על מלחמה ושלום בראי ה”מידתיות”: נאום-תשובה לישראל בר-ניר

 

מה עושים כאשר העולם מלא תחומי-אפור, אשר בשום חקיקה אי אפשר לתת “תשובות בצפר” לכל שאלה שעשוייה לצוץ בהם אי-פעם?

 

שמחה ניר, עו”ד

 

בן 75 שנים אנוכי היום, ועוד כוחי במתני!

 

“לייק” לדף הפייסבוק עו”ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

 

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

 

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד

 

בית המשפט העליון, בהנהגת נשיאו לשעבר, אהרון ברק, הפך את עיקרון המידתיות לערך עליון. “מידתיות” היא מושג מתחום המשפט שגלש לזירה הפוליטית במדינת ישראל. שורה של פסיקות בתביעות שעסקו בפעולות צה”ל ובערעורים על החלטות ממשלה בנושאי מדיניות וביטחון, הפכו את המידתיות ממונח ערטילאי, מונח שאין לו הגדרה מדוייקת, לכלי המשמש דרך קבע לניגוח מדיניותה של ממשלת ישראל. במקביל לעיסוק האובססיבי במעשייה של ישראל ועמידתם במבחן המידתיות, מתקיימת בישראל פעילות לא פחות אובססיבית בנושא השלום. האם יש קשר?

 

מאמרו של הד”ר ישראל בר-ניר על מלחמה ושלום שלושה חלקים לו (“כמו כל דבר בצבא”…): חלק ראשון – מידתיות, הגולם ויוצרו, חלק שני – השלום ושברו, וחלק שלישי – היום שלמחרת. הד”ר בר-ניר, רהוט ובהיר, וחף מכל צדייה פוליטית, כדרכו, אלא שהוא, כך נראה לי, שופך את התינוק יחד עם מי האמבט.

 

במקום הזה אתייחס רק לחלק הראשון: מידתיות, הגולם ויוצרו.

 

את החלק הראשון פותח המחבר כך:

 

בהשאלה מאמרתו של שייקספיר “כל העולם במה”, אהרון ברק חי בעולם שהוא “כולו בית משפט”. אבל החיים אינם בית משפט. אומנם כתוב בספר ישעיהו – צִיּוֹן בְּמִשְׁפָּט תִּפָּדֶה, אבל מדינת ישראל לא קמה כתוצאה מפסיקה של בית משפט. יתרה מזאת, לאחר מעשה, כשהמדינה עמדה ברשות עצמה, תוחלת הקיום שלה הייתה קצרה מאוד אם במקום להפעיל כוח צבאי היא הייתה ממתינה ל”משפט האומות”.

 

הכותב המלומד כנראה שלא מבין את מהותו של המשפט, אשר פותח בהדרגה מאז ימי קדם, ובעולם הדמוקרטי הגיע למה שאנחנו חווים היום.

 

הגאולה, כידוע, אינה נקנית אלא בייסורים, בהפעלת כוח צבאי, בקרבנות לצד הלוחם על גאולתו וגם לצד שנגדו הוא לוחם, ואיש לא טען שכדי להקים מדינה יש ללכת לאו”ם, למלא טפסים ולהמתין להחלטה.

 

אלא מאי? יש דברים שחברה נאורה לא תעשה לזולתה, כשם שהיא לא תרצה שיעשו אותם לעצמה: רצח שבויים, פגיעה במקומות קדושים, אתרי עתיקות ועוד ערכים כאלה, החורגים ממטרותיו של הקרב, וממטרותיה של המלחמה – לכך יקראון במקומותינו מוסר מלחמה, ואנחנו מקפידין בו, לבל נהי כאותן האומות שאין אנו רוצין להידמות להן.

 

וישנם ערכים נוספים, כגון מעמדנו בעולם כולו, ובמיוחד בקרב ידידותינו המעטות שעוד נותרו לנו.

 

לא, אל תבינו אותי לא נכון: לא אמרתי שעלינו להניח את נשקנו ולהיות למרמס לאוייבינו, רק כדי לשאת חן מלפני הפריץ העולמי, אני רחוק מאוד מלומר זאת, אבל, מאידך, גם לא אשתין על דעת הקהל העולמית, ובפרט דעתה של ידידתנו הגדולה, התומכת בנו לא רק בהצבעות באום, אלא גם באמצעי לחימה ובכסף.

 

וכאן נכנסת לתמונה שאלת ה”מידתיות”, שאתה, ישראל בר-ניר, רואה בה “משהו גס”, אבל היא תרדוף אותך בכל אשר תלך.

