המאמר הזה נכתב בעקבות הסערה התקשורתית שעוררה ענת קם, האלילה התורנית של שוחרי הצדק והמוסר במדינת ישראל. אין לי כוונה לחזור כאן על כל הטענות העולות מכל צד – כן אשמה, לא אשמה, מה מגיע לה ומה לא מגיע לה, מה דינו של עיתון “הארץ”, של המו”ל, של כתבו, מה עם שרותי הביטחון וצה”ל וכו’ וכו’. הדברים האלה נידונו בהרחבה בכל מיני מסגרות, ועוד אחת לא תוסיף. גם לא אעסוק בשאלה אם ענת קם כן התכוונה או אם היא לא התכוונה ולמה היא התכוונה וכו’. בשביל זה יש לה עו”ד. השאלה למה היא כן התכוונה מעוררת סוגיות מעניינות ובהן בכוונתי לדון כאן. הדבר היחיד שיש לי לאמר על ענת קם באופן אישי נמצא בתנ”ך, בספר עמוס, פרק ה’, פסוק י”ט:

כַּאֲשֶׁר יָנוּס אִישׁ מִפְּנֵי הָאֲרִי, וּפְגָעוֹ הַדֹּב; וּבָא הַבַּיִת—וְסָמַךְ יָדוֹ עַל הַקִּיר, וּנְשָׁכוֹ הַנָּחָשׁ

יש אנשים המגדלים נחשים כחיות מחמד. לא הרבה. אבל אלה שעושים זאת מקפידים לא להכניס לביתם נחשים ארסיים, כי זה יכול להיגמר לא טוב. הרבה נזק היה נמנע ממדינת ישראל אם לשרותי הביטחון היתה יחידה לבדיקת ארסיותם של נחשים כחלק מהמערכת הבודקת את הרקע הבטחוני של מועמדים.

לטענתה של ענת קם, ושל מסנגריה, מטרתה של הנערה היתה לחשוף “פשעי מלחמה” המבוצעים ע”י כוחות צה”ל במהלך חיסולים ממוקדים של טרוריסטים. שוב, לא כאן המקום להתווכח אם זו באמת היתה המטרה, ואם מה שהיא עשתה אכן עולה בקנה אחד עם המטרה המוצהרת.

השאלה היא על מה בכלל מדובר. איזה “פשעי מלחמה”, אם בכלל, נחשפו? החומר אותו ענת קם הדליפה שמש בסיס לכתבה שהתפרסמה בעיתון “הארץ” על הנושא. למרות הכותרות הצעקניות והרעש שהתעורר, לא ראיתי שם שום “פשעי מלחמה” ולמיטב זכרוני זה גם לא נאמר בכתבה. זה אולי נרמז, אבל מה שדובר עליו היה הפרה של איסורים ומיגבלות שבית המשפט העליון הטיל על כוחות צה”ל בנושא החיסולים הממוקדים. אחזור להלן לנקודה הזאת, כי זה למעשה נושא המאמר. טכנית זו הפרת חוק, אבל “פשע מילחמה”? אינני עו”ד אבל נראה לי שהשימוש בכינוי הזה כרוך במידה לא מעטה של הגזמה (זה בלשון המעטה). עם כל הכבוד לעליונינו, שום צו בג”ץ עדיין לא הגיע למעמד של ייהרג ובל יעבור. אבל למעשה זה לא קרה. החומר שפורסם בכתבה בעיתון “הארץ” דבר על דיונים שהתקיימו בצמרת צה”ל שעסקו בשאלה איך לנהוג עם הצווים האלה ואם יש לציית להם או לחפש דרכים לעקוף אותם. בכתבה, שוב למיטב זכרוני, לא נאמר שהדברים אכן בוצעו בפועל. הכתב, שכנראה קבל ייעוץ משפטי בנושא של הוצאת דיבה, נזהר מאוד בלשונו (בעטו למען הדיוק) והסתפק גם כאן ברמזים בלבד. דיונים על הפרת, או עקיפת, צו בג”ץ, גם אם מסתתרות מאחוריהם כוונות, עדיין אינם פשע, על אחת כמה וכמה לא “פשע מלחמה”. מאחר ואינני עו”ד אשמח אם מי שהוא שמבין בנושא יתקן אותי כאן אם אני טועה. על כל פנים, גם אם קיום הדיונים כשלעצמם מהווה הפרת חוק, קשה לי להאמין שיש להתייחס לזה באותה מידה של חומרה כמו להפרה בפועל של החוק.

