008 בתיק ע”פ 71506/07.

 

נימוקי הבקשה

 

לפרק הקודם

 

ג.     סעיף 20 לחוק לשכת עורכי-הדין: מהות, סדר-דין, ראיות ונטל ההוכחה

 

1.              סעיף 20 לחוק לשכת עורכי-הדין, תשכ”א-1961 (להלן – חלע”ה, או חוק הלשכה), זה לשונו:

 

20. ייחוד פעולות המקצוע

 

הפעולות המנויות להלן, לא יעשה אותן דרך עיסוק, או בתמורה אף שלא דרך עיסוק, אלא עורך דין; ואלה הפעולות: …

 

2.              אילו נאמר בסעיף הזה “בתמורה או דרך עיסוק אף שלא בתמורה”, ייתכן שהייתה למבקש בעייה מהותית (אבל לא בעייה שבסדרי הדין או בראיות), אבל, כאמור, האיסור לעשות את הפעולות המנויות בסעיף הוא “דרך עיסוק, או בתמורה אף שלא דרך עיסוק”.

 

3.              מדוע נאמר גם דרך עיסוק, וגם “בתמורה אף שלא דרך עיסוק“? כדי למנוע את עקיפת האיסור לנהל עסק של עריכת-דין בדרך של פעולות “חד פעמיות” בטענה שפעולות “ספוראדיות”, “חד פעמיות”, גם בתמורה, אינן בגדר “עיסוק”.

 

4.              “דרך עיסוק” אין פירושו האופן בו הפעולה נעשית, הקידה העמוקה לפני השופט, או כל התגלות אחרת של ביצוע הפעולה.

 

“דרך עיסוק” פירושו כמשמעותו: ניהול עסק כלכלי אשר במסגרתו מתבצעות ברציפות זו אחת פעולות כאלה ואחרות.

 

כדי לדעת אם פעולה מסויימת נעשתה “דרך עיסוק”, כתחביב, כשירות פרו-בונו וכו’ נזקקין אנו ל”נקודה ארכימדית” כלשהי: הוכחה שמבצע הפעולה “מחזיק באסטה”, ובמסגרת זו הוא מנהל את עסקיו הכלכליים.

 

הדיבר “דרך עיסוק” הוא זהה ל-“by way of trade“ (כ-119,000 תוצאות ב-גוגל).

 

כל פירוש אחר ל”דרך עיסוק” יהפוך לבלתי-חוקיים את דוכני הפרו-בונו שמנהלים הסטודנטים למשפטים, לתפארת מדינת ישראל.

 

5.              ההנחה ה”אינהרנטית” (כלשונן של שתי הערכאות) לפיה כל פעולה מהמנויות בסע’ 20 לחלע”ה היא “דרך עיסוק” מייתרת את הסיפא לפתיח של הסעיף (“או בתמורה אף שלא דרך עיסוק”), אבל כיוון שחזקה היא על המחוקק שלא התכוון להשחית מילותיו לריק, על כרחנו שיש משמעות נפרדת לרישא ולסיפא של הפתיח לסע’ 20).

 

6.              ראייתן של פעולות “ספוראדיות”, בתמורה או בלעדיה, כ”דרך עיסוק” – יש לה גם איפכא-מסתברא:

 

·         נניח שפלוני מואשם בעשייתן “דרך עיסוק” של שתי פעולות מהמנויות בסע’ 20 לחלע”ה, בהפרש של חודשים ארוכים ביניהן, והוא מזדרז להודות בהן (מיד נבין מדוע), אבל בסיכומיו הוא טוען כי היו אלה שתי פעולות חד-פעמיות, ספוראדיות, ולא “דרך עיסוק”, וכיוון שלא נטען ולא הוכח שהן היו “בתמורה” – הוא לא עבר כל עבירה – אבל בית המשפט (מנימוקים דומים לאלה של שתי הערכאות דנן) מרשיע אותו בעשיית הפעולות האמורות “דרך עיסוק” – כפי שהוא הואשם.