 

בוא נעזוב לרגע עקרונות מופשטים כמו “מוסר”, דעת-הקהל וכו’, ונחזור לרגע אל קרקע המציאות, המציאות הצבאית, למשל, בה התחלנו: חיי כמה חיילים תסכן כדי להציל חייל פצוע תחת אש: כיתה, מחלקה, פלוגה, גדוד, חטיבה או אוגדה, חיי כמה חיילים תסכן כדי להציל חייל שנחטף (ושלא בטוח שהוא עדיין חי), חיי כמה חיילים תסכן כדי לחלץ גופה של חייל, וכמה מחבלים עם הרבה “דם על הידיים” תשחרר כדי לקבל מידע על אודות חיילים שנחטפו, כאשר אנחנו יודעים את האמת, אבל המשפחות לוחצות “לקבל את זה ‘ראסמי'”?

 

הוסף לכל אלה את השלכות-הלוואי, או השלכות-הרוחב, כגון ההשפעה על רוח הלחימה של חיילינו בעתיד, מחד, והתמריץ של האוייב לחטוף חיילים נוספים, מאידך, ולכל השלכת-רוחב כזאת יכולות להישאל גם שאלות של “ייתכנות” וגם שאלות ערכיות, וסיבכנו את עצמנו עד מעל לראש.

 

הנה כי כן, כל השאלות האלה, כל אחד מאיתנו ייתן לה תשובה לפי השיקלולים שלו, אבל איש לא יפטור את עצמו משאלת ה”מידתיות”, המשוקצת בעיניך – גם לא אתה, ישראל.

 

ורוצה גם דוגמאות מה”אזרחות”? בבקשה: כאשר אתה מחיש פצוע לבית החולים – מחד אתה רוצה להגיע כמה שיותר מהר, אבל מאידך אתה לא רוצה לעשות תאונה נוספה, שנזקה יהיה רב מהנזק שאתה רוצה למנוע. גם כאן לא תצא נקי משאלת ה”מידתיות” הארורה, שלדעתך אין לה מקום בחיינו, אלא לאחר שהרשענו את הנאשם בעבירה.

 

אלא מאי? לכל השאלות שהצגנו כאן אין – ולא יכולה להיות – “תשובת בצפר”, כי אפילו הכנסת לא מסוגלת לתת תשובות כן/לא לאין-סוף האפשרויות שהדמיון החולנית יכול להעלות על הדעת, ולכן אנחנו נתקלים יום-יום בעניינים התלויים “בנסיבות המקרה”, וגם המחוקק השאיר אותם לשיקול הדעת של מי שחייב לציית לחוק – אבל הכל בכפוף לכך ששיקול הדעת הזה יעמוד במבחן ה”מידתיות”.

 

אכן, לא תמיד המשפט מניח את דעתו של כל אדם – לא של בר-ניר, לא שלי ולא של אחרים – ולכן אנחנו חותרים לשנותו, כדי להבהיר ולחדד את המותר והאסור, אבל להשאיר אדמה משפטית חרוכה – גם בר-ניר לא היה רוצה.

 

אכן, כפי שאומר המחבר –

 

סמכות הביצוע בנושאי מדיניות, צבא וביטחון בדמוקרטיה ניתנה בידי הרשות המבצעת – הממשלה. על הרשות השופטת מוטל לאכוף את החוקים שנחקקו ע”י הכנסת. “התנגשות” בין הסמכויות האלו יכולה להיות במקרים בהם קיימת האפשרות שצעד כזה או אחר של הממשלה/צבא כרוך בהפרת החוק. במקרים כאלה מוצדק לפנות לבית המשפט שיפסוק אם החוק אכן הופר ואם, בנסיבות בהן זה ארע, הייתה לכך הצדקה.

 

ואני מסכים לחלוטין עם כל מילה, ובמיוחד למשפט האחרון, אלא שכאן מגיע הכותב “ישר אל הגויעל-נפש”:

 

בהנהגתו של אהרון ברק, בית המשפט העליון הרחיב את הסמכות הזאת לזכות להתערב בכל ההחלטות של גופי הממשל במדינת ישראל, אף שהן מצויות בתחום סמכויותיהם גם כאשר לא הייתה הפרה של החוק, אם הן אינן עומדות במבחן המידתיות.אין לזה כל בסיס חוקי. ברק, באמצעות תקדימים שהתבססו על פרשנויות מניפולטיביות של החוק והסתמכו על מושגים ערטילאיים כמו “משפט האומות”, קבע “עובדות בשטח” ויצר מציאות חדשה. אין שום חוק המסמיך את הרשות השופטת על זרועותיה השונות לקצוב לממשלה את ה”מידתיות” של תוצאות פעולותיה, מהסיבה הפשוטה שלא קיימת הגדרה ברורה באמצעותה ניתן לתקצב “מידתיות”.