בזמנו, כאשר הכתבה התפרסמה, הנושא נחקר ע”י צה”ל וגם ע”י היועץ המשפטי, ובשתי החקירות האלו נמצא שמה שנרמז בכתבה אין לו כל בסיס. זה כמובן לא מספק את “בצלם”, או את “יש גבול”, או את “שוברים שתיקה”, או את “אנרכיסטים למען . . .” (כבר שכחתי למען מה), או את כל אחד אחר מעשרות האירגונים העוסקים ב”מלאכת הקודש” של השמצת וליכלוך ממשלת ישראל וצה”ל. לאלה יש קריטריונים משלהם לקביעת פשע מלחמה מה הוא ועל מה אנשים צריכים לעמוד לדין.

וכאן אנו מגיעים לעיקר – הבג”ץ ומערכת הביטחון במדינת ישראל.

נושא החיסולים הממוקדים נידון בפני בית הדין העליון בשנת 2006 (התביעה הוגשה בשנת 2002). הדיון התקיים ב 11 בדצמבר 2005, ופסה”ד ניתן ב 14 בדצמבר 2006 (בג”ץ 769/02). אני בכוונה מביא את המועדים. כפי שאבהיר להלן, זה רלוונטי לדיון כאן. פסק הדין הזה, המשתרע על 62 עמודים, הוא יצירה לשונית מרשימה. מלאכת מחשבת של ניסוח משפטי, שעתו היפה של הבג”ץ.

כאן אני חייב לעשות אתנחתא קצרה ולסטות לרגע מהנושא. לפני שנים רבות, כשהייתי תלמיד בביה”ס העממי היינו מקדישים שעה בשבוע ללמוד “כתיבה תמה”. היום, המחשב ומעבד התמלילים תפסו את מקומו של העט הנובע (למעט אולי אולמרט הידוע כאספן של עטים יקרים). היום, את שיעורי הכתיבה התמה החליפו בבתי ספר לחוק ומשפט בשיעורים ב”כתיבה סתומה”, כתיבה שלא נועדה אלא לבלבל את הקורא ולהשאיר אותו תוהה מה בעצם הכותב(ים) רצה(רצו) לאמר. זה בדיוק מה שחשתי עם סיום קריאת פסק הדין הזה.

נתחיל מהמסגרת. המסמך הזה לא נכתב על מנת לקשט את המדף בספריה או בלשכתו של המפקד ביחידה. המסמך הזה אמור להנחות את המפקד בשטח איך עליו לנהוג כאשר הוא נתקל באוייב, או כאשר הוא נשלח לבצע משימה כזאת או אחרת בשטחו של האוייב – זה כולל חיסולים ממוקדים. שלושה עליונים, בראשותו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרון ברק, היו זקוקים לשנה שלמה (מאמצע דצמבר 2005 עד אמצע דצמבר 2006) כדי לקבל החלטה בנושא. המפקד בשטח צריך לקבל החלטה תוך דקות, לפעמים שניות ועל פי רוב תחת אש. הוא לא יושב בכורסא מרווחת בלשכה ממוזגת אוויר, אין לו את מי לשאול או עם מי להתייעץ. מפקד בשטח יכול להיות קצין עם ניסיון קרבי של מספר שנים, אבל הוא גם יכול להיות קצין או מ”כ שסיים את הקורס לפני שניים שלושה שבועות וזאת המשימה הראשונה שלו. אם וכאשר מפקד כזה מקבל החלטה שאיננה עולה בקנה אחד עם גחמותיו של אהרון ברק, הוא צפוי לעמוד לדין כי הוא צריך היה להפעיל שיקול דעת.

