ע”פ 71506/07

קבוע ליום 28.1.2008

ד  ח  ו  ף!!!

בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

המבקש (המערער): שמחה ניר, עו”ד, משעול גיל 1-ג’, כפר סבא 44281,

טל’ 050-7520000, פקס’ 09-7424873

נ        ג        ד

המשיבה: מדינת ישראל

בקשה לפסילת חלק מההרכב

1.              עם הגשת הערעור, ובמצורף להודעת הערעור, פנה המערער אל כב’ הנשיא של בית משפט נכבד זה, בבקשה לקבוע הרכב לפי שיקול-דעתו, לתיק הספציפי הזה.

2.              עד כה, ולמרות הפניות הנוספות, טרם ניתנה החלטת כב’ הנשיא, ואם ניתנה – היא טרם הובאה לידיעת הח”מ.

3.              מבוקש להקדים את ההחלטה באותה הבקשה, ובהתאם לה לדון בבקשה זו, שכב’ השופטים ברלינר (ס”נ) והמר (ס”נ) יפסלו את עצמם מלדון בערעור הזה, וזאת מהנימוקים האלה:

א.        (לגבי שניהם):

1.      בע”פ 70308/03 של בית משפט נכבד זה עמדה לדיון שאלה שהיא אחת השאלות המרכזיות בערעור דנן: האם השעייתו של הח”מ היא בת-תוקף.

2.      בהרכב שדן באותו הערעור ישבו כב’ השופטים ברלינר והמר, אשר פסילתם מבוקשת כאן.

3.      באותו הליך, בו הח”מ ייצג את המערער, טענה המדינה כי הח”מ מושעה מעריכת-הדין, וכב’ ביהמ”ש דחה את הדיון לצורך תגובתו של הח”מ.

4.      הח”מ הגיב כפי שהגיב, וציפה להחלטת כב’ ביהמ”ש.

5.      והנה, במקום החלטה לגופו של עניין, נתן אותו הרכב החלטה אשר זה לשונה:

“לאור הודעתו של מנכ”ל לשכת עורכי הדין ופסק דינו של בימ”ש העליון בעל”ע 3954/03 ב”כ המערער מושעה מעיסוק במקצוע עריכת הדין ועל כן לא יוכל לייצג את המערער. הבקשה לקיום בירור משפטי אין בה ממש וערכאה זו אינה מוסמכת לכך והליך כזה, במסגרת ערעור פלילי של המערער – אינו מוכר לבימ”ש זה”.

6.      קשה להאמין כי הרכב של שלושה שופטי בימ”ש מחוזי, אשר סך-כל הוותק המקצועי שלהם – נכון לאותה העת – הוא כ-110 (מאה ועשר!) שנים, לא מכיר סוגיית הסמכות ה”נגררת”, ואת סעיף 76 לחוק בתי חוק בתי המשפט  [נוסח משולב], התשמ”ד-1984, אשר זה לשונו:

76. סמכות נגררת

הובא ענין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו ענין אף אם הענין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר.

7.      קשה גם להאמין שאותו ההרכב היה אומר על עצמו את הדברים החמורים האלה אם השאלה הייתה מתעוררת ב”היפוך תפקידים”.

8.      כך, למשל, אם הח”מ היה מנהל את הגנתו של נאשם אחד מתוך עשרה נאשמים-במשותף (אשר כולם עצורים עד תום ההליכים), בתיק אשר נקבע לשמיעה רצופה, יום-אחר-יום, ועובר ליום הדיונים הראשון היההח”מ מבקש להשתחרר מהייצוג, כאשר הסיבה היא סירובו של הלקוח לשלם את שכר טירחתו, והתירוץ הוא שהוא מושעה מעריכת-הדין, אבל ב”כ המדינה הלך ללשכת עורכי-הדין, נבר בתיקים, והביא לבית המשפט את אותה התיזה, לאמור ההשעייה היא VOID, ולכן אין לשחרר את הסניגור.

9.      בנסיבות האלה, כאשר האינטרס של בית המשפט, של המדינה, של עשרת הנאשמים ושל צוותי-ההגנה של תשעת האחרים, הוא להיזקק לסעיף 76, על מנת להמשיך במשפט כפי שנקבע, הדמיון הכי חולני לא סובל את האפשרות שבית המשפט יאמר כי הוא “אינו מוסמך” לבחון את השאלה, וכי הליך כזה, במסגרת משפט פלילי של נאשמים – “אינו מוכר לו”.

10.  למעשה הדבר נתון לסמכותו ה”טבועה” של בית המשפט, בדיוק כשם שהוא מוסמך – והיה מוסמך מאז-ומעולם – לשמוע טענת בטלות במסגרת משפט על נהיגה בזמן הפסילה, או במסגרת הליך אזרחי בו אחד הצדדים מסתמך על הליך משפטי פלוני, ואילו הצד-כנגד טוען לבטלותו של זה.

11.  ונניח שבית המשפט, בדוגמה הזאת, היה נזקק לשאלה הזאת, קובע כי ההשעייה בטלה-מדעיקרא, בטלה כלא-הייתה, מסרב לשחרר את הסניגור, וזה האחרון עותר לבג”ץ בטענה שלבית המשפט לא הייתה הסמכות לבחון את תקפותה של ההשעייה …

אין שום ספק: הבג”ץ היה זורק את העותר “מכל המדרגות”.

12.  כמובן שהח”מ לא מנצל את התיק הזה לצורך “ערעור” על ההחלטה בע”פ 70308/03 הנ”ל, אלא כדי להציג את השאלה מה יותר מסתבר – שהרכב שופטים בעלי ותק מקצועי של 110 שנים באמת לא מכיר את הסוגייה הזאת, או שהוא מכיר גם מכיר אותה, אבל היתמם, כדי שיהיה לו תירוץ (כפי שמשתקף לאורך כל ההליכים אשר יוחסו למערער בביהמ”ש קמא) להצטרף ל”דרייפוסיאדה” על עו”ד שמחה ניר, בגלל הביקורות הנוקבות שלו על מערכת המשפט ועל השופטים.

13.  והיותר-מסתברת היא האפשרות השנייה: שותפותם אז של השופטים למסע-הנקמה נגד החתום-מטה – שותפות המשליכה גם על הערעור דנן.

14.  והמסקנה הבלתי-נמנעת היא: כב’ השופטים ברלינר והמר חייבים לפסול את עצמם מלדון בערעור הזה.

ב.        לגבי כב’ השופטת ברלינר, בנוסף לאמור לעיל (א):

1.      כב’ השופטת ברלינר מועמדת לקידום, הן לביהמ”ש העליון והן לתפקיד נשיא ביהמ”ש המחוזי.

2.      מן המפורסמות היא שלמערכת המשפט בכלל, ולשופטי ביהמ”ש העליון בפרט, ישנו אינטרס להשתיק את ביקורתו של הח”מ, כאמור בס”ק א.13. לעיל.

3.      גם אם ה”מפורסמה” הזאת שגוייה היא, עדיין היא נחלתם של רבים, כולל שופטים, וכיוון ששופטים אינם אמורים לגלות את צפונות-ליבם, החשש הזה חל לגבי כל שופט אשר נושא את עיניו אל הקידום.

4.      מצב כזה יש בו משום ניגוד-אינטרסים “מובנה”, אשר בהתקיימו אפילו אין צורך להראות דיעה קדומה ממש, או משוא-פנים בפועל.

5.      כך, למשל, כאשר נשאלת השאלה אם שופט יכול לדון בעניין אישי שלו, או של בן משפחתו הקרוב: גם אם הוא יישבע בנקיטת ק”ן חפצים שאין לו דיעה קדומה, והוא יכול לשפוט באובייקטיביות מוחלטת – אין שומעין לו, ואפילו אין נכנסים לשאלת האובייקטיביות שלו.

6.      במיוחד אמורים הדברים לגבי מקרים קשים, או מקרים גבוליים, בהם גם דיעה קדומה תת-הכרתית עשוייה להכריע את הכף,

ג.         לגבי כב’ השופטת ברלינר, בנוסף לאמור לעיל (ב):

1.      בתאריך לא ידוע מחקה כב’ השופטת ערעור שהוגש ע”י הח”מ, מן הסיבה שהח”מ מושעה, בלי לתת לח”מ את יומו בבית המשפט, ולמרות שבתיק עצמו לא היה ולו שמץ של ראייה לכך שהח”מ מושעה.

2.      במערכת משפט אשר מתהדרת במקצועיותם של השופטים, אשר – לפי הנטען – אין להם אלא את אשר עיניהם רואות, שפיטה בצורה כזאת מעידה על דיעה קדומה מובהקת – בדיוק בנושא של הערעור הזה.

3.      ודיעה קדומה כזאת, כידוע, מחייבת את פסילתו של השופט.

4.              אשר על כן מבוקש, כאמור, כי כב’ השופטים ברלינר (ס”נ) והמר (ס”נ) יפסלו את עצמם מלדון בערעור הזה.

שמחה ניר, עו”ד

       המערער

הודעת ערעור על החלטתם של השופטים שלא לפסול את עצמם

בקשה למינוי עד מומחה