לא במקרה הסמל, שאנחנו האזרחים רואים בביהמ”ש הוא “מאזניים”. המסר פשוט ושווה לכל נפש: הצדק הוא תוצאה של שקילת כל הנתונים שהניחו הצדדים על שולחנו של ביהמ”ש, והשופט יניח אותם על כפות מאזניים מטפוריות. איכות השופט נבחנת ביכולת שלו לתת לכל נתון את משקלו הערכי, שהרי משקלו של כל נתון, איננו אובייקטיבי, אלא נתון לשיקול דעתו של כבודו.

השופטת בייניש (ציטוט): “השתתת הרשעה על ראיה, שהושגה בדרך בלתי חוקית, מאפשרת לגורמי החקירה ליהנות מפרי חטאם, והיא עלולה ליצור תמריץ לפעולות חקירה בלתי כשרות בעתיד” (ידיעות-אחרונות / 5.5.06).

הסיפור בקצרה: החייל רפאל יששכרוב הושלך לכלא צבאי בגין נפקדות. בטרם יכנס לתאו, הוציא את כל מה שהיה לו בכיסים, ותוך כדי, נפלה מידיו שקית, שהכילה גראס. חוקר צבאי שחקר אותו, הוציא ממנו הודאה על שימוש והחזקה של הסם. החייל נשפט, זוכה, הורשע, ו… כמעט 10 שנים מערכת הצדק טוחנת את הסיפור, עד שכבוד השופטת בייניש (פלוס שבעה שופטים, ובהתנגדות של שופט אחד) פסקה על פסילת הראיות. הנימוק: החוקר היה צריך ליידע את החשוד, שיש לו זכות לשתוק בחקירה, ולהתייעץ עם עו”ד בטרם יפתח את פיו. עד כאן הסיפור.

אינני משפטן. הביקורת שיש לי על כבוד השופטת בייניש, איננה ביקורת של משפטן, אלא של הדיוט מן הישוב, שעיניו נשואות לביהמ”ש העליון.  מדובר בפסיקה, שהפרשן זאב סגל (“הארץ”) מכנה: “נוסחת האיזון”, בין גילוי האמת לקיום הליך הוגן.  

בפסיקתה של בייניש יש מסר המכויל לחוקרי המשטרה והפרקליטות: לכו בדרך המלך. אם בסופה תצליחו לגבש ראיות, הביאו לנו. חוקרים שיחפשו שבילי קיצור, דהיינו ישתמשו בטריקים פסולים, יתקלו בתוצאה הפוכה. אנחנו נזכה את הנאשם. הזיכוי תכליתו צריבת בשרכם, כדי שתלמדו להשתמש באמצעים כשרים בלבד.

עורכי הדין הפליליים שמעו, ויצאו במחול. הלוגיקה הפרימיטיבית שלי אומרת לי, שכל אימת שהסנגורים שמחים, העבריינים שמחים. וכשהעבריינים שמחים, הציבור צריך לדאוג. ואם לתמצת לשורה אחת את פסיקת ביהמ”ש אז: ראיה שהושגה באמצעים, שאינם מכילים את כל זכויות החשוד- פסולה. המשפטנים מכנים זאת: “פירות העץ המורעל”.

אילו פסלה כבוד השופטת הרשעה על סמך “הודאת נאשם”, לא הייתי יוצא חוצץ. הוכח, שהודאה איננה הוכחה לאשמה. היא פסלה הרשעה על סמך “ראיה” וזה מסיבות פרוצדוראליות. עיניכם הרואות: בהתנגשות בין “הפרוצדורה”, לבין האמת האובייקטיבית, יש לנו כאן העדפת “הפרוצדורה”. ופסיקה, ששמה את “האמת” בנחיתות מול פרוצדורה, היא “פסיקה נכה” ופסיקה נכה מאוד מקוממת.

דוגמא: פדופיל נעצר בגין החשד, שאנס ילדה בת 9. החוקר, שחקר אותו, “התרשל” בחקירתו. כל הראיות מצביעות על הקשר של החשוד עם המעשה. הילדה הצביעה עליו, בדיקת מעבדה חיזקה את גרסתה, ועל זה תוסיפו, שיש לו כבר שתי הרשעות קודמות. האם כבוד השופטת בייניש תשלח אותו לחופשי?

עם כל הכבוד לפרוצדורה, ויש כבוד, תשובה חיובית לשאלה, תפגע קשה באינטרס הציבורי שמחייב הרשעה וכליאה. שליחתו לחופשי של פדופיל רק משום שהחוקר לא שטח בפניו את זכויותיו כנחקר, תפגע בצדק הטבעי, ותדיר שינה מעיני הורים רבים. בשורה התחתונה: היא תעורר זעם, ותחליש את אמון הציבור במערכת המשפט.

זאת הזדמנות לשאול את גברת בייניש: כיצד יתכן שחקירה פגומה שבסופה הוכחות- פסולה, וחקירה פגומה (עיין דו”ח רובינשטיין) שבסופה “גורנישט”- תקפה עד סוף כל הדורות, כמו במקרה של אביגדור ליברמן? ואל תגידו לי שזה לא שייך. ועוד איך שייך…

ואם לסכם אז דעתי, שבהתנגשות בין “הפרוצדורה” לאמת – האמת מעל הכול. מפני שהיא תאומה סיאמית של הצדק. האזרחים מצפים, מבקשים ודורשים מהשופטים – צדק! קודם כל צדק, ואח”כ פלסף. בעידן של פשיעה גואה, זכותו של האזרח התמים לחיים שלווים, עולה על זכותו של הפושע ל”הליך הוגן”. נדמה לי שסקרי דעת הקהל על אמון הציבור במערכת המשפט, והסטטיסטיקה המוכיחה עליה בפשיעה, תומכות בדעתי…