זה נראה לכם מידתי? לדרוש ממפקד זוטר בשטח שיעשה תוך דקות ספורות (אולי שניות בלבד), תחת אש בשדה הקרב, מה שלשלושה עליונים נדרשת שנה שלמה על מנת לעשותו?

המושג פקודה בלתי חוקית בעליל מוזכר לעתים קרובות בהקשר עם הדיון בנושא של פשעי מלחמה שבוצעו כביכול בידי חיילי צה”ל. חייל או מפקד אמור לסרב לבצע פקודה שהיא בלתי חוקית בעליל. לא אכנס כאן לדיון בשאלה איך מגדירים את המושג הזה ואיך מצפים מחייל או ממפקד זוטר בשטח שהוא ידע אם הפקודה היא חוקית או בלתי חוקית או אם היא בלתי חוקית בעליל. לא כל אחד נחן בשאר הרוח וביכולת האינטלקטואלית של אהרון ברק. הגדרה ברורה של המושג לא ראיתי עד היום הזה (כולל בפסיקות בג”ץ למיניהן). זאת לא חוכמה להשתמש בדוגמאות קיצוניות במקום הגדרה. אי החוקיות ואי המוסריות הכרוכים בירי חסר הבחנה אל קהל של אזרחים בלתי חמוש הן דבר מובן מאליו (חבל שלאויבינו ולאירגונים התומכים בהם זה לא מובן מאליו). בשביל זה לא צריך להיות אהרון ברק. אבל במציאות החייל מוצא את עצמו במצבים שאינם כל כך מובנים מאליהם. למשל מצב בו ניצב לפניו מחבל מוכר עם “רקורד” של כמה רציחות עם ידיים מורמות, אבל ייתכן שהוא נושא על גופו אקדח או מטען חבלה. וכבר היו דברים מעולם. מה שרואים מכאן לא רואים משם – ה”שם” במקרה הנוכחי היא לשכתו ממוזגת האוויר של אהרון ברק.

המושג פקודה בלתי חוקית בעליל הוא אורח של קבע בתקשורת, בזו המדוברת ועוד יותר בכתובה. אף אחד לא מתייחס לכך שיש גם צו בג”ץ שהוא אווילי בעליל. זה מושג שאני המצאתי, אני מקווה שבתקשורת יאמצו אותו. אני מבטיח שלא אתבע אף אחד על הפרת זכויות יוצרים. בעוד שהגדרת המושג פקודה בלתי חוקית בעליל נתקלת בקשיים, לא קשה להגדיר צו בג”ץ שהוא אווילי בעליל. לא צריך להסתמך על דוגמאות קיצונית. כמה מובאות מפסק הדין שהזכרתי למעלה תספקנה. כפי שנראה להלן, הקפדה על צווי בג”ץ ברמה מבצעית כרוכה בסיכון שלא לצורך של חייהם של חיילים, וזה אווילי לדרוש מהם שיעשו זאת. זה אווילי לדרוש מחיילי צה”ל שהם יבג”צו את עצמם לדעת. חובתו של חייל לא לציית לצו בג”ץ שהוא אווילי בעליל אינה נופלת מחובתו לסרב למלא פקודה שהיא בלתי חוקית בעליל. בהרבה מקרים היא אפילו עולה עליה. קיום הדיונים בצמרת צה”ל, עליהם מסופר בכתבה של עיתון “הארץ” בעקבות ההדלפות של ענת קם, אינם בחזקת פשע. אם לדיונים האלה היו תוצאות מעשיות בשטח זה מנע את התוצאות ההרסניות שיכלו להיות לציות עיוור לצו בג”ץ שהוא אווילי בעליל.

פסק הדין נמצא על האינטרנט (http://www.stoptorture.org.il/files/hisulim_psak_din.pdf) ומי שמעוניין בפרטים יכול לקרוא אותו במלואו. אסתפק כאן בקטעים נבחרים המצביעים בברור על המגמה. באופן כללי אפשר לאמר על המסמך שהוא אינו סוטה מהגישה הבסיסית הנקוטה בידי עורכי דין – להימנע ממתן תשובות חד משמעיות ומחייבות, ומהגדרות חד משמעיות. עמימות לשונית, נשקו הסודי של כל עו”ד ממולח, מלווה את המסמך הזה לכל אורכו.

המסמך דן ארוכות בשאלה אם הנושא [סיכולים ממוקדים] צריך בכלל להיות נידון בבית המשפט (נציגי הממשלה התנגדו). הדיון הזה היה מיותר ורק גרם למתיחת הזמן, כי מסקנתו נקבעה מראש. אחרי ככלות הכל מאהרון ברק יצאה הבשורה “הכל שפיט”. מה שמעניין זה איך הם ניסחו את זה:

אין תחולה לדוקטרינה של חוסר שפיטות מוסדית במקום שהכרה בה עשויה למנוע בחינה של פגיעה בזכויות האדם.

“זכויות האדם”. ראית “זכויות אדם”, אתה יודע שהנושא סגור. אין על מה לדבר. אצל אהרון ברק, השמירה על זכויות האדם היא ערך עליון המאפיל על כל שיקול אחר. במקום אחר במסמך ישנה התייחסות ליכולתם או, למען הדיוק, אי יכולתם של שופטים לפסוק בנושא:

אנו, שופטי בית המשפט העליון, איננו מומחים לענייני צבא. לא נבחן אם תפיסתו הצבאית של המפקד הצבאי תואמת את תפיסתנו שלנו – עד כמה שיש לנו תפיסה צבאית.

הכלל הזה אינו תופס כאשר מדובר ב”זכויות אדם”. כאשר יש חשש לפגיעה ב”זכויות אדם”, הבנתם של העליונים בענייני צבא משודרגת והם הופכים לארכי מומחים בנושא. היטיב לבטא זאת ידידו וחברו לכס המשפט של אהרון ברק, השופט העליון בדימוס מישאל חשין, השופט אהרון ברק מוכן שיתפוצצו 50-30 אנשים אבל שתהיינה זכויות אדם. הדברים נאמרו ע”י חשין במהלך ראיון למוסף ”הארץ” לרגל סיום כהונתו בבית המשפט העליון (הראיון התפרסם במלואו בעיתון ”הארץ” ביום 24 במאי, 2006).

נושא אחר לו מוקדש מקום רב במיסמך הוא ה”מידתיות”.

עקרון המידתיות הוא עקרון כללי במשפט. הוא חלק מתפיסתנו המשפטית בדבר זכויות האדם

עקרון המידתיות מתעורר כאשר הפעילות הצבאית מכוונת כנגד לוחמים ומטרות צבאיות, או כנגד אזרחים הנוטלים אותה עת חלק ישיר במעשי איבה, ותוך כדי כך נפגעים אף אזרחים. הכלל הוא כי הפגיעה באזרחים התמימים הנגרמת כאובדן נלווה תוך כדי פעולות לחימה צריכה להיות מידתית.

המילה “מידתיות” מופיעה במיסמך 44 פעמים, אבל בשום מקום לא תמצאו הגדרה כמותית של המושג. יש שפע של דיבורים על היחס בין התועלת שתופק מפעולה כל שהיא שצריכה להיות “שקולה” לנזק שהיא עלולה לגרום לו. שוב, חסרה הגדרה כמותית. שקול למה? בכל זאת, פטור בלא כלום אי אפשר, אז מביאים דוגמא האמורה להמחיש איך להבחין בין מותר ואסור כאשר אמת המידה היא המידתיות.

טול מקרה רגיל של לוחם או מחבל צלף היורה על חיילים או אזרחים ממרפסת ביתו.  יריה לעברו תהא מידתית גם אם כתוצאה מכך ייפגע אזרח – תמים הגר לידו או העובר בתמימות ליד הבית. לא כן אם הבית יופצץ מהאוויר ועשרות דייריו ועוברי אורח ייפגעו

כדי “להקל” על הקורא מביאים דוגמא קיצונית שלכאורה מגדירה את המידתיות. אבל קל לראות את הכשל הלוגי המסתתר מאחורי הניסוח התמים. המושג “עשרות” נועד להטעות ולטשטש, לא נאמר בפרוש במסמך כמה עשרות זה “עשרות”. זה יכול להיות עשרים או שלושים וזה גם יכול להיות שמונים או תשעים (בארוע עליו מתבססת הדוגמא הזאת, ה”עשרות” היו 14). ומה הדין כאשר בבית יש שלושה או חמישה דיירים, וברחוב ליד הבית משחקים שלושה ילדים בג’ולות? זה אפילו לא עשרה. זה בפרוש לא “עשרות”. האם עכשיו זה מידתי? מעניין לדעת אם מי שהוא הציג לאהרון ברק את השאלה הזאת.

נחזור לארוע שהזכרתי. בארוע הזה, בעת פעולה של חיל האוויר לחיסול מבוקש, נהרגו 14 אזרחים. אף אחד מהמבקרים, כולל העליונים שבהם, לא חלק על כך שהקורבן העיקרי היה מטרה ראויה. ש”הגיע” לו. הביקורת נסבה סביב 14 האזרחים שהפגיעה בהם נראתה לרבים כמקרה של חוסר מידתיות. נניח לצורך הדיון שהפעולה היתה מבוטלת כדי לחוס על חייהם של אותם 14 אזרחים. במקרה כזה סביר להניח שהמחבל שהיה נשאר בחיים היה ממשיך לפעול וגורם למותם של ישראלים נוספים – חיילים ו/או אזרחים. עד שהיו מוצאים הזדמנות הולמת לחסל אותו מספר קורבנותיו יכול היה להיות יותר מ 14. האם גם במקרה כזה הפגיעה ב 14 אזרחים בארוע היא גם כן בלתי מידתית? מי שהוא טרח להציג לאהרון ברק את השאלה הזאת?

הדברים הופכים להיות ממש מגוכחים כאשר ממשיכים לקרוא את המסמך.

מה דין אזרח הנוהג במשאית המובילה תחמושת – יש הסבורים כי הוא נוטל חלק ישיר במעשי האיבה (ועל כן ניתן לתקוף אותו) ויש הסבורים כי הוא אינו נוטל חלק ישיר (ועל כן לא ניתן לתקוף אותו). שתי הדעות גורסות כי את התחמושת שבמשאית ניתן לתקוף. המחלוקת הינה לעניין תקיפת הנהג– האזרח. הסבורים כי הוא נוטל חלק ישיר במעשי האיבה גורסים כי ניתן לתוקפו. הסבורים כי הוא אינו נוטל חלק ישיר במעשי האיבה גורסים כי אותו אין לתקוף

אני מודה ומתוודה – את הקטע הזה קראתי שלוש פעמים כדי להיות בטוח שאני מבין אותו נכון. אח”כ קראתי פעם נוספת כדי להיות בטוח שזה באמת כתוב. ההערה היחידה שיש לי נמצאת במישנה, במסכת ביצה:

ביצה שנולדה ביום טוב — בית שמאי אומרין, תאכל; ובית הלל אומרין, לא תאכל.

ולסיום הקטע הבא:

מה דין אזרחים, המהווים “מגן חי” (human shield) לטרוריסטים שנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה? בוודאי שאם הם עושים כן משום שאולצו לעשות כן על ידי הטרוריסטים, אין לראות באותם אזרחים תמימים כנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה. הם עצמם קרבנות הטרור. לעומת זאת אם הם עושים כן מרצונם החופשי ותוך תמיכתם בארגון הטרור, הרי יש לראותם כמי שנוטלים חלק ישיר במעשי האיבה

גם את הקטע הזה קראתי יותר מפעם כדי לוודא שמה שעיני רואות זה באמת מה שכתוב. אין לי ספק שעם קטע כזה שלישית הגשש החיוור היתה קוצרת הצלחה מסחררת על הבמה.

המחזאי ברטולד ברכט שם בפי הגיבור באחד ממחזותיו את המשפט הבא חיסרון אחד יש לו לאדם, הוא יכול לחשוב (der Mensch hat einer Fehler: Er kann denken). על פי הקריטריון הזה העליונים שלנו הם אנשים מושלמים. אין להם חסרונות.