איך נחזיר את אמון הציבור בבג”ץ

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/30959

אם השופטים אכן חפצים בשיקום אמון הציבור בהם – שיחטפו בשתי ידיים את הרעיון אותו אני מציע כאן, ואם לאו – תצא אש מן האטד, ותאכל את ארזי הלבנון.

שמחה ניר, עו”ד

לגירסה מקוצרת, אופרטיבית למאמר הזה: https://www.quimka.net/30207

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

בן 75 שנים אנוכי, ועוד כוחי במתני!

“לייק” לדף הפייסבוק עו”ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת”?

בג”ץ 8743/14, שמחה ניר, עו”ד, נ’ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

שלח להם ולא באו חזר ושלח ובאו אמר להם כמדומין אתם ששררה אני נותן לכם, עבדות אני נותן לכם (בבלי, הוריות, דף י’).

א.תמצית

ב.פרה היסטוריה

ג.היסטוריה

ד.על אמון הציבור בבג”ץ

ה.שררה, לא עבדות

ו.הבג”ץ והפוליטיקה

ז.על האקטיביזם השיפוטי והמוטות הפוליטית

ח.פיסקת ההגבלה – צורך חיוני, אבל …

ט.על מה יצא הקצף, הפעם

י.מהי “פיסקת ההתגברות”?

יא.האם השופטים צריכים לדאוג לדמוקרטיה ו/או לאגו שלהם ולגאוותם הפצועה?

יב.הכצעקתם?

יג.על הרחוב הדרום-תל-אביבי, על הפרופסור הצפון-תל-אביבי, ועל אמון הציבור בשופטיו

יד.מי עדיפים בבחירת השופטים: השופטים על הפוליטיקאים, או הפוליטיקאים על השופטים?

טו.על טיפשותם, שיכרון-כוחם ועיוורונם, של השופטים, היורים לעצמם ברגל

טז.על “חלקת אלוהים הקטנה” של השופטים

יז.ועכשיו לכופתאות ולסוכריות שאני מציע לשופטים: הרחבה דרמטית של סמכויות הבג”ץ

יח.צעדי חקיקה נוספים

יט.סדרי הדין בבג”ץ, היום – עדיפות א-פריורית לרשויות, לא לעותרים

כ.מה אני מציע במקום התקנות הקיימות

כא.בית המשפט לעניינים מנהליים (“הבג”ץ הקטן”)

כב.בית משפט מחוזי למנהל

כג.נציב תלונות הציבור (נת”ץ)

כד.לא סחר-סוסים אני מציע לכם, השופטים

כה.ועכשיו רק תגידו …

נספח: על דוקטרינת ה-mootness

________________

א.תמצית

אמון הציבור בבג”ץ – ובשופטים בכלל – נמצא כבר שנים בצניחה חופשית, שסופה עדיין לא נראה באופק.

במאמר הזה אנחנו נעסוק במשבר-האמון שבין הציבור לבג”ץ ובדרכים לפתרונו, ואם נצליח נראה מה אפשר לעשות גם בתחומים האחרים בהם קיים המשבר הזה.

שורשי חוסר האמון של הציבור בבג”ץ רוכבים על שני רכשים: האחד – קפיצת היד של הבג”ץ במתן סעד לפונים אליו בעתירות נגד השלטונות, והשני – התערבותו בחוקי הכנסת, שאינה לטעמם הפוליטי של רבים.

כדי למתן את התערבותו של הבג”ץ בעניינים השנויים במחלוקת פוