הנושא של תיקון הליקויים בפועל בדירה הנרכשת, על ידי הקבלן/המוכר בהשוואה לחיוב בפיצוי כספי לפי עלויות התיקונים, אינו יורד מסדר היום בתיקי תביעות בגין ליקויי בנייה. זאת – אף על פי שקיימת הלכה פסוקה בנדון [הלכת בר-שירה – ראה “ליקויי בנייה” כרך א’ מאת א’ בן עזרא בהוצ’ “בורסי” מרץ 2006, עמ’ 26].

לפי הלכת בר שירה לא מוקנית למוכר/לקבלן שום זכות שהיא מכוח חוק המכר (דירות) ובכלל זה גם זכות התיקון.

אמנם כאשר הרוכשים מאפשרים לקבלן לתקן את הליקויים, הם זוכים בדרך כלל באהדת בית המשפט, ולפי הלכת בר שירה גם הפיצוי הכספי שיוענק להם יהיה יותר גבוה במקרה של הסכמתם לתיקונים, שכן הם אמורים לזכות במקרה זה בעלות התיקון לדייר [העלות הכוללת את הרווח הקבלני] בעוד שהתנגדות לתיקונים תצמצם את גובה הפיצוי לכדי העלות לקבלן, אלא שבביצוע התיקונים בפועל מתעוררים קשיים אובייקטיביים וסובייקטיביים, כפי שיפורט:

 קשיים אובייקטיביים

תיקון הליקויים מצריך הארכת הדיון בבית המשפט, ופיקוח על ביצוע התיקונים. במקרה כזה המומחה המתמנה על ידי בית המשפט אמור לפקח על התיקונים, מן הסתם אלו אותם תיקונים שנכללו בחוות דעתו כנדרש לביטול הליקויים, אלא שברוב המקרים מומחה בית המשפט מוצא דרך להתחמק ממטלה זו.

הטעם להתחמקות אינו הימנעות מלקבל עבודה הנדסית שהיא, כמובן, בתחום מומחיותו ומקצועיותו של מומחה בית המשפט, אלא נובע ממקום אחר: רוב מכריע של המומחים המתמנים על ידי בית המשפט קובעים בחוות דעתם פתרונות חלקיים לליקויים ונוקבים בעלויות הנמוכות בעשרות אחוזים ממחירי השוק. במצב זה, הם אינם מסוגלים לבצע את העבודה [או לפקח על ביצועה] בשיטות ובמחירים כפי שנקבעו בחוות דעתם המקצועית: אף אחד לא מסוגל לעשות זאת…

 

עוד יובהר כי יש קושי אובייקטיבי בעצם הליך התיקונים בחסות בית המשפט, דבר ההופך את בית המשפט לקבלן ראשי לעבודות בנייה, תפקיד שלא הולם את בית המשפט כלל ועיקר, שכן בית המשפט אינו קבלן רשום ואין לו את הכישורים הדרושים למטרה זו.

בנוסף, על ידי יישום מנגנון לביצוע התיקונים במסגרת ההליך המשפטי, הסכסוך בין הצדדים מתמשך ואינו נגמר גם לאחר השלמת העבודות, כי יהיה צורך לבדוק את התיקונים, שמא בוצעו ברשלנות, וישנן בדיקות הניתנות לבדיקה רק לאחר עונות גשומות ו/או שימוש בנכס למשך תקופה ארוכה.

קשיים סובייקטיביים

הקשיים הסובייקטיביים הקיימים בביצוע תיקונים בדירה על ידי הקבלן, יכולים להיות רבים ושונים:

–   בריאותם של הדיירים ויכולתם לעמוד בנטל התיקונים בדירה, שלעתים כוללים החלפות ריצוף, שינוי [הריסה ובנייה מחדש] של מדרגות פנימיות ועוד, בפרט כאשר ההחלטה היא שלא לפנות את הדירה בתקופת ביצוע התיקונים.

–    סכסוך מתמשך וחוסר אמון בין הדיירים לבין הקבלן – מצב שעלול לפגום באוירה הדרושה לשם ביצוע התיקונים בהצלחה.