 

·         כיוון שהפעולות היו כאלה שאין בהן רווח כלכלי רב, וכיוון שעברו של האיש נקי, הוא נידון לקנס נמוך בלבד, אבל הוא בכל זאת מערער על הכרעת-הדין.

 

·         בין-לבין מתברר שבתקופה שבין שתי הפעולות האלה האיש ניהל באופן שוטף עסק לעריכת-דין, ביצע במסגרתו פעולות רבות המנויות בסע’ 20, וגם גילגל בהן מיליונים רבים”, והתביעה מעמידה אותו לדין על עשיית הפעולות האלה “דרך עיסוק”…

 

·         כמובן שהוא טוען כבר נשפטתי על ה”עיסוק” הזה, וכמובן שאין ברירה, אלא לזכותו (בין אם ערעורו על ההרשעה הקודמת התקבל, בין אם לאו).

 

האם זה מה שאתם רוצים? האם זה משרת את הצדק ואת האינטרס הציבורי?!

 

7.              שתי הערכאות פירשו את סע’ 20 כאיללללללללללללו נאמר בו:

 

20. ייחוד פעולות המקצוע

 

הפעולות המנויות להלן, לא יעשה אותן אלא עורך דין; ואלה הפעולות: …

 

ואלם תהיה זו הגנה טובה לנאשם אם יוכיח כי לא עשה אותן דרך עיסוק, או בתמורה אף שלא דרך עיסוק.

 

ועם כל הכבוד, היפוך-יוצרות כזה אין לו בסיס בסעיף, והוא מנוגד גם ללשון חוק הלשכה, גם לרוחו – וגם לכל מושכלות-היסוד בדיני העונשין.

 

8.              ונניח שבתיק אחר, בו מצב הראיות דומה, ואפילו זהה, נאשם אחר טוען, כטענה חלופית לזיכוי, שהעבירות שבוצע היו במסגרת “עיסוק”, והתובע טוען שאלה היו פעולות “ספוראדיות”, שלא במסגרת עסק מסודר …

 

לא קשה לנחש את פשר חילוף-התפקידים: הנאשם רוצה להכין תשתית ל”כבר נשפטתי” (ייתכן שהוא נתון בחקירות משטרתיות נוספות, בהן מצבו רע יותר) ואילו התובע רוצה להשאיר פתח לאישומים נוספים…

 

מה תעשו אז, שופטים נכבדים? האם תגידו אז כי “הנאשם לא הוכיח שהפעולות האלה נעשו במסגרת עיסוק, ולכן אנחנו יוצאים מהנחה שהיו אלה פעולות ספוראדיות”?

 

ומדוע, מדוע, בכל מקום בו ישנן שתי אפשרויות, בוחרים את זו שלרעת הנאשם?!

 

9.              הדרישה כי הפעולות המנויות בסע’ 20 תיעשינה “דרך עיסוק, או בתמורה אף שלא דרך עיסוק”, אינה “עילת הגנה” אלא יסוד – פוזיטיבי! – מיסודות העבירה.

 

יצויין כי אפילו אם היה מדובר ביסודות “נגטיביים” – גם אז נטל הטיעון וההוכחה הוא על התביעה (ע”פ 5345/90, אברהם בראונשטיין נ’ מ”י, פ”ד מו [5], 40), אבל כאן, כאמור, מדובר ביסודות פוזיטיביים של העבירה.

 

10.          ביהמ”ש המחוזי הסיק לחובת המבקש את העובדה שהוא לא העיד כי לא עשה את אשר עשה “דרך עיסוק, או בתמורה אף שלא דרך עיסוק” – לא בבית המשפט ולא במשטרה, אבל, עם כל הכבוד –

 

·         הנאשם לא צריך לנהל את החקירה והמשפט כנגד עצמו;

 

·         שתיקתו של הנאשם בבית המשפט, גם בנסיבות בהן היא משמשת חיזוק לראיות התביעה, אינה יוצרת עבור התביעה יש-מאין, אינה תחליף למה שאין באמתחתה של התביעה, ואינה מעניקה לתביעה פרס על מלאכת-הפרטאצ’ שלה;

 

·         שתיקתו של הנאשם בחקירה אין בה אפילו חיזוק לראיות התביעה;

 

·         במקרה דנן המבקש לא שמר על זכות השתיקה בחקירה המשטרתית, אלא רק שלח את החוקר להתייעץ עם הפרקליטות באשר לתקפות ההליך, עם הבטחה לשתף פעולה לאחר מכן – אבל החוקר לא טרח לחזור אל המבקש;

 

·         המבקש העיד להגנתו במשפט, והתובע יכול היה לשאול אותו אם הוא עשה את הפעולות “דרך עיסוק, או בתמורה, אף שלא דרך עיסוק”, אבל התובע היה מספיק חכם כדי שלא להסתכן בשאלות כאלה;

 

·         איש לא מנע מהחקירה המשטרתית לחקור את האנשים אשר לדעתה הח”מ ייצג אותם “דרך עיסוק, או בתמורה, אף שלא דרך עיסוק”.

 

הח”מ טוען כבר שנים כי נורמות-האכיפה הרשלניות בעבירות התעבורה – חקירה ותביעה – מחלחלות אופקית ואנכית לכל התחומים, וה”הנחות” שבתיהמ”ש נותנים לתביעה מחנכות אותן להמשיך במלאכת-החפיף.

 

עוד טוען הח”מ, כבר שנים רבות – ובמקרים רבים טענתו אכן מתקבלת – כי זיכויים של נאשמים לנוכח מחדלי התביעה אינו נותן לגיטימציה להמשיך ולעבור עבירות, ואילו עצימת-העיניים, החוזרת-ונשנית, מול מחדלי התביעה, ומתן ה”הנחות” לתביעה על כשליה נותנים לגיטימציה לפרטאץ’ הכרוני של התביעה.

 

ראו לעניין זה נספח ה’ לבקשה זו.

 

·         במקרה דנן גם אין ראייה למחדל של התביעה. יכול להיות שהמשטרה חקרה את כל מיוצגיו של המבקש, והם – עד האחרון שבהם – אמרו “שמחה לא לקח ממני אפילו אגורה”.

 

11.          אם התובע היה מנסה, בחקירה הנגדית, לשאול את המבקש אם הוא עשה את הפעולות “דרך עיסוק, או בתמורה, אף שלא דרך עיסוק”, הוא היה מקבל תשובה אחת: זה לא מופיע בעובדות כתב-האישום, ואני לא אשיב על דברים שלא הואשמתי בהם.

 

במקרה כזה התובע היה צריך לבקש רשות לתקן את כתב-האישום, לחזור לפרשת התביעה ולבטל את הכרזת “אלה עדי” שלו, ולבקש דחייה כדי להשלים את החקירה המשטרתית … (או להודות בכך שהחקירה מוצתה, ואין שום ראייה ל”תמורה” או “דרך עיסוק”).

 

אבל התובע היה מספיק חכם כדי להבין שבית המשפט לא “יתמסר” לתרחיש ההזוי הזה.

 

12.          אמור מעתה: כדי להרשיע נאשם בעבירה של מעשה האסור לפי סע’ 20, צריך –

 

·         לטעון בכתב האישום, במסגרת העובדות, כי הנאשם עשה את הפעולות “דרך עיסוק, או בתמורה, אף שלא דרך עיסוק”;

 

·         להוכיח את העובדות האלה – פוזיטיבית!

 

13.          משלא עמדה התביעה באלה,  די היה בכך כדי לזכות את המבקש.

 

להמשך              לתוכן העניינים