 

זה בדיוק תפקידו של בית המשפט: לפרש את החוק, אם הוא קיים, ולהשלים את החסר – על פי כל מקור אפשרי: התנ”ך, המשנה, התלמוד, פוסקים ראשונים ואחרונים, משפט העמים, משפט של מדינות נאורות, וכו’, ובשורה התחתונה – מצפונו של השופט, לאחר שקלא וטריא של כל מה שאפשר, וגם כאן חוזרת ונכנסת לתמונה שאלת ה”מידתיות”.

 

אתן לעניין זה את הדוגמה החביבה עלי: האם מותר להחריב עיר שלמה, על שני מיליון תושביה, בגלל מידע מודיעיני באיכות בינונית-ומטה, על בית מלאכה לתיקון אקדחים לשימוש הטרור, אשר – גם לפי המידע המודיעיני הנתון – נמצא (אם בכלל) במקום בלתי ידוע בתוך אותה העיר? האם זה “מידתי”? האם “שערה מראשו של ילד יהודי שווה יותר מחייהם של שני מיליון בני אדם (אשר רובם אינם אלא אנשים תמימים שאין להם חלק בלחימה)?

 

תגיד אתה, ישראל.

 

אני מניח שגם אתה תאמר שאין זה “מידתי”, אבל אם טעיתי, אקשה עליך עוד ועוד: מה עיר עיר בת חמישה מיליון תושבים? מה עם השמדת עשר ערים המונות יחדיו עשרים, חמישים או מאה מיליון תושבים בגלל מידע מפוקפקעל בית המלאכה הנ”ל אשר נמצא (אם בכלל) במקום בלתי ידוע באחת מהערים האלה?

 

אז יש מקום לשאלת ה”מידתיות”, גם אם במקרה זה או אחר נהיה חלוקים בשאלה מה היא המידתיות המתאימה לאותו המקרה.

 

או, למשל, הפסיקה של ביהמ”ש העליון בארה”ב, לפני פחות מעשר שנים, לפיה עונש המוות על עבירות שאינן גורמות למותו של אדם (אונס, למשל), אינו “מידתי”. הם לקחו את הסמכות מהחוקה, אבל את המידתיות הם לקחו מסולם הערכים האישי שלהם.

 

והמחבר מוסיף:

 

בהעדר הגדרה כזאת, החלטות או ביקורות המתבססות על מידתיות הן חסרות משמעות. כאשר אין קריטריונים אובייקטיביים ל”הקצבת” המידתיות, החלטות כאלו תתקבלנה בהכרח ע”פ גחמותיו והאג’נדה הפוליטית של הקוצב – בית המשפט, היועצים המשפטיים, הפרקליטות, ואחרים. בעגה המשפטית מכנים זאת “שיקול דעת”, אבל מקריאה מדוקדקת של כמה מפסיקות בית המשפט העליון בתחום המידתיות, זה נראה יותר כמו טרוף דעת.

 

הנה יצא המרצע מן השק: אני מסכים שהרבה פסיקות של ביהמ”ש העליון (ולא רק שלו) נראות כמו טירוף-דעת, אבל גם הביקורות עליהן, שלך ושל אחרים – גם הן נגזרות מגחמותיהם והאג’נדה הפוליטית של המבקרים אותן, ועל כך פירטתי במאמר לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה”סמולנות“!

 

והלאה:

 

העובדה שאף פעם, ל”ביקורת” על הממשלה בגין הפרת “עיקרון המידתיות”, לא נלווית הצעה המפרטת מה ה”מידתיות” שתהיה מקובלת, אומרת הכל.

 

צר לי מאוד, אבל, כמי שמתקומם כנגד מגיפת הערות-האגב, אני לא מקבל את הרעיון הזה. כאשר מגיעה לביהמ”ש השאלה אם פעולה ממשלתית היא מידתית, אם לאו, תפקידו של ביהמ”ש הוא לקבוע אם כך הוא, אם לאו, ואם הוא “יירד לשטח”, ויקבע גם מהי המידתיות הנכונה, הוא ייכנס לנעליה של הרשות המחוקקת, ואתה, ישראל, תזעק חמס על השגת-הגבול הזאת – ובצדק!

 

עיקרון המידתיות מקומו בבית המשפט. כאשר שופט גוזר את דינו של פושע שהורשע יש היגיון בכך שמידת העונש תותאם לחומרת הפשע (אהרון ברק כתב ספר על הנושא הזה, והקורא המעוניין יכול ללמוד ממנו). אבל גם בבית המשפט, ההרשעה נקבעת ע”פ הראיות ולא לפי חומרת הפשע. מהעובדה ששופטים שונים גוזרים עונשים שונים על עבירות דומות אנו למדים שגם בין כותלי בית המשפט אין קריטריונים ברורים למידתיות.

 

גם זה לא נכון, וחבל שלא התייעצת עם משפטנים לפני שכתבת את הדבר הזה.

 

קח, למשל, נהיגה “במהירות בלתי סבירה בנסיבות המקרה”: כאן השופט נכנס לעניין המידתיות גם לצורך ההרשעה עצמה, והוא הדין גם כאשר נאשם ברצח טוען להגנה עצמית, והשופט צריך להחליט את התגובה הקטלנית הייתה “מידתית” בנסיבות הספציפיות של המקרה.

 

או, למשל, מקרים בהן אם עבירה מסויימת נעשתה “בנסיבות מחמירות” היא עוברת לדרגת חומרה גבוהה יותר (מחטא לעוון, או מעוון לפשע). המחוקק קובע את המסגרת, אבל בית המשפט הוא זה אשר יוצק את התוכן המתאים, במקרה המסויים.

 

בגלל מה שאין בו, על עיקרון המידתיות חל הנאמר במסכת אבות – הפוך בה והפוך בה דכולי בה – כל אחד יכול להבין אותו כעולה על רוחו. כל אחד יכול למצוא בו מה שהוא שיתאים לאג’נדה שלו.

 

בהחלט כך הוא, כאשר המחוקק משאיר פתוחה את שאלת המידתיות. לפעמים יש מחלוקת, ומהעדר רצון להתחייב, המחוקק משאיר לבית המשפט להחליט, אבל במקרים רבים, כמו בדוגמאות שהבאתי לעיל, זה גם בלתי אפשרי.

 

קח שוב, למשל, את הפרמטרים הרלוואנטיים לקביעה אם מהירות היא “בלתי סבירה בנסיבות העניין”: מקדם החיכוך של הכביש, רדיוס הסיבוב, צפיפות האוכלוסיה בשטח, צפיפות התנועה בשטח, מצבו המכני של הרכב, יכולתו האישית של הנהג המסויים ברגע הרלוואנטי, ועוד ועוד: האם יכול המחוקק לתת לנו טבלה “רב פרמטרית” שתענה על כל המצבים שבעולם? תגיד אתה, ישראל.

 

והנה, הנה הגענו אל הפואנטה:

 

זה יוצר מרחב תמרון גדול בו כל מי שמחפש סיבות לנגח את מדינת ישראל בונה את ה-case שלו כמיטב דמיונו הפורה.

 

וזה אומר שהפעלת שיקול המידתיות מפריעה לך כאשר רק היא משחקת לידיהם של מנגחי ישראל, אבל מי שרוצה לנגח את ישראל ימצא תמיד את הבסיס לכך, ואם בתי המשפט יתנו לצה”ל רף-מידתיות נמוך, גם אז יבואו מנגחי ישראל ויאשימו אותה, הפעם על רף-המידתיות דווקא – והדרא קשיא לדוכתיה.

 

בין מבקריה של ישראל – גם בארץ וגם בעולם הרחב אפשר למצוא קשת רחבה של “מומחים” למידתיות. בקצה האחד נמצאים ה”מדקדקים” – אלה שרואים את עצם הצעדים בהם ישראל נוקטת להגנתה, ללא כל קשר לתוצאותיהם, כהפרה של עיקרון המידתיות. בקצה האחר של סולם המידתיות נמצאים אלה שמוכנים להכיר בזכותה של ישראל להגן על חיי תושביה (באמת, צריך להודות להם על נדיבות לבם . . .), אבל הם “מוטרדים” מהמספר הגדול של הקורבנות. כמה גדול זה “גדול”? אין תשובה. כ-200,000 הרוגים בקרב האוכלוסיה האזרחית במרחק של קילומטרים ספורים מהגבול עם ישראל, אינם מהווים הפרה של עיקרון המידתיות, אבל אל מדינת ישראל באים בטענות בכל פעם שנפגעים לא לוחמים.

 

כן, וזה בדיוק מחזיר אותנו אל בית המלאכה לתיקון אקדחים הנ”ל, וכאשר באים אל מדינת ישראל בטענות – יכול להיות שהטענות האלה לא צודקות, ויכול גם להיות שהן צודקות, אבל כאן לא מדובר על עצם עקרון המידתיות, אלא על תחולתו בכל מקרה ספציפי, ואם מדינת ישראל תגיד לאומות העולם אני משתינה על ה”מידתיות” שלכם, אני אעשה מה שאני מבינה כדי להגן על בטחוני ועל בטחון אזרחי, ואם אחליט להטיל, בו-זמנית, פצצות אטום על עזה, בירות, דמשק, קהיר ועמאן בגלל איזה בית מלאכה קטן ומושתן לתיקון אקדחים, הנמצא – על פי מידע מודיעיני באיכות בינונית-ומטה – אי-שם באחת הערים האלה (אם בכלל) – It isn’t your damn business … אם זה מה שמדינת ישראל תגיד – ולדעתך (תקן אותי את אני טועה) היא אכן צריכה להגיד זאת – מהר מאוד נמצא את עמנו מוקעים מקרב העמים בני התרבות, וגם ידידותינו המעטות ברחבי העולם (ארה”ב, מיקרונזיה, ואולי עוד מדינה או שתיים) תפנינה לנו עורף.

 

ואם איראן תחליט להטיל עלינו פצצת אטום בשם אותו העיקרון (חיי שבעה וחצי מיליון ישראלים אינם שקולים כנגד שערה משערות ראשו של ילד איראני), אנחנו נצעק הושיעו, הושיעו, אבל כל העולם יעשה לנו נא-באוזן, אתם יצרתם את הרעיון זה, ועכשיו, כאשר הוא פועל לרעתכם, אתם מתבכיינים.

 

עקרון המידתיות לא יכול ולא צריך להיות שיקול בקבלת החלטות על נקיטת צעדים שנועדו להגן על חיי התושבים ולשמור על שלומם. חובתה הבסיסית של ממשלה, כל ממשלה, על זרועותיה השונות היא לדאוג לביטחון התושבים ולאפשר להם לקיים אורח חיים נורמלי. ציות לעקרון המידתיות מחייב את הממשלה להתפשר על הדברים האלה – לסכן את חייהם של תושבי ישראל שלא לצורך ולפגוע בשגרת חיי היום יום, רק כדי לא לפגוע “יותר מדי” בתושבי האוייב. כמה זה “יותר מדי”? כמה ישראלים צריכים להיפגע לפני שה”יותר מדי” יפסיק להיות “יותר מדי”? אלו שאלות שאת התשובות להן אין מה לחפש בספר החוקים.

 

אכן, התשובה לשאלות האלה לא יכולה להימצא בספר החוקים משום שכמו בעניין המהירות הבלתי-סבירה “בנסיבות המקרה”, כך גם בעניין הזה, הפרמטרים הרלוואנטיים הם רבים, והם תלויי-נסיבות: מהו הסיכון, מהי המידיות שלו, האם ניתן למנוע אותו בדרכים אחרות, וכמובן גם כמה פלשתינים חפים-מטרור (“בלתי מעורבים”) מותר להרוג כדי להגן על שערה אחת משערות ראשו של ילד יהודי אחד.

 

פעולות צבאיות בהן נוקטת ישראל – אם כתגובה לפיגוע ואם כצעד יזום להרס תשתיות התקפיות של האוייב, נועדו להרתיע את האוייב ממימוש תוכניותיו. תגובה מידתית לא יכולה להשיג את המטרה הזאת. תגובה מידתית יכולה להשיג במקרה הטוב רגיעה זמנית. הרתעה ניתן להשיג רק באמצעות תגובה לא מידתית, תגובה שתגרום לאוייב לפחד, תגובה שתשבור את רצונו להמשיך, תגובה שתעמוד בקריטריון של למען יראו וייראו.

 

כאן, ישראל, אתה מתפרץ לדלת פתוחה, משום שאין מחלוקת על מטרותיה של התגובה, כולל הרתעה, אבל יש הבדל “מידתי” בין הטלת פצצה על שתי ערים יפניות (כ-200,000 הרוגים, יחד) כדי להפסיק את מלחמת העולם ולמנוע הרג של מיליונים נוספים, לבין הטלת, בו-זמנית, של עשר פצצות גרעיניות על עשר ערים במזרח התיכון, המונות יחדיו עשרים, חמישים או מאה מיליון תושבים, על מנת להציל שערה משערות ראשו של ילד יהודי (אשר, כפי שראינו, כלל לא בטוח אם היא אכן נמצאת בסיכון).

 

וכאשר אתה, למשל, קורא “להגיב בחומרה” (ולא סתם “להגיב”) על פעולות הטרור כנגד מוסדות יהודיים ברחבי העולם – האם המילה “בחומרה” אינה עניין של “מידתיות”?

 

נקודת המוצא של הסוגדים לעיקרון המידתיות היא שזה “לא בסדר” שבמהלכה של פעולה צבאית אנשים נהרגים (מה הם חושבים, שבשדה הקרב משתמשים בקפצונים?). מה שחמור במיוחד בגישה הזאת, היא העובדה שעיקרון המידתיות מיושם על מספר נפגעי האוייב בלבד. יש גם נפגעים בצד הישראלי? נו טוב, מי שהוא צריך לשלם את מחיר האיוולת.

 

אז תסלח לי מאוד, ישראל. אני, למשל, גם אני “סוגד לעקרון המידתיות”, אבל אני רחוק מלהתעלם מהצד הישראלי של המשוואה הזאת. כך, למשל, אם יש צורך להשמיד מחנה צבאי של האוייב, על אלף החיילים שבו, כדי להגן על קיבוץ המונה עשרות בודדות של משפחות – אני אאשר לך את ה”מידתיות” של זה, בלי ניד עפעף (הכל בכפוף לכך שיועצינו הפוליטיים יאשרו לנו שהנזק הפוליטי של ישראל מול ידידותיה בעולם אינו עולה על התועלת שבפעולה הצבאית – וגם כאן, אם תרצה, עומדת שאלת ה”מידתיות”, אבל אם יש לך חשש שבית המשפט יתערב בהחלטות מדיניות-ביטחוניות של הממשלה – תנוח דעתך, כי אף בית משפט לא ירצה לגעת בזה).

 

ואם יש לך חשבון עם אלה שלגביהם “עקרון המידתיות מיושם על מספר נפגעי האוייב בלבד” – הוויכוח שביניכם אינו על עצם העיקרון, אלא על החד-צדדיות שבו, וכדאי מאוד לקרוא לילד בשמו.

 

ומכאן לסוגיה אחרת:

 

קצינים וחיילים מחטיבת “גבעתי”, כולל מפקד החטיבה, עומדים בימים אלה בפני חקירה פלילית על כך שבמבצע “צוק איתן” נהרגו כ 70 עזתים במהלך הניסיונות לחלץ חייל שנחטף ע”י החמאס, באירוע שזכה לכינוי “יום שישי השחור ברפיח”. העילה לחקירה – האוכלוסיה הפלשתינאית לא הוזהרה מראש.

 

חייל יוצא למשימה בה הוא יכול להיפגע ו/או להיחטף. הוא יודע שאם זה יקרה, לא הפצ”ר (הפרקליט הצבאי הראשי) ולא אחד משליחיו יבואו לחלץ אותו. מי שיבוא לחלץ אותו אלה הם חבריו לנשק שיסכנו את חייהם לשם כך. והנה מודיעים לו – תשכח מזה, אם הצלתך עשויה לגרום ל”מספר מוגזם” של קורבנות אצל האוייב, נמנע מחבריך לחלץ אותך, ונפקיר אותך לגורלך. כמה זה “מספר מוגזם”? 70 הרוגים באמת נשמע הרבה, אבל האם יש לפרקליטות הצבאית “תעריף” ממנו החיילים יכולים ללמוד מתי עליהם לנצור את האש? האם התעריף הזה, במידה והוא קיים, נמצא בפק”ל של כל מפקד בשדה? אלו שאלות אותן יש להציג לפצ”ר או לרמטכ”ל הממונה עליו, ולא לכותב שורות אלו.

 

אני לא יודע מאיפה לקחת את הפרשנות הזאת. אכן, מתנהלת חקירה, כי יש טענות, ואם לחיילים תינתן חסינות מחקירות, נגיע מאוד למעשי-זוועה דוגמת נירים, כפר קאסם, מאי-לאי, ועוד – מעשי-טבח שבינם לבין ביטחון המדינה (ישראל בשני המקרים הראשונים, ארה”ב בשלישי) אין ולא כלום.

 

קח, למשל, את השאלה אם המפקדים-בשטח נקטו די אמצעים כדי למנוע פגיעה מ”אש כוחותינו” – האם אין כאן שאלה של “מידתיות”? האם אתה רוצה להעניק למפקדים חסינות מחקירה?

 

שיא האווילות בפרשה הוא הסיפור על כך ש”האוכלוסיה הפלשתינאית לא הוזהרה מראש”. השאלה מי, לדעת הפצ”ר או עוזריו, צריך היה להזהיר את האוכלוסיה – החוטפים או המחלצים, היא נושא לדיון נפרד. ה”אוכלוסיה האזרחית” לא נקלעה לשם במקרה. למעט אולי כמה חריגים, רוב האוכלוסיה הייתה שם על מנת לסייע לחוטפים ולהקשות על מאמצי החילוץ.

 

אני אגיד לך: אם ניתן להזהיר את האוכלוסיה האזרחית בלי לפגוע במטרות המבצעיות – חובה לעשות כן, וצה”ל אכן נוהג לעשות כן (ע”ע “הקש בגג”, נוהל שלא שמעתי אותך חולק עליו), אבל, מאידך, אם האזהרה-מראש עשוייה לפגוע במטרות המבצע – אסור לעשות כך.

 

ומהו הדין במקרי-גבול, במקרי-ספק? כרגיל, הספק פועל לטובת הנאשם.

 

יתירה מזאת, כל עניין האזהרה-מראש, ככל שהבנתי מגעת, אינו רק עקרון מוסרי שכל “חייל סביר” אמור לראותו כמובן-מאליו, אלא גם הנחייה היורדת אל הצבא מהדרג המדיני, ולדרג המדיני מותר להכניס למשוואות שלו גם שיקולי מוסר, ואפילו שיקולים של דעת הקהל העולמית. בשביל זה עשאוהו דרג מדיני.

 

אנשי הפרקליטות הצבאית לובשים מדים, אבל הם לא חיילים. בראש ובראשונה הם משפטנים, והם רואים את העולם דרך המשקפיים של עורך דין. בעולם בו הם חיים חשוד או נאשם נהנה מהספק. אבל את הזכות הזאת הם שומרים רק לאוכלוסיה הפלשתינאית – אוכלוסיה המורכבת, לדעתם, רובה ככולה מ”חפים מפשע”. לחיילי צה”ל לא מגיעה הזכות הזאת.

 

אז צר לי מאוד לאכזב אותך, ישראל, ו”להרוס לך את התיזה”: אנשי הפרקליטות הצבאית הם בראש ובראשונה חיילים, לחלקם יש גם עבר קרבי, וחזקה על מחנכיהם לתפקיד הצבאי שהם לא שוכחים להסביר לפרקליטים הצבאיים שהם מטפלים בחיילים, לא באזרחים, ושהחיילים נמצאים לפעמים בנסיבות כאלה שמאלצות אותם לקבל החלטות בו-במקום (בלי שהות להרים טלפון לפצ”ר).

 

ואם יש לך טענות כנגד פרקליט צבאי זה או אחר על כך שהם שומרים את הזכות ליהנות מהספק “רק לאוכלוסיה הפלשתינאית” – אני אתך: רק תן לי את המקרים, ואטפל בהם, אבל גם כאן המחלוקת אינה על עצם העיקרון, אלא על יישומו במקרים אלה או אחרים. הוציאו האנשים ונדעם.

 

כעת אתה נכנס לנושא חדש, שהקשר שלו לסוגיית המידתיות ספק אם קיים, אבל אענה לך גם עליו.

 

בתום הלחימה, כשהתותחים משתתקים יש מקום לחקירה (debriefing). זה דרוש על מנת להפיק לקחים. אבל חקירה כזאת חייבת להתבצע ע”י אנשי מקצוע ולא ע”י משפטנים. לאלה האחרונים חסרים הידע והניסיון הדרושים לחקירה כזאת. הם אף פעם לא הריחו אבק שריפה ואין להם מושג מה עובר על מי שצריך לקבל החלטות תחת אש.

 

על כך כבר עניתי לך, לעיל: לא רק שחלק (לפחות) מהפרקליטים אכן “הריחו אבק שריפה”, וגם יש להם “מושג מה עובר על מי שצריך לקבל החלטות תחת אש”, אלא שהתחקירים המבצעיים אינם מעניינה של הפרקליטות הצבאית, ואם היא מנסה לתחוב את חוטמה לתחקירים האלה – אני מסכים אתך שאין לה מה לעשות שם.