–    תוכניות שונות של הדיירים לצאת לחופשה, מגבלות עבודה, שכירות הדירה, וכיוצא בזה.

–    מגבלות מצד הקבלן.

–    פירוק או כינוס נכסים מצד הקבלן.

–    מכירת הנכס או כוונה לכך מצד הדיירים.

וטרם דובר על הצורך בפינוי הדירה ובהעברת ריהוט/ציוד ושמירתו, מה שלא תמיד נוח ואפשרי.

 

בית משפט השלום בחיפה הביע דעתו בנושא זה בת”א 19730/03 הרוש ברוך ורביטל נ’ ריג’י חב’ לבניין בע”מ,  פסק דין של השופט י’ וגנר מיום ה’ בשבט תשס”ז (24 לינואר 2007), פדאור 07 (3) 15.

להלן ציטוט מפסק הדין בנושא:

”תיקון הליקויים מול פיצוי:

5.     קיימת מחלוקת בשאלה האם יש לאפשר לנתבעת לבצע את התיקונים עליהם הצביע מומחה בית המשפט, או שיש לפצות את התובעים כספית בגין הליקויים. הנתבעת טוענת שהיא היתה מוכנה ושהיא עדיין מוכנה לתקן את כל הליקויים. לטענתה יש לה זכות לתקן כל ליקוי שבית המשפט אישר וקבע שנמצא באחריותה.ו שקלתי את טענות הצדדים ונראה כי אין לאפשר בשלב זה תיקונים ע”י הנתבעת.

סעיף 4ב לחוק המכר (דירות), תשל”ג-1973 קובע את זכות התיקון של מוכר הדירה:

“…התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנות לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר…”.

בע”א 472/95 “זכריה זלוצקין נגד דיור לעולה בע”מ” פ”ד נ(2) 868 נקבע:

“אמנם, במקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על-פי המדיניות המשפטית הרצויה ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין. אך במה דברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית”

הנה כי כן גם החוק וגם הפסיקה מכירים בזכותו של מוכר הדירה לתקן את הליקויים בעצמו, אך זכות זאת אינה מוחלטת, על מנת שיהיה זכאי לתקן את הלקויים בעצמו על המוכר להודות בקיום הליקויים ולהראות נכונות רצינית לתקנם. במקרים בהם ניתנה למוכר הזדמנות סבירה לתקן את הליקויים, ניתנה לו הודעה על קיומם אך הוא לא טרח לתקנם, ניסיונות התיקון לא צלחו, או כאשר תיקון הליקויים כרוך בפיקוח צמוד, תועדף הזכות לפיצוי כספי של הדייר.

סבורני כי במקרה שבפני, כאשר המטרה היא להביא לסיום את הסכסוך שבין התובעים לבין הנתבעת, אין לאפשר עוד לנתבעת לתקן את הליקויים בעצמה. מה גם שכיום אין כל אמון בין הצדדים. זאת ועוד סביר להניח שאם הנתבעת תתקן את הליקויים הסכסוך יימשך וכן כי תיקון הליקויים ע”י הנתבעת יחייב פיקוח צמוד ע”י בית המשפט והתיק לא יסתיים”.

 

יש להעיר כי ההלכה לפיה “יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון” כפי שמופיע בע”א 472/95 הנזכר, שונתה בע”א 656/99 ד”ר עדה בר שירה ואח’ נ’ מעונות ובניין בע”מ ואח’ פד”י נ”ז (5) 1, וכה נפסק על ידי בית המשפט העליון שם:

“17.  הנה-כי-כן, השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד-משמעית. הכול תלוי בנסיבות המקרה. כך למשל נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפיצוי יחושב על-פי עלות התיקון לקבלן (ע”א 7799/01 ברזילי נ’ שרביב בע”מ [3]. המלומד איל זמיר עמד לאחרונה בהרחבה על סוגיית תיקון אי-ההתאמה במכר דירות ובסוגיית הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה בספרו “חוק המכר (דירות), תשל”ג-1973” פירוש לחוקי החוזים [4], בעמ’ 579 ואילך. ככלל, כך מציין המחבר, הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה, ולמוכר אין זכות לתקנה. על-פי רוב, בידי הקבלן יכולת לתקן את אי-ההתאמה בעלות נמוכה יותר מאשר קבלן שהוזמן במיוחד לביצוע התיקון, משום שהוא מכיר את המלאכה שביצע, ובידו להוזיל את התיקון על-ידי ביצוע מרוכז של תיקונים בדירות אחדות באותו אתר. תיקון עצמי בידי המוכר חוסך לו לשאת במרכיב הרווח של קבלן אחר שיבצע את התיקון. על-פי רוב, תיקון הפגמים בידי חברת הבנייה הוא גם פתרון עדיף לקונה, על-כן נקבע הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה בטרם יזכה את הקונה בתרופות אחרות, ואולם על-אף השיקולים שבגללם תיקון אי-ההתאמה בידי מוכר הדירה הוא בדרך-כלל הפתרון ההוגן והיעיל לאי-ההתאמה, ישנם מקרים שבהם פתרון זה איננו בא בחשבון, או שאין בו כדי לענות במידה מספקת על צורכי הקונה. המחבר עומד על פסקי-דין שונים בסוגיה אם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לקבלן הזדמנויות נוספות לתיקון אי-התאמה, לאחר שניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את אי-ההתאמה, והוא לא ניצל אותה, או שניסה לתקן, והדבר לא עלה בידו. לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי-ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עליי.

18.   בענייננו חלפו שנים רבות מאז מסירת הדירות ועד הגשת התביעה. לגבי התובעים האחרים (פרט למשפחת אשל) יצא בית-המשפט כאמור מן ההנחה שהמוכרת הזניחה את חובתה לתקן את הליקויים. בנסיבות אלה אין התובעים האחרים חייבים לתת לקבלן הזדמנות נוספת. הם זכאים, לדעתי, למלוא הפיצוי כך שיוכלו לבצע את התיקונים באמצעות קבלן אחר. אין מקום בנסיבות אלה להפחתה של 35% מהסכום שקבע המומחה, על-כן הייתי מקבלת את הערעור בנקודה זו וקובעת שאין לנכות 35% מהסכומים העולים מחוות-הדעת (משפחת אשל ביקשה, בשלב הערעור, לחזור בה מהסכמתה (ראו ההודעה מטעם המערערים בבקשה להפסיק את הליך הגישור). אין אני

סבורה כי יש לאפשר זאת בשלב הערעור. לפי עדותו של מר לוסטיגמן, משפחת אשל לא אפשרה לבצע תיקונים. אין בפסק-הדין מימצא בעניין זה, אך אם מנגנון התיקון בפיקוחו של המומחה לא יצלח לגבי משפחת אשל, פסק-הדין קובע ממילא מנגנון של פיצוי. על-כן יש לדעתי לקבל את הערעור במובן זה שהמערערים (פרט למשפחת אשל) יקבלו את מלוא הסכום שפסק המומחה בלא ניכוי של 35%.“

 

מסקנות מפסק הדין:

1.   “זכות הקבלן לתקן” מפורשת על ידי בית המשפט העליון כזכותו לשלם פיצוי רק לפי העלות שהיה עולה לו לתקן – ללא רווח קבלני.

2.   הקונה לא חייב לאפשר לקבלן לתקן את הליקויים, ולקבלן אין זכות לתקנם.

3.   קונה דירה זכאי לקבל פיצוי לפי עלות התיקון לדייר. במקרה בו הקונה מתנגד לביצוע התיקון על ידי הקבלן בלא שתהיה לו הצדקה לכך – הוא יהא זכאי לקבל פיצוי לפי העלות לקבלן בלבד.

ההצדקה להתנגד לתיקון יכולה לנבוע מנתונים שונים ויכולה להיות מבוססת על נימוקים שונים. ניסיון כושל של הקבלן לתקן את הליקויים מהווה סיבה מוצדקת להתנגדות הדיירים לביצוע התיקונים על ידו, מבלי שהפיצוי המגיע להם יופחת בשל התנגדותם, כך גם התכחשות הקבלן לעצם קיומם של הליקויים בדירה.