שמחה ניר, עו”ד

משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281

טל’  09-7424838, נייד 050-7520000

פקס 09-7424873

www.quimka.net

www.quimka.com

quimka@quimka.com

כפר סבא, 21.2.2008

לכבוד

הגב’ ט’ שטרסברג-כהן

נציבת תלונות הציבור על שופטים

ירושלים

נכבדתי,

הנדון: נשיאת ביהמ”ש העליון, דורית ביניש – “סגירת” תיקים ללא דיון פומבי, בע”פ

הגב’ ביניש עשתה לעצמה מנהג חדש: לסגור תיקי ערעור על פי הודעת-הערעור בלבד, ללא דיון בעל-פה, שמיעת הנימוקים בפומבי, ומתן פסק-דין – גם כן בפומבי.

עם כל הכבוד, ותקנו אותי אם אני טועה, או שלא מעודכן, אבל בסע’ 68 לחוק בתי המשפט, הקובע את חובת הפומביות של דיוני בית המשפט, אין כל הוראה המוציאה ערעורי-פסלות מגדר העיקרון הזה.

המדובר בשלושה ערעורי-פסלות בהם דנה הנשיאה, כפי שיפורטו להלן:

ע”פ 5548/07

זה התחיל בע”פ 5548/07, שהיה חמישי בשורת ערעורי-פסלות באותו תיק.

הגב’ ביניש דחתה את הערעור, בלי להזמין אותי לדיון, ב”נימוק” הזה:

כפי שעולה מהערעור שלפניי ומהחלטת בית המשפט קמא, טענותיו השונות של המערער לא מגבשות כל עילה לפסילת בית המשפט, וזאת בהמשך לערעוריו הקודמים על החלטות בית המשפט קמא שלא לפסול עצמו מלדון בעניינו (כאן נמנו הערעורים הקודמים – ש’ נ’). מכאן, שדין הערעור להידחות.

אכן, כאשר בעל-דין חוזר על הליכי-פסלות מספר פעמים באותו התיק – במבט ראשון זה לא נראה טוב, אבל במבט שני יכול להיות שבפעם ה-N+1 יהיה לו נימוק משכנע לפסול את השופט. כך, למשל, כאשר הטענה היא להצטברות של “מאסה קריטית” של נסיבות אשר כל אחת מהן, כשלעצמה אינה יוצרת עילת-פסלות, אבל במצטבר לקודמותיה היא מטה את הכף.

לא, אני לא מתווכח עם נימוקי פסק-הדין, משום שהנתל”ש אינו “ערכאת ערעור”. אני מלין רק על כך שהנילונה החליטה מה שהחליטה בלי ליתן לי את יומי בבית המשפט, בניגוד לחוק. אם היה ניתן לי יומי, כאמור, ייתכן שהייתי משכנע אותה, וייתכן שלא, אבל זאת ניתן היה לדעת רק אחרי שהייתי טוען את טענותי – דבר אשר נשלל ממני.

וזה מביא אותנו אל ע”פ 5746/07

כאשר השופט מחליט ש”אין עילה” לפני שהוא שומע את הטענות לגופן (“נימוקי הערעור” המפורטים בהודעת-הערעור אינם טיעונים ואינם סיכומים, אלא רק מעין “רשימת נושאים” לטיעון), זה נראה כמו דיעה קדומה, היוצרת בסיס (פרוצדוראלי, לפחות) לטענת-פסלות בפני עצמה, ועל כן צירפתי אל הודעת-הערעור הבאה בסדרה (ע”פ 5746/07), בקשה שהנשיאה, הנילונה דנן, תפסול עצמה מלדון באותו הערעור.

זה לא אומר שהיא חייבת הייתה לקבל את הבקשה ולפסול את עצמה, אבל משנדחית בקשת פסלות קמה למבקש הזכות להודיע על כוונתו לערער, על פי סע’ 147(א) לחסד”פ, אשר זה לשונו:

147 . ערעור על החלטה בטענת פסלות

(א)       בעל דין שבדעתו לערער על החלטת שופט בענין פסלות יודיע על כך לבית המשפט, ומשהודיע יופסק המשפט ולא יימשך עד להחלטה בערעור, זולת אם החליט השופט, ובמותב – אב-בית-הדין, מנימוקים שיירשמו, שיש להמשיך במשפט.

מההוראה הזאת עולה “ברירת המחדל”, היא הפסקת המשפט, וכי המשכתו היא החריג, אבל כדי לאפשר לנפגע מההחלטה להודיע, כאמור, יש ליידע אותו על כך לפני ההחלטה על המשך המשפט, ולאפשר לו גם לטעון כנגד המשך המשפט. לדעתי עקרון הפומביות אשר נקבע בסע’ 68, כולל הדיון בעל-פה, חל גם על הליכי הבקשה לפסילת שופט, אבל אם ממציאים לנפגע את ההחלטה הדוחה את הבקשה לפסול שופט – אפשר להתפשר על כך.

