במאמר מיום חמישי, 22 לספטמבר (“בחינות התאמה לשרים” ) קורא אלוף בן לא להחליף את שיטת המשטר הפרלמנטרית הנוכחית בשיטת משטר נשיאותית, כפי שגורמים בציבור ובשלטון חפצים, היות ומבחינתם, שיטה כזו תוביל ל”יציבות”, או כפי דבריו של בן:

חסידי המשטר הנשיאותי מבטיחים פתרון לכל ליקויי הממשל בישראל. במקום קואליציות המועדות לנפילה וראש ממשלה העסוק בהישרדות פוליטית נקבל נשיא חזק ויציב, שיוכל לקבל החלטות ולבצען. במקום עסקנים חסרי ניסיון, כמו עמיר פרץ ואברהם הירשזון, נקבל מקצוענים מנוסים בתפקיד שר הביטחון ושר האוצר. חברי הכנסת יעסקו בחקיקה במקום במזימות להפלת השלטון, ובכלל – המנהיגות תתעסק רק בטובת העם והמדינה ולא בקידום אישי ותככים מפלגתיים.

שיטת הממשל הישראלית הועתקה מהקונגרס הציוני אל “אסיפת הנבחרים” של היישוב בימי המנדט, וממנה למדינת ישראל. הואיל והשיטה נועדה לגיוס תמיכה של עם מפוזר ומפורד, ולא לניהול מדינה, יש בה דגש על ייצוג וריבוי דעות יותר מאשר על אפקטיוויות ביצועית. התוצאה היא חילופים תכופים של ממשלות, שרים ומנכ”לים, הנותנים כוח מוגזם לפקידות הבינונית ומסרסים את ראש הממשלה בידי הקואליציה שלו.

אלוף בן מציע, ובצדק, במקום להחליף שיטה בשיטה, למצוא את הפגמים בשיטה הקיימת, ולתקנם, או במילים אחרות: לעדן את השיטה הקיימת, לבצע אותה במעש באופן שיחתור למימוש תכלית השיטה, לפרש את השיטה תכליתית וליישם אותה לאור תכליתה. כך למשל: סחטנות המיעוט החרדי את הרוב החילוני, בהיותם ‘לשון מאזניים’ לצורך קבלת תקציבי עתק לישיבות, והימנעות החלת תוכנית הליבה במגזר החרדי (אסון לבאות, לדורות הבאים, אשר יגדלו כ’דור אשר לא ידע את ערכי הדמוקרטיה’) מתאפשרת אמנם הודות לשיטת המשטר הפרלמנטרי, אך תוצאה זו לא זו בלבד שהיא נוראה, אלא עומדת בסתירה למהותה של חברה דמוקרטית: היא מאפשרת במסגרת דמוקרטיה כפייה חרדית מצד מיעוט כלפי רוב, היא מאפשרת אקטים אנטי דמוקרטים (ביטול תוכנית הליבה פירושה דור שלם שיגדל ללא תרבות דמוקרטית כאן בארץ, בעוד כמה שנים ועשרות שנים) וכאלו הפוגעים בשוויון בחלוקת הנטל (הציבור החרדי אינו נושא, בחלקו, בנטל ההשתתפות בשוק העבודה ובנטל השירות הצבאי). האם כאשר מה שהשיטה מאפשרת נוגד את מהותה, ומחטיא את מטרתה זה אומר שיש לפסול את השיטה ו’לעבור’ לשיטה אחרת? דומה הדבר למצב בו כאשר יתקלקל המקרר, נרכוש מקרר חדש. גם עפ”י חוקי מרפי, כאשר אתה עובר ‘מתור לתור’, אתה תמיד נותר אחרון. כל שיטת משטר, כדי שהתוצאות החיוביות המופקות ממנה תובאנה לידי ביטוי, צריכה לשרוד לפחות כמה עשרות שנים. ישראל הינה המדינה היחידה שבה החליפו שיטות משטר כל כך הרבה פעמים, ושיטות המשטר הללו שרדו כל כך מעט שנים:  בשנים 1996 עד 2001, עקב חוק יסוד הממשלה אשר חוקק בשנת 1992, עברה ישראל לשיטה ה’נשיאוטרית’ (הידועה גם כ”שיטת הבחירה הישירה של ראש הממשלה”), קרי שיטת משטר המאמצת אלמנטים מן השיטה הנשיאותית (בעיקר אלמנט ‘מאזן האימה’ אשר אינו מאפשר לכנסת להפיל את ראש הממשלה כל כך מהר שכן היא תתפזר באותו אקט, קרי היא ‘משמידה את עצמה’ אם היא מפילה את ראש הממשלה), ולאחר שתקופה כה קצרה של ניסוי משטר זה ‘הכילה’ בתוכה 3(!) מערכות בחירות, עברנו חזרה לשיטה הפרלמנטרית, עם מעט שינויים מן הפעם הקודמת, לכיוון המשטר ה’נשיאוטרי’.

יש להניח שבמידה ונחליף שיטה, שוב יתגלו פגמים, שחיתויות, סחטנות, כשלים וכו’, ויש לחשוב באם לא כדאי לעדן את השיטה הקיימת, לפרשה באופן תכליתי כך שלא תאפשר הכשלת הרוב ע”י מיעוט, שלא תאפשר ראשי ממשלה אשר עושים לביתם (בכרמיה) במקום לטובת הציבור, שלא תאפשר הנהגה טירונית ולא מתאימה (ראה מקרה עמיר פרץ), קרי- למעט את הכשלים והאבסורדים בשיטה (שיטה דמוקרטית המאפשרת למיעוט להחיל על הרוב כללים אנטי דמוקרטים פירושה- אבסורד!). 

האם הדבר אפשרי? כן, דוקטרינות כלליות בתורת המשפט הכללית, כגון עיקרון תום הלב, חובת הנאמנות, עיקרון השליחות, פתרונות ל’בעיית הנציג’, תורת הפרשנות התכליתית – כל אלו, דוקטרינות שבולמות אבסורדים שנוצרים מכוח יישום חקיקה בתחום מסוים  as is – יכולים לעזור גם כאן. דוקטרינות רבות שכאלו מופעלות כדי ‘לעדן’ את השיטה, לרכך את ה’פגמים’ הגסים בה ואת הכשלים  הלא מעטים בה, כגון יכולת המיעוט לכפות על הרוב שיטה שאינה מתאימה לו (למשל – כפיית המיעוט החרדי על הרוב החילוני את שיטת הנישואין והגירושין ההלכתית), או מצב שבו מתמנה שר לא מתאים בעליל משיקולם של כבוד.

דיני החברות מספקים מספר דוקטרינות כלליות מתחום תורת המשפט, כגון ‘חובת הנאמנות’, ‘חובת האמונים’, ‘חובת ההגינות’ וכו’ אשר ניתן ליישמם על תחומים אחרים במשפט; למעשה, דוקטרינות אלו לא ‘נולדו’ בדיני החברות, נהפוך הוא, עם היפרדותנו מן המאה ה 19 על הדרוויניזם הכלכלי שלה, המשפט הפרטי קלט אליו יותר ויותר דוקטרינות מן המשפט הציבורי ( כאשר הדוגמא המובהקת הינה עיקרון תום הלב ועיקרון הפרשנות התכליתית, אשר חדרו למשפט הפרטי של דיני החוזים בעיקר בשנות כהונתו של ברק כשופט עליון ולאחר מכן כנשיא ביהמ”ש העליון ), קרי, דוקטרינות המיושמות בדיני החברות כגון דיני האמון, היושר, הצדק, ההגינות  – מקורן דווקא במשפט הציבורי; אך דווקא במשפט הציבורי הוענקה להן קונקרטיזציה, והוענק להן מימוש ספיציפי לדיני החברות, אשר לעיתים הוא בעל יכולת לפתור ‘בעיות נציג’ [ בתורת המשפט הכללית ‘בעיית נציג’ – פירושה, שהנציג אינו ממלא את שליחותו נאמנה ומחטיא את המטרה שלשמה נשלח ] וכשלים אחרים של דמוקרטיה תאגידית, טוב יותר מאשר המשפט הציבורי נתן מענה לכשלים בדמוקרטיה במרחב הציבורי-מדינתי. הדוקטרינות של דיני החברות ישימות, מן הסתם, ‘בחזרה’ למשפט הציבורי: כפי שהמשפט החדיר אל תוך דיני החברות דוקטרינות מתחום ההגינות, הצדק, היושר, תום הלב וחובת הנאמנות, מש’נתערבבו’ דוקטרינות אלו בדיני החברות וקיבלו צורה ספציפית להן, הייחודי לדיני החברות, מעתה דוקטרינות אלו, ב’לבוש’ החדש שלהן (לבוש של דיני החברות) עשויות להיות מוקרנות על המשפט הציבורי; בבג”ץ 823/90 סיעת בת-ים 1 נ’ מבקר המדינה פ”ד מד(2) 692 הוקרנו דוקטרינות מדיני החברות ( במקרה הזה – הרמת מסך ) על המשפט הציבורי ( דיני העמותות והסיעות ): אין כל סיבה מדוע שלא להשתמש בדוקטרינות כלליות בתורת המשפט הכללי, כגון צדק, יושר, הגינות, נאמנות, באופן שבו מומשו בדיני החברות  – ולהקרינן חזרה אל משפט הציבורי: קרי, במקום שוב ‘לקפוץ לשיטה נשיאותית’ ( כפי שישראל עשתה חלקים בשנים 1996 – 2001, ובלא הצלחה רבה, כפי שנוכחנו  ב 3 מערכות בחירות שהתקיימו במהלך חמש השנים האלו ) ניתן לעדן את השיטה הקיימת באמצעות כוח הבלימה של הדוקטרינות מתחום דיני החברות כלפי ‘כשלי השוק’ של הדמוקרטיה הפרלמנטרית.

כך למשל, בעוד שבתחום המשפט הציבורי סיעה קטנה המהווה לשון מאזניים יכולה לסחוט קואליציה שלמה להעברת חוקים אנטי דמוקרטיים הפוגעים בזכותו של הרוב, לסחוט כספים ל’ישיבות’ כאשר לחולים ולנדכאים ולעניים אין ישועה ואין מזור לכאבם בשל ה’חור’ שנוצר בתקציב “הודות” למימון בחורי ישיבות, הרי שבזכות ס’ 193 לחוק החברות, מצד כזה אינו יכול לקרות בחברה:  ס’ 193 לחוק החברות קובע כי:

193. חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות

(א)          על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

(1)       בעל השליטה בחברה;

(2)       בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;

(3)       בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.

החשוב לעניינו הינו ס”ק(2) המדבר על  “בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בעניין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה” – כאשר המקבילה של בעל מניה שכזה בתחום המשפט הציבורי והפוליטיקה הישראלית הינה ‘סיעה קטנה’ אשר מהווה ‘לשון מאזניים’: לו חובת ההגינות החלה על בעל מניות מיעוט אשר מכוח חוק מוקנה לו כוח הכרעה (דיני החברות מחייבים נציגות של בעלי מניות המיעוט באסיפות כלליות המכריעות הכרעות חשובות כגון אישור החלטות בניגוד עניינים) הייתה חלה על ‘סיעה קטנה המהווה לשון מאזניים’- ספק אם סחטנות של קבוצת מיעוט כלפי הרוב הייתה מתאפשרת.

זאת ועוד: בתחום המשפט הציבורי שר לא מיומן, ללא השכלה וכישורים בתחומו, יכול להתמנות אך ורק משיקולים קואליציוניים תפלים ומלוכלכים, וזאת לעומת מי שיש לו כשרון רב בתחום המשרד המיועד, אך משיקולי יוקרה אישית, כבוד, קטנוניות, קואליציה, הוא לא יתמנה לשר בתחום-המשרד-המיועד. חוק החברות, בס’ 253 דורש חובת ‘זהירות/מיומנות/מקצועיות’ מנושא משרה בחברה:

253.       אמצעי זהירות ורמת מיומנות

נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.

חובת זהירות ומיומנות אינה נדרשת מפורשות משר בממשלת ישראל, וכך אנו רואים את הירשזון כשר אוצר, עמיר פרץ כשר בטחון, אולמרט הקפיטליסט הדורסני כשר רווחה (בעוד שכסא הביטחון מיותם מעמי איילון, וכיסא האוצר מיותם מפרופ’ בוורמן).

חוק החברות מהווה פתרון  יצירתי ומשוכלל ל’בעיית הנציג’ [קרי, כאשר הנציג אינו עושה נאמנה את שליחותו, למשל כאשר בעלי מניות רוב אשר מקפחים בעלי מניות מיעוט, קבוצת שליטה בחברה ציבורית אשר פועלת בניגוד לאינטרסים של בעלי המניות מן הציבור, או הנהלת חברה הפועלת למען המקורבים ולמען עצמה ולא לטובת החברה] – לעומת זאת, אין במשפט הציבורי תשובה קונקרטית לשאלה ‘מה ייעשה כאשר שר מתעקש על מינוי לא מתאים, אך ורק מטעמי יוקרה וכבוד’ או מה כאשר שרים וראשי ממשלות עושים לעצמם ולביתם ואינם מתחשבים בטובת הציבור?

דוגמא נוספת לכלי מדיני החברות אשר יכול להיות מיושם על המשפט הציבורי: “אחרי המבול” – מדינת ישראל ידעה בשנים האחרונות שורה של ראשי ממשלות אשר “אחרי המבול” היה שמם האמצעי- כך למשל אהוד ברק, אשר ברצותו לייצר ‘תמונה פוטוגנית לבחירות’ הוציא את צה”ל מלבנון באופן חסר אחריות- ללא הסכם עם סוריה (משהו שהיה מסייע לטווח רחוק), ללא הסכם עם לבנון אלא בצעד נמהר, שעזר אך ורק לברק להצטייר כ”מי שהוציא את צה”ל מלבנון” אך ללא מחשבה לטווח רחוק: לו אהוד ברק היה מעדיף לפתוח בתהליך שלום עם סוריה ועם לבנון במהלך הקדנציה שלו, יתכן שבתום הקדנציה שלו לא הייתה מצטלמת בתקשורת האלקטרונית תמונת ה’יציאה מלבנון’ (הפוטוגנית אז, אך האסונית לטווח רחוק), ויתכן שאהוד ברק לא היה קוטף מעולם את ה”תהילה” המפוקפקת של הוצאת צה”ל מלבנון באופן כה-לא-אחראי, ללא הסדר וכו’: אך יחד עם זאת, הזרעים שהיה מנביט, של ראשית הסדר עם סוריה ולבנון היו מצמיחים הסדר ראוי לטווח רחוק: בפועל ה’ספין’ התקשורתי של אהוד ברק, יציאה (לא אחראית) מלבנון אד-הוק תוך שכל הנשק והציוד מושאר שם, ותוך שאין הסדר, סייע לו כדי לגבש סיסמא (“אני הוצאתי את צה”ל מלבנון”) אך הסב נזק לישראל לטווח הרחוק: החיזבללה התרומם כי שוכנע ש’הבריח את ישראל’, ואילו כוחות מתונים בלבנון נחלשים.

כך גם אריק שרון, אשר איפשר לאיום החיזבלאי לגדול כמו גרורת-פרא ולא עשה דבר אך ורק משום ‘חשש לתדמית שלו’, פעל בנוסח הידוע והמוכר של “אחרי המבול”- הספין התקשורתי שלו היה “לא הסתבכתי שוב עם לבנון” כאשר בפועל הזנחת המצב בדרום לבנון ומתן-אפשרות לחיזבללה לגדול הביאו בסופו של יום למלחמה הנוראה בלבנון (בין יתר הגורמים).

אקט נוסף מזן “אחרי המבול” של שרון היה ההתנתקות: זה מצטייר מצוין באותו רגע ובכמה חודשים שאחרי, מזמינים אותו לפריז והוא מקבל לרגע את ’15 דקות התהילה’ שלו באו”ם- אך כשאורות הבמה מ”תהילתו” של שרון יורדים, אנו מגלים את פגעיה-הרעים של ההתנתקות- חיזוק החמאס, החלשת אבו-מאזן וכו’ וכו’ וכו’.

ראשי הממשלה שלנו לאורך השנים האחרונות נקטו צעדים שבאקט ראשון נראים פופולריים, ורק שנים אחרי אנו מבינים את גודל הנזקים, משום שהם חושבים ‘ספינולוגית’- על הבחירות הבאות: בעוד 15 שנים, כשהנזקים יבשילו ויצמחו לגידולי פרא, הם כבר לא יהיו שם (היכן היה ברק כאשר נזקי “בריחת לבנון” שלו הצמיחו גידולי פרא בדמות מלחמה אכזרית ועקובה מדם שפגעה בעיקר באזרחים משני הצדדים?).

מדוע הם עושים כן? הדבר דומה לאם, אשר יודעת שבנה ‘יבחר אותה’ בבחירות אחת ל-4 שנים: בהתקרב מועד הבחירות הילד מבקש מאימו לשבור את קופת החיסכון שלו לאוניברסיטה, ולקנות לו צעצועים וממתקים, כמו כן הוא דורש מאימו להפסיק לספק לו ארוחות מזינות ומגוונות המכילות את כל אבות המזון, ומעתה התפריט יכיל רק “שוקולד”- אימו שרוצה ליצור “ספין” ו’להיבחר’ על ידי הילד [במשל] תאכיל אותו ב’רק שוקולד’ ותשבור את קופת החיסכון שלו.

אין משתמע מן הדימוי הזה כי מנהיגים צריכים לפעול בניגוד לרצון העם, או בניגוד לרשום בכרטיס שבגינו הבוחר שלח אותם לשלטון: אולם, כשמנהיג מבקש ליצור “תמונת ניצחון פופולרית על הליטני” הוא חושב על עצמו, על הספין, על הכותרת, על הפרשנות, על האולפן, על המראיינים, על תמונה אשר אותה ניתן יהיה לקחת מארכיוני חדשות ולשלב בקמפיין פרסום מנוסח אדלר/מורל/השלם את החסר לספיניולוג הבא….

מנהיג אמיתי הוא זה שיודע לקבל החלטה לא פופולרית בזמן אמת, לוותר על הפופולריות שלו, תוך כדי שהוא מממש את רצון הבוחר: רבין נבחר בשם אג’נדת השלום, הוא היה בימי חייו המנהיג השנוא והלא פופולרי ביותר: היות ורבין צמח מתוך ‘אידיאולוגיה של פעם’ של ימי הפלמ”ח ושל ימי קום המדינה, היה לו חוסן שמקורו בערכים ואידיאולוגיות פנימיים שמחליפים צורך ב’ספינון’ הציבור, והוא יכול היה לפעול עם האשראי של הבוחר (עשיית שלום) ולא לשנות כל דקה עמדה ודיעה, בגלל עמדת הציבור, שבמקרה הזה הייתה שונאת ולוחצת במיוחד…..

ובכל זאת, הגם ששיטת הבחירות מקדמת מדיניות ספינית, הרי ששוב כאן לא תועיל ‘החלפת השיטה’, אלא מה שיועיל הוא עידון השיטה הקיימת (שכן סביר להניח שגם בשיטה נשיאותית שבה מנהיג נבחר כל 4 שנים הספינולוגיה ו’תמונות הנצחון למיניהן’ תשלוטנה במרכז-בקרת-קבלת ההחלטות ולא ההגיון)

נדרשת דוקטרינה אשר תבלום את היצר של ראש ממשלה מכהן ל”ספין” “תמונת ניצחון” או לקטע חדשות שבבוא הזמן ניתן יהא לשלב בקמפיין בחירות- נדרשת דוקטרינה שתעדן את השיטה הקיימת, לא נדרשת ‘שיטה חדשה’.

חובת האמון מכוח ס’ 254 לחוק החברות פורשה בפסק הדין קוסוי (ד”נ אדוארד קוסוי נ’ בנק י.ל. פויכטונגר בע”מ, פ”ד לח(4) 505) ככזו אשר אינה מאפשרת לנושא משרה בכיר בחברה ( שהמקבילה שלו במשפט הציבורי הוא שר או ראש ממשלה ) לנקוט מדיניות ‘אחרי המבול’- במקרה קוסוי, נושא המשרה הבכיר הביא לעסקת השתלטות גורם עוין לחברה, ובפסק הדין ביקר השופט  שמגר את גישת ‘אחרי המבול’ של אותו נושא משרה:

אין בעל המניות רשאי להתנהג על-פי הגישה, כי “אחריי המבול”. עליו להתחשב בחברה הנתונה לשליטתו. אין הוא רשאי למכור מניותיו לקונה בידעו, כי כתוצאה ממכירה זו ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה. חובת האמון של בעל מנית שליטה בחברה נובעת מהכוח הרב שיש לו כלפי החברה.

דיני החברות, אם כן, יישמו דוקטרינות מתחום המשפט הכללי באופן קונקרטי המתאים לדיני החברות, ודומה, שלעיתים השכלול והחידוד וההבהרה והקונקרטיזציה של דוקטרינות אלו מתחום המשפט הכללי אל תחום דיני החברות, הצליחה יותר מאשר במשפט הציבורי. בכל מקרה, אם דוקטרינה מסוימת המגנה מפני פרשנות אבסורדית של החוק חלה בדיני החברות (המגלמים משפט פרטי) מקל וחומר דוקטרינות אלו צריכות לחול גם ביתר שאת במשפט הציבורי!

בין אם ייעשה שימוש בדוקטרינות מתחום דיני החברות או מתחום המשפט הציבורי, הרי שיש במשפט ‘דוקרטינות בולמות’ לעיוותים אשר הדמוקרטיה הפרלמנטרית יוצרת (כמו סחיטת הרוב ע”י המיעוט, ראשי ממשלה אשר חושבים על ה’ספין הבא’ ולא על השלכות לטווח ארוך) ויש ליישמן, במקום ‘לקפוץ’ משיטה לשיטה.