כך ארע בת“א 30432/07 חביב מוריה ושחר נ‘ צ.פ. חברה לבניין בע“מ, בית משפט השלום בתל אביב, שופטת: י‘ אחימן.

בהחלטה בתיק זה מיום 18/9/07 ביטלה השופטת את סעיף הבוררות על סמך טיעוני ב“כ התובעים עו“ד רם אורן – להלן נוסח ההחלטה בשלמות:

החלטה

פרוטוקול בית משפט משקף את טיעוני הצדדים לעניין טענתה של הנתבעת ולפיה, בהסתמך על סעיף 21 להסכם יש להעביר את הסכסוך להכרעה בבוררות ולעכב את ההליכים בתביעה כאן.

ב“כ התובעים השיב לטענה זו בסדרה של טיעונים מנומקים היטב והעיקרי שבהם נוגע לחובתה של הנתבעת להוכיח כי היתה נכונה לקיום של הליך בוררות, כאשר המבחן לנכונות זו ולפעילות בעניין זה נוגעת לנקודת הזמן שבה הושמעו הטענות ביחס לליקויים שנתגלו.

ואכן שוכנעתי, כי הצדק עם ב“כ התובעים בעניין זה ומטעם זה לבדו אין מקום להעתר לבקשה.

אני דוחה את הבקשה ומחייבת את הנתבעת בהוצאות הדחייה של הבקשה בסך של 1,500 ש“ח בצירוף מע“מ כדין.

הוצאות אלה תשולמנה לתובעים בתוך 7 ימים מהיום, ללא קשר לתוצאות ההליך.

ניתנה היום, ו‘ בתשרי, תשס“ח (18 בספטמבר 2007), במעמד באי כוח הצדדים.

_____________

יעל אחימן, שופטת

בהקשר זה, להלן ריכוז טיעונים עיקריים לביטול הליך בוררות בנסיבות דומות על אף קיומו של סעיף בוררות בחוזה מכר דירה:

א. הימנעות צד לדיון מנכונות ברורה לקיום הליך הבוררות:

פניות אל הקבלן לביצוע תיקונים בדירה, כדי לבטל ליקויים ואי התאמות, אמורות לגרום לכך שהקבלן יתקן את הליקויים, וכאשר יש חילוקי דעות בעניין זה – ינקוט בצעדים לקיום בוררות. הימנעות מכך, שומטת את הקרקע מתחת לרגליו בבואו לטעון בזמן מאוחר יותר, כי זכותו לקיים את סעיף הבוררות.

להלן ציטוט מפרוטוקול ביהמ”ש בתיק הנ”ל – ת”א 30432/07 חביב נ’ צ.פ. חברה לבניין בע”מ – דברי עו”ד רם אורן ב”כ התובעים בעניין זה:

“התנאים להביא סכסוך לבוררות; אני מפנה על כך לספרה של הגב’ אוטולונגי עמ’ 255. יש מספר תנאים ואחד מהם הוא: כאשר המבקש לא היה מוכן בשעת הבקשה לעשות כל שהיה דרוש, נטל ההוכחה חל על הנתבעת ואני מפנה גם לעמ’ 264 ומקריא את האמור בו. גם אז נטל ההוכחה הוא על מבקש העיכוב והיה עליו להוכיח נכונותו ולא להסתפק בטיעון שאין ראיה שהוא סרב לנהל את הבוררות. הדגש היה צריך להיות על התנהגות בעבור ולא דיון בהווה, לאחר שהוגשה תובענה בבית משפט. אני מקריא את ההמשך האמור בספר הכתוב.

אני מפנה את בית המשפט לכתב ההגנה שהגיש חברי ושם בסעיף 1 חברי טוען להעביר לבוררות ואין שום טענה וחצי טענה כי הנתבעת היתה מוכנה כאשר היתה פנייה אליה להעביר את התיק.”

ב. סכסוך בנושאי תקנות ותקנים אינו הולם הליך של בוררות

בעניין זה להלן מובאים שני פסקי דין קצרים – החלטת בית משפט השלום בנתניה [השופט א’ רצ’בסקי] בעניין שוורצמן נ’ נועם, והחלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב [השופטת ו’ אלשיך] בבקשת רשות ערעור על החלטה זו:

* * *

ת“א 3538/95

בית–משפט השלום נתניה

בפני כב‘ השופט א‘ רצ‘בסקי

התובעים: שוורצמן ארכדי וטטיאנה

על ידי בא–כוח עורך–דין רם אורן

הנתבעת: ישעיהו נועם חברה קבלנית בע“מ

על ידי בא–כוח עורך–דין אברהם לוי

החלטה

תביעה על לקויי בניה.

אין מחלוקת כי בחוזה רכישת הדירה שבין התובעים לנתבעת מצוי ס‘ 14 ובו נאמר:

“במקרה של מחלוקת בין הצדדים להסכם זה בקשר לביצוע הבניה והשלמת הדירה, ישמש מהנדס מוסכם בין הצדדים. כבורר יחיד…”

לכן מבקש עו“ד לוי, בא–כוח הנתבעת, כפי שנטען גם בכתב ההגנה, לעכב הדיון ולהפנות הסכסוך לבוררות.

עורך–דין אורן. מתנגד ופרט לכך חלוקים עורך–הדין בשאלה מה יעשה בכתב התשובה שהוגש בתיק ואשר על הגשתו באיחור אין מחלוקת.

לא מצאתי במה ניזוקה הנתבעת נוכח הגשתו של כתב התשובה באיחור.

אכן, כפי שעורך–דין אורן מצא לו אסמכתא, כתבי הטענות אינם אלא פרוזדור, פרוזדור פרוצדורלי, וככזה אין לשהות בו מעבר לצורך ומן הראוי להיכנס לדיון לגופם של סכסוכים (ראה ע“א 394/66 פ“ד כ‘ (4) עמ‘ 250).

לכן יצא בית–המשפט מהפרוזדור אל עבר השאלה העיקרית בשלב זה, לבוררות, כן או לא.

הטענה כי יש לעכב הדיון ולפנות לבוררות מכוחו של ס‘ 14 לחוזה, פותחת את כתב ההגנה.

בכל מה שנוגע לכתב התשובה שהוגש על–ידי התובעים, נזעק עורך–דין לוי בא–כוח הנתבעת להגיש המ‘ 592/96. כדי שכתב זה יסולק מהתיק.

ביחס לנכונות לבוררות, נכונות ובקשה שבכתב ההגנה. לא הוגשה המרצה ולא תצהיר.

בית המשפט ער לכך שאין חובה להגיש בקשה לעיכוב לצורך בוררות דווקא באמצעות המרצה + תצהיר, אולם בתיק הנוכחי צורפו לתביעה מכתביהם של עורך–דין מכלוף ושל התובעים עצמם, ולפיהם עוד ב– 11.10.94 פנו לנתבעת בתלונתם על ליקויי הבניה וחזרו על כך ב– 14.5.95.

התביעה עצמה הוגשה ביום 16.7.95.

עד להגשת התביעה, למרות תלונת התובעים, לא נשמע רעיון הבוררות מפי הנתבעת.

אם אכן נכונה היתה הנתבעת לבוררות, תשאל השאלה מדוע רק ב– 28.2.96 פנתה ליו“ר ארגון המהנדסים והאדריכלים, כדי שהלה ימנה בורר לפי ס‘ 14 לחוזה.

מדוע לא נשמעה ההצעה, לבוררות, מיד עם תלונתם של התובעים ב– 11/94 או אחרי התראה של פרקליטם ב– 5/95?

כידוע, “תנאי מוקדם“, לעיכוב הליכים לצורכי בוררות, שהנתבע יוכיח כי “היה מוכן” “וכי הוא עדיין מוכן“, לעשות כל הדרוש לקיום הבוררות.

כך גם קבע ביהמ“ש העליון, ב– ע“א 254/88 פ“ד מ“ב (3) 74, 76.

מעבר לכל אלה יש לשים לב לשוני בין הבוררות לבית–המשפט.

בורר שיפסוק “לפי מיטב שפיטתו“, כנג בית–משפט הפוסק לפי המשפט המהותי החל.

מי שיעיין בחוות–דעתו של ד“ר בן עזרא, שצורפה לתביעה, יווכח מיד כי הלקויים שמצא, הם אי–התאמה לתקנות התכנון והבניה ושוב אי–התאמה להוראות מתקני תברואה ושוב אי התאמה לתקנים ישראלים.

אלה, התקנים, התקנות וההוראות אינם נושא לבוררות ולמיטב שפיטתו של בורר, בהיותם מחייבים כל בונה בחובות מוחלטות שאין להתפשר עליהן.

לכן, בהשאלה מהרעיון שנמצא ב– רע“א 985/93 פ“ד מ“ח (1), 397, 407-406, ניתן לשאול האם יעכב בית–משפט דיון ויעבירו לבורר כדי שיפסוק לפי שיקול – דעתו אם עמדו או לא עמדו בתקנים בתקנות ובהוראות.

החלטתי לכן לדחות הבקשה לעיכוב הליכים ולבוררות.

והודע ביום: 8.7.96.

____________

א‘ רצ‘בסקי, שופט

* * *

בית–המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

בר“ע 11151/96

בפני כב‘ השופטת ו‘ אלשיך

המבקשת: ישעיהו נועם חברה קבלנית בע“מ

על–ידי בא כוח עורך–דין אברהם לוי

– נגד –

המשיבים: 1. שוורצמן ארכדי

2. שוורצמן טטיאנה

על ידי בא–כוח עורך–דין רם אורן

החלטה

1. זוהי בקשת רשות ערעור על החלטתו של כב‘ השופט אהרון רצ‘בסקי מיום 8.7.96 בתיק אזרחי 3538/95 בבית–המשפט השלום בנתניה בה החליט כי טענות המשיבים לליקויי בניה – “אינם נושא לבוררות ולמיטב שפיטתו של בורר“, וכן החליט שלא לעכב בירור התובענה בפניו עקב הסכמה חוזית של הצדדים בדבר הליכי בורות.

כמו כן מוגשת בקשה זו לעניין היזקקותו של השופט קמא לכתב תשובה אשר הוגש על–ידי המשיבים באיחור רב, למעלה מארבעה חודשים לאחר הגשת כתב הגנה, וללא כל בקשה להארכת מועדים.

2. הבקשה נשלחה לתגובת המשיבים ולאחר שנתקבלה בלשכתי ניתנה בזאת החלטתי.

3. העובדות הצריכות לעניין:

המשיבים התקשרו עם המבקשת, חברה קבלנית לבניין, בהסכם מכר מקרקעין על-פי חוזה קומבינציה בתאריך 19 לחודש נובמבר 1992, בו התחייבה המבקשת לבנות ולמכור למבקשים דירת 4 חדרים.

בדירה נתגלו ליקויים שבגינם הוזמן המומחה, ד“ר בן–עזרא, לחוות–דעתו בנושא הליקויים.

המשיבים הגישו תביעה בגין הליקויים לבית–משפט השלום בנתניה.

המבקשת טענה בכתב הגנתה כי אין להיזקק להליך זה בפני בית–המשפט היות ועל–פי ההסכם שנחתם בין המשיבים למבקשת הוסכם כי במידה ויהא סכסוך בין הצדדים ימונה בורר המוסכם על הצדדים להכרעה בסכסוך לפי מיטב שיפוטו וללא זכות ערעור. כמו–כן טענה המבקשת כי מאחר וכתב התשובה הוגש באיחור רב וללא בקשה להארכת מועד, אין להיזקק לו ויש להוציאו מכתב התביעה.

ומכאן בקשת הערעור.

4. עיינתי עיין היטב בבקשת רשות הערעור ובנספחיה, כמו גם בתשובות המשיבים והגעתי לכדי החלטה כי דין הבקשה להידחות מהטעמים הבאים:

א. מאמצת אני את קביעתו של כב‘ השופט רצ‘בסקי כי הליקויים נשוא בקשה זו עוסקים בחריגה ואי–התאמה לתקנות התכנון והבניה, כמו גם לאי–התאמה לתקני התברואה ולתקנים ישראליים, ולפיכך אין מקום להליך בוררות שבו פוסק הבורר “לפי מיטב שפיטתו“.

התקנים והתקנות אינם נושא לבוררות ולמיטב שפיטתו של בורר, הוראות אלו הינן קוגנטיות ולכן כל התניה לגביהן בטלה בעיקרא, לפיכך המקום המתאים להכרעה בסכסוך זה הינו בבית–משפט בו השופט פוסק לפי המשפט המהותי החל.

2. באשר נטען, כטענה נוספת, כי כתב התשובה הוגש באיחור רב וללא צדקה, כבר נאמר לא פעם כי כתבי הטענות אינם אלא פרוזדור פרוצדורלי, וככזה אין לשהות בו מעבר לצורך ומן הראוי להיכנס לגופם של סכסוכים.

5. לכן מקובלת עלי גם החלטתו זו של כב‘ השופט קמא כי על בית משפט לצאת מה“פרוזדור” אל עבר השאלה העיקרית – לבוררות, כן או לא?

מעבר לכך לא ברור כיצד ניזוקה המבקשת מהגשת כתב התשובה.

מאחר והמבקשת לא הראתה כי נפלה טעות משפטית או טעות בהפעלת שיקול–הדעת של בית–המשפט קמא, לפיכך אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור.

הנני דוחה בקשת רשות ערעור זו ומחייבת את המבקשת בתשלום הוצאות ושכר–טרחה עורך–דין למשיבים בסך של – 2,000 ש“ח בתוספת מע“מ צמוד מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתנה היום 13/1096 בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח עותקים מההחלטה לבאי–כח הצדדים.

___________

ו‘ אלשיך, שופטת

* * *

ג. בבוררות אין מקום לערעור

ידוע כי אין הליך ערעור על פסק בוררות, ומצב זה גורע מזכויות הדיירים בו בזמן שעל פי חוק המכר (דירות) אין להתנות על חוק זה אלא לטובת הקונה.

די בכך כדי לפסול סעיף בוררות בחוזה מכר דירות.

ראה בעניין זה “סעיף בוררות פוסל חוזה” בספר ליקויי בנייה כרך א‘ מאת א‘ בן עזרא בהוצאת “בורסי” 2006, עמ‘ 264 – 265, כולל הפסיקה המובאת והמאוזכרת שם.

ד. נימוקים שונים

בהתאם למקרה המיוחד, אפשר להעלות נימוקים נוספים לביטול סעיף בוררות בחוזה המכר כגון:

א] כאשר סעיף הבוררות הוא חל על סכסוך בין הקבלן לבין הקונה אולם הנתבעים הם גם אחרים – כגון: היזם, האדריכל, המפקח, אשר אינם קשורים להליך הבוררות. קיום בוררות רק בין התובעים לבין חלק מהנתבעים, ובמקביל קיום הליך שיפוטי רגיל בין התובעים לבין יתר הנתבעים – ישבש את פסקי הדין.

ב] כאשר נושאי הבוררות לא כוללים בהתאם להגבלתם בסעיף הבוררות את כל גדרי המחלוקות בין הצדדים.

ג] כאשר המנגנון למינוי בורר לפי החוזה מוביל אל מינוי בורר המקורב לצד לדיון – כגון: נציג מטעם מכון התקנים אשר בשגרת עבודתו עובד מול הקבלנים ומקיים עמהם עסקות, או: נציג ארגון הקבלנים או המקורב לארגון זה.