הפירוש הזה נתמך גם במבנה הלשוני-תחבירי של סע’ 147(א), ובמיוחד מהמלים “יופסק … ולא יימשך … זולת אם החליט השופט … מנימוקים שיירשמו, שיש להמשיך במשפט”. מכאן אנו למדים כי ההחלטה להמשיך במשפט, כולל ה”נימוקים שיירשמו” היא תנאי מוקדם להמשך הדיון, ואילו במקרה הזה הנשיאה גילתה את דבר סירובה לפסול את עצמה רק בגוף פסק-הדין עצמו.

כך או כך, כיוון של ההליך העיקרי (ערעור הפסלות עצמו) חל סעיף 68, ממילא צריך היה לזמן אותי לדיון בערעור הפסלות, ואם הנשיאה הייתה רוצה לחשוף את החלטתה שלא לפסול את עצמה רק בדיון עצמו – זה יוצר קושי מסויים, אבל כזה שניתן להתגבר עליו.

התלונה כאן היא גם על כך שלא התקיים דיון פומבי, בעל-פה, וגם על כך שלא ניתן לי יומי למסור הודעה, כאמור בסע’ 147(א).

ע”פ 1017/08

כאן הסיפור לא היה “המשך” של ה”סדרה”, אלא הליך-פסלות ראשון בערעור, וחלק מעילותיו שונות, אבל הנשיאה המשיכה בשלה, ודחתה את הערעור בלי דיון פומבי, באולם.

עם כל הכבוד, כך לא מנהלים משפט!

אני רוצה להוסיף כאן הערה אשר תיראה, במבט ראשון, כטענה “ערעורית” (אשר, כמובן אינה בסמכותך), אבל אני לא מביא אותה כטענה “מהותית” לעניין תלונתי זו, אלא כתנא-דמסייעא ראייתי לכך שהנשיאה פעלה שלא בתום-לב, כנראה משום שלא רצתה לשמוע בפומבי טענות אשר לא היו מאפשרות לה להגיע לתוצאה עליה היא הייתה “נעולה”.

בסע’ 2, פיסקה שנייה, לפסה”ד בע”פ 1017/08 אומרת הנילונה:

לעניין טענת המערער כי על השופטת ברלינר לפסול עצמה נוכח מועמדותה לקידום קבע בית המשפט כי “כל שופט בפוטנציה יכול להיות מועמד לקידום, ואין בכך כדי לפסול אותו מלדון בתיק זה או אחר”. משכך דחה בית המשפט את בקשת הפסלות ועל החלטתו הוגש הערעור שלפניי, בו חזר המערער על טענותיו.

ובסע’ 3, פיסקה שנייה, שם, היא אומרת:

המערער הוסיף וטען כי יש לפסול את השופטת ברלינר מלדון בעניינו נוכח מועמדותה לקידום ובהתחשב בכך שקיים חשש כי לכל שופט אשר מעוניין בקידום “ישנו אינטרס להשתיק את ביקורתו [של המערער – ד’ ב’]”. טענתו זו של המערער אינה ראויה. לשיטתו של המערער אין בית משפט שיכול לדון בעניינו.

האמנם כך, “לשיטתי”?

ראו מה אמרתי בהודעת הערעור:

16.         באשר לאמור בסע’ 14.ב. לבקשה, התשובה שניתנה בהחלטה לא זו בלבד שגם היא מן הקלישאות, כאמור, אלא שהיא גם לא נכונה, לגופה.

וכה נאמר לעניין זה בהחלטה:

“כל שופט בפוטנציה יכול להיות מועמד לקידום, ואין בכך כדי לפסול אותו מלדון בתיק זה או אחר”.

זה לא נכון, וגם לא ישים במקרה דנן, וזאת מהטעמים האלה:

·         לא כל שופט הוא “מועמד בפוטנציה” לקידום: יש כאלה שהם עדיין לא, וישנם כאלה שהם כבר לא;

·         יש הבדל בין מועמדות “בפוטנציה” שהיא רחוקה, לבין מועמדות-בפועל, המונחת על שולחנם של הדנים בקידום;

·         עובדה היא שהמערער היה ער לכך, ולא ראה בכך עילת-פסלות לגבי כב’ השופט המר;

·         קביעה גורפת כאמור תביא לכך ששופט יכול לדון בעניין אישי של חבר בוולב”ש, כאשר מועמדותו של השופט לקידום מונחת “חמה” על שולחנה של הוועדה.

·         במקרה דנן כב’ השופטת ברלינר אינה סתם “מועמדת בפוטנציה”, אלא מועמדת “חמה” לשתי הכהונות הנחשקות ביותר במערכת המשפט: שופטת בביהמ”ש העליון, ונשיאת ביהמ”ש המחוזי, ת”א.

השאלה הראשונה היא מדוע צריכה הייתה הנשיאה לעשות ממני אידיוט, ולהציג את “שיטתי” בצורה כה מסולפת ושקרית?

והשאלה הבאה: האם היא סילפה את “שיטתי” בזדון, או שיש לה בעיות בהבנת הנקרא, אפילו ברמה ה”טקסטואלית-נטו”?

והערת סיכום

במערכת משפט כשלנו, בה, במקרים רבים (כולל בביהמ”ש העליון), שופטים מקדישים להערות-אגב 95% ויותר מהזמן השיפוטי – מה הפריע לה, לנשיאה, להקדיש לשמיעת הערעור 5, 10 או 20 דקות?

בכבוד רב,

 

שמחה ניר, עו”ד