 

אלא מאי? לעולם צריך לשמור ולהישמר שהתירוץ של “לקבל החלטות תחת אש” לא ישמש תירוץ לזוועות אשר אינן כרוכות ב”החלטות תחת אש”: טבח כפר קאסם הצריך החלטות “תחת אש”? טבח מאי-לאי הצריך? זוועת נירים הצריכה?!

 

אכן:

 

חקירה פלילית זה מגרש משחקים אחר. בחקירה פלילית המטרה היא למצוא אשמים (לא חסרים מקרים בהם החוקרים אינם מבחינים בין “למצוא” ו”להמציא”). בחקירה פלילית המטרה היא להרשיע. אנשי הפרקליטות הצבאית אף פעם אינם שוכחים שיבוא יום בו הם יפשטו את המדים. עם רקורד של כמה הרשעות על “פשעי מלחמה” מובטחת להם תעסוקה “הולמת” בשוק האזרחי. ברמה של הפצ”ר האפשרות של מושב בבית המשפט העליון היא תמריץ נוסף להשגת הרשעות.

 

אבל זה קיים לא רק בצבא, אלא גם בכל מקום בו מנהלים חקירות פליליות, תביעות פליליות ומשפטים פליליים: גם במשטרה האזרחית, עם כל הפיברוקים שחלק נודע בציבור, וחלקם לא, המשך בפרקליטים בשירות הציבורי, אשר “ימכרו את האמא שלהם” כדי להשיג כמה שיותר “ניצחונות ליטיגאנטיים”, וכלה בשופטים, אשר רבים מהם “לא מכירים את המילה ‘זיכוי'”.

 

ישראל, 50 שנה אני רב עם כל העולם על הדברים האלה, ואתה עומד מנגד, נישלו אותי ממקצוע עריכת הדין, ואתה שותק. מתי אתה מתעורר? כאשר המפרים את העקרונות האוניברסליים האלה דורכים לך על היבלות הפוליטיות שלך, ומשחקים לידיהם של “מנגחי ישראל בעולם”.

 

בוא נניח שקרה הלא-ייאמן, ומערכת המשפט הסורית אימצה את עקרונות ה”מידתיות” (לפחות באותה המידה ששנינו נסכים עליה, אם יהיו לנו חילוקי-דיעות), והיא שופטת בחומרה חיילים סוריים אשר טובחים ללא הצדקה בחיילים ישראלים, או מפציצים שלא לצורך ערים ישראליות … האם תגיד אז שהם “מפקירים את חייליהם ללא שכפ”ץ משפטי”, או שתברך על כך שהם “סוף-סוף נעשו בני-אדם”?

 

ואתה ממשיך:

 

חייל צעיר ו/או מפקד זוטר ולעתים קרובות גם מפקדים בכירים, אינם בנויים להתמודד עם עו”ד ממולח שחותר להצלחה בכל מחיר. חוקר מנוסה לא יתקשה למצוא סתירות ואי התאמות בעדויותיהם.

 

זה בהחלט נכון, אבל זה קיים גם במערכת האזרחית, החל ממשפטי התעבורה ועד לבית המשפט העליון – בכולם המערכת נוטה בבירור לטובת החזקים, ואתה, ישראל, שותק כל עוד הם לא דורכים לך על היבלות הפוליטיות.

 

לסיכום, אני מבקש לחזור לאהרן ברק “שלך”, בו פתחת: מפריע לך שאצלו “כל העולם משפט”, כשם שמפריעה לך ה”מידתיות” שהוא דוגל בה, אבל אני משוכנע שאם אתן לך ולאהרן ברק לנסח את מכלול החוקים – כולל הדין הצבאי ועקרונות המוסר המחייבים עבור מדינה זרה שלאף אחד משניכם אין עניין בפוליטיקה שלה, אתם תגיעו למשהו דומה מאוד.

 

ואם מפריעה לך המילה “משפט”, תקרא לזה “הוראות שימוש”, כמו, למשל, של הקומקום החשמלי שלך, שאם לא תפעיל אותו על פי ההוראות, אתה עשוי להינזק בגופך, וגם לאיין את אחריות הייצרן.

 

התכוונתי להתייחס גם לשני החלקים האחרים של המאמר (“השלום ושברו”, ו”היום שאחרי”), אבל הארכתי הרבה מעבר ל”מידתיות” הראוייה, ויש לי עוד כמה דברים לענות בהם – אלה שבמרכז האג’נדה שלי. אולי בפעם אחרת.

 

______________

 

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

 

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

 

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע”*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

 

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס