על האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד”ר דרור אידר (ג): מה לפרשת אזריה ולאקטיביזם הזה?

המאמר הראשון בסדרה זו, על האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד”ר דרור אידר (א): על אקטיביזם ופוליטיקה, היה מבוא לדיון במאמרו של אידר חציית גבול בין הרשויות (ישראל היום, 2.3.2017), ובמאמר השני בסדרה, על האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד”ר דרור אידר (ב): על המאמר “חציית גבול בין הרשויות”, דנתי ב”גויעל נפש” – דוח המבקר על התנהלותו של ראש הממשלה מול השרים חברי הקבינט, וליתר דיוק: הימנעותו מלהציג להם את כל החלופות לפני ההחלטה לצאת למבצע צוק איתן – וגם הצגתי שוב, ובמשנה-תוקף, את השאלה עליה רמזתי במאמר הראשון: האם אתה, דרור אידר, בעד האקטיביזם השיפוטי, או נגדו?

הפעם נדון בפרקים השני והשלישי במאמרו של אידר, הדנים בפרשת משפטו של החייל אלאור אזריה, בו הוא מוצא תימוכין לדעתו על האקטיביזם השיפוטי, ואנוכי הקטן והעני-מדעת שואל את עצמי מה הקשר בין כביש אגרה לבין מאוורר תקרה.

על הקשקשנות השיפוטית המיותרת

כך אידר:

גם במשפטו של אלאור אזריה התערבו התחומים, שעה שהשופטת מאיה הלר לא בדקה רק אם אזריה פעל לפי החוק הצבאי, אלא הרחיבה את התמונה לדיון בנורמות מוסריות. “כל השופטים סבורים כי נגרמה פגיעה חמורה לערך קדושת החיים ולערך טוהר הנשק”, כתבה. כיצד זה קשור? בית הדין נתבקש לקבוע אם אזריה עבר על החוק או לא.

אז אגיד לך, דרור: לפעמים, בצד קביעה אם הנאשם (או כל גורם אחר, לפי העניין) “פעל לפי החוק”, או שלא פעל לפיו, בית המשפט מוסיף גם דברי קשקשנות מיותרים. לפעמים ה”ראציו” של פסק-הדין תופס שורות ספורות, אולי מלים ספורות, ואילו הערות-האגב תופסות 95 או 99 אחוזים מנפח פסק-הדין.

גם לי זה מפריע, מפריע מאוד, וכתבתי לא מעט גם על כך: על תרבות השפיטה: מה עושה השופט מגן אלטוביה עם הזמן השיפוטי?

אלא מאי?

אם השופטים מקשקשים 300 עמודים מיותרים, אני זועק חמס, זועק ואינו נענה, אבל אם הקשקשנות שלהם מתמצה במלים ספורות בלבד – אני יכול לחיות עם זה (מה גם שבמקרה הזה גם אתה וגם אני אמונים על שני הערכים האלה – קדושת החיים וטוהר הנשק – אם כי כל אחד משנינו אולי ייצק לתוכם פרשנויות שונות, במידת-מה).

אכן, הכל יחסי

אתה אומר:

“ערך קדושת החיים” אינו מוחלט אלא תלוי פרשנות. קדושת חייו של מחבל אינה מוחלטת. לעומתו, קדושת חיי האזרחים ברורה יותר. אולי דווקא חיסול המחבל ירתיע אחרים מלהצטרף לשורות הטרור ויציל חיי אזרחים רבים?

מה אומר ומה אדבר – אני מסכים אתך לחלוטין, ובשביל זה יוצאים למלחמה, בבחינת הקם להרגך השכם להרגו, אבל אם אתה הורג מחבל מנוטרל, למטרת “הרתעת אחרים” – אתה פושע-מלחמה.

וגם הנושא הזה אינו קשור לאקטיביזם השיפוטי, כי הוא קיים הן במשפט הישראלי, הן בדין הבין-לאומי, והן בעקרונות המוסר האוניברסאליים.

וגם בהלכה היהודית, מיינד יו.

ויש גם “אולי” אחר, שאתה לא מציע אותו, ואני אציע אותו תחתיך: אולי חיסול המחבל יחסל גם מקור מידע מודיעיני, וימנע הצלת חיי אזרחים רבים?

ואתה ממשיך, באותו הרוח:

כך באשר ל”ערך טוהר הנשק” – ממתי נשק הוא טהור? לא בורכנו לחיות על חרבנו, ואנחנו אוחזים בה בלית ברירה. מדובר אפוא ברעיון הנוגע לאופן השימוש בנשק; מדוע הפך הרעיון לנורמה משפטית?

טוהר הנשק הוא עניין יחסי, התלוי בנסיבות ובזמן ובשיקולים סובייקטיביים.

הנה, מחד אתה כופר לחלוטין במושג טוהר-הנשק (“ממתי נשק הוא טהור?”), אבל מיד אתה מבצע פניית פרסה, ואומר כי “טוהר הנשק הוא עניין יחסי”, ובכך אני יותר ממסכים אתך.

טול, למשל, דוגמה שאני מרבה להציג: יש מידע מודיעיני באיכות מפוקפקת על בית מלאכה לתיקון אקדחים המיועדים לשימוש ע”י ארגוני הטרור, אי-שם במקום לא ידוע בעיר בת שני מיליון תושבים. האם נשמיד את כל העיר, על שני מיליון תושביה, בגלל המידע המפוקפק והלא-ממוקד הזה?

אני בטוח שלא תצדיק פעולה כזאת, הן משום שהיא לא-מוסרית בפני עצמה, והרי גם אתה איש-מוסר, והן משום שאיסמעאיל הנייה יצטט אותך כאשר הוא יפגיז ללא אבחנה ריכוזי אוכלוסייה אזרחית בישראל.

ייתכן, אולי שהגבול המוסרי שלך יעבור אי-שם בסביבות החמישה מיליון תושבים, ואתה תדרוש מידע מודיעיני באיכות של לפחות 50%, ואצלי קו-הגבול יהיה 50 תושבים, אולי פחות, עם וודאות-מידע ברמה של 80%, אולי יותר, אבל הוויכוח בינינו יהיה כמותי, לא איכותי.

ואגב, במקרה ההיפותיטי שתיארתי קיימים לא רק השיקולים הצבאיים, וגם לא רק השיקולים המוסריים, אלא גם השיקולים המדיניים, לאמור איך נסתכל לידידינו בעולם אחרי פעולה כזאת, ואיך נסתכל על עצמנו בראי, אם יתברר, לאחר מעשה, שהרגנו שני מיליון אזרחים “לא מעורבים”, ואילו סדנת-האקדחים הנ”ל אכן קיימת, אבל במקום אחר לחלוטין – והיא ממשיכה לפעול …

כמובן שאם יש מידע מודיעיני אמין ביותר על “פסיליטי” כזה בבית מסויים, אין שום בעייה מוסרית להשמיד אותו, אפילו אם בכך ייתכן וייפגעו גם אזרחים “לא מעורבים”.

הנה כי כן, שנינו מסכמים ש”טוהר הנשק” הוא משהו יחסי.

מגבלות אנוש, זדוניות אנוש

אתה מוסיף:

ייתכן ששופט אחר היה דן דווקא את חבריו של אזריה, מדוע הסתפקו ב”נטרול” המחבל ולא חיסלו אותו לפני שאזריה הגיע. עוד היה תוהה אותו שופט מדומיין, האם השארת המחבל חי בזירה לא פגעה בטוהר הנשק. מה מוֹתר השופטת על פני כולנו ביחס לקביעת נורמות המוסר?

אכן, ייתכן מאוד, הכל ייתכן, ולצערנו רבים מאוד – רבים מדי – המקרים בהם הפסיקה לא אחידה – לפעמים בגלל מגבלות-האנוש, ולפעמים בגלל זדוניות האנוש, אבל “מותר השופטת על פני כולנו” בא משום שאף חברה מתוקנת לא רוצה להיות “מערב פרוע”, בו כל מי שאקדח בידו ישים עצמו “שר ושופט” (אני עדיין במצב-רוח “אקדחי”…).

מכל מקום, החוק משתדל למנוע הפקרות, ובהקשר דנן – רצח המונע רק משנאת-האוייב, ובכל מקרה הוא משאיר “מרווח ביטחון” ל”נסיבות המקרה”, ו”שולי ביטחון” של הספק-לטובת-הנאשם, ואם יש לך טענות על עיוות-הדין במקרה מסויים – אני אתך, ואני אתך יותר מעשר שנים לפני שנולדת!

ואגב, אם באמירה “מה מותר השופט על פני כולנו” אתה מציע להנהיג אצלנו את שיטת המושבעים – אני אתך עוד לפני שאתה הספקת לחשוב על כך!

איכן הגבול?

אתה אומר:

פסק הדין דיבר על פער בן 11 דקות מאז שנוטרל המחבל ועד שנורה בידי אזריה. לוּ נורה אחרי 5 או 2:40 דקות – האם היה נכנס לגדר הנורמות המוסריות? כמו בדו”ח המבקר, גם פסק הדין הצבאי נכתב ברוח האקטיביזם השיפוטי, מין אימפריאליזם שיפוטי הפורש שלטונו על מרחב הערכים של החברה,

לטעמי אתה מציג הנחת-עבודה לא רלוואנטית: אם אזריה ידע שהמחבל נוטרל – אסור היה לו לירות במחבל, ולא משנה כמה זמן עבר מאז, ואם הוא לא ידע, וחש סיכון – גם אז גורם הזמן לא משנה, כל עוד הוא חש את הסיכון, ולא הייתה לו אפשרות אחרת להגן על עצמו (כמובן שאני לא נכנס לשאלה מה קרה במקרה המסויים הזה, משום שאני לא מכיר את התיק).

אבל אני אלך לקראתך, ולשיטתך, וכיוון שאתה משתמש בהצגת-הדברים ה”אינקרמנטלית”, האהובה גם עלי, אשתמש בה גם אני (ממילא הייתי עושה זאת …).

נניח שתי אפשרויות-קצה: האחת – שעמדה לאזריה מחצית השנייה להחליט אם לירות, והשנייה – שעברו חמש שעות מתחילתה של אותה מחצית-השנייה ועד לירייה הקטלנית: אני מבטיחך נאמנה כי במקרה-הקצה הראשון אף שופט – כולל השופטת שאתה מבקר אותה – לא היה מרשיע את הבחור, ואילו במקרה-הקצה השני – אפילו אתה היית מרשיע אותו, ולא היית רואה בכך משום “אקטיביזם שיפוטי”, ר”ל.

כעת נשאלת השאלה איכן תהייה נקודת-הגבול בין חייב לבין זכאי?

על כגון דא שוררה נעמי שמר ז”ל: אל תשאלו אותי, אין מענה לי.

והמשפטן, כאשר אין לו משהו חכם יותר לומר, יגיד הכל תלוי “בנסיבות העניין”, בלה-בלה-בלה, וזה אומר שהמשפט אינו מדע מדוייק, ובמקרים כאלה אין נקודת-גבול חד-משמעית, תשובת-בצפר המתאימה לכל המקרים שבעולם.

ומכל מקום: לשאלה איכן תהייה נקודת-הגבול במקרים כאלה אין שום קשר – ולא הרופף ביותר – לעניין האקטיביזם השיפוטי.

אתה אומר:

שופט אינו פילוסוף, והוא לא נבחר להיות מורה הוראה לדור. מביאים לפניו מקרים שנויים במחלוקת כדי שיפסוק אם הם עולים בקנה אחד עם החוק, ולא אם הם עומדים בנורמות המוסר הנחלקות מאדם לאדם, במיוחד בחברה הנמצאת עדיין בתהליך התגבשות.

ועל כך כבר דיברתי לעיל: מעבר לקביעה אם הדברים “עולים בקנה אחד עם החוק” שופטים נוהגים גם לקשקש – במיוחד במשפטים מתוקשרים, כמו משפט אזריה. זה מיותר, אבל כל עוד לא מגזימים – זה עדיין בגדר הנסבל.

ומה עשית עם זה, דרור? הקדשת שניים מתוך שלושת פרקי המאמר שלך למשפטים ספורים של קשקשנות שיפוטית מיותרת, אשר אין לה שום קשר לנושא עליו אתה מדבר – האקטיביזם השיפוטי.

“פאקטור מוסרי” לשכבות הנחשלות?

ושאלה אחרונה לפרק הזה: מה עניין “חברה הנמצאת עדיין בתהליך התגבשות” אצל ה”אקטיביזם” השיפוטי? האם התכוונת לרמוז שיוצאי ארצות האיסלאם שבינינו, וגם צאצאיהם שנולדו בארץ (אבל עדיין קרויים “עדות המזרח”) עדיין לא “התאקלמו”, או “השתלבו”, בחברה הישראלית ה”נאורה”, ובשל כך מגיע להם יחס סלחני, מעין “פאקטור”? ומהם התבחינים שלך לסיום “תהליך ההתגבשות”?

על אמת ותדמית, על חוסן מוסרי ויכולת צבאית

והנה הפרק השלישי שלך:

לא נחה דעתה של השופטת הלר עד שקבעה: “מדובר בערכים נעלים, שצה”ל מחויב בשמירתם, לא רק לשם שמירה על חוסנו המוסרי והערכי, אלא ובעיקר משום שאלמלא אלו, ייחלש כוחו של צה”ל פנימה וכן ייחלש מעמדו התדמיתי כצבא מוסרי, באופן שיאפיל על כל הישג מבצעי וטקסטי” (כנראה טקטי – ש’ נ’).

ומקשה:

האם יש לנו עסק עם אמת או עם תדמית?

אני עונה לשאלתך: גם וגם. בכתב האישום יוחסה לאזריה, בנוסף לעבירת ההריגה, גם עבירה של “התנהגות לא הולמת”, לפי סע’ 130 לחש”ץ, ובצבא שרוצה תדמית של צבא מוסרי – אתה לא רוצה שלצה”ל תהייה תדמית כזאת, דרור? – מעשים שיש בהם פגיעה במעמד התדמיתי יכולים בהחלט להוות התנהגות לא הולמת.

ולסיום אתה מביא את ה”פינאלה” של השופטת הצבאית:

“לפיכך, אין מחלוקת(!), כי רק צבא מוסרי וערכי הנו צבא חזק היכול לאויביו”.

ואתה מקשה: באמת, אין מחלוקת?

ועונה לשאלתך בדוגמאות היסטוריות בהן גם צבאות חסרי מוסרים וערכים היו חזקים ויכלו לאויביהם.

מה אומר ומה אדבר – מסכים אתך לחלוטין שגם צבא מושחת ורצחני יכול לגבור על אוייביו, אבל השאלה היא למה להשחית כל כך הרבה מלים על קשקשנות שיפוטית הפוזלת אל התקשורת, ומה לכך ולאקטיביזם השיפוטי, שהוא לצנינים בעיניך?

אז מה היה לנו כאן?

היה לנו מאמר המותח ביקורת על מבקר המדינה, שמתח ביקורת על ראש הממשלה, על כך שהוא הביא לידיעת שרי הקבינט רק את השיקולים הצבאיים, ולא את השיקולים המדיניים, למבצע צוק איתן, ועל שופטת צבאית אשר לא הסתפקה בקביעה שהנאשם עבר על החוק, ו”קישטה” את פסק דינה בהערות בתחום המוסר.

לגבי מבקר המדינה – לדעתי הענייה, הנסמכת גם על הוראות החוק, המבקר צדק, וזה אפילו לא גבולי.

לגבי השופטת – היא יכולה הייתה, כנראה, להימנע מהערותיה ה”מוסרניות”, אבל לא היה בהן שום דבר שיכול היה להזיק.

ולגבי שניהם – אין למה שהם אמרו שום קשר, ולו הקלוש ביותר, לעניין האקטיביזם השיפוטי, שהוא לצנינים בעיני הבעל-המחבר של המאמר.

ועל כך נדון במאמר הבא.

______

למאמר הבא בסדרה: על האקטיביזם השיפוטי ועל טוהר הנשק – נאום-תשובה לד”ר דרור אידר (ד): מה זה אקטיביזם שיפוטי?

______________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע”*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס

שם או כינוי:	הירשם לקבלת שם מגיב שיהיה רק שלך הירשם לקבלת שם מגיב שיהיה רק שלך בחר בבקשה שם כינוי קבוע וייחודי לך וסיסמה לשימוש עם השם הזה. שם או כינוי: חסימת סיסמה: הקלדה נוספת של אותה סיסמה: כתובת דואר אלקטרוני:
חסימת סיסמה:
	זכור אותי תמיד במחשב זה

שתף מאמר זה:

כתיבת תגובה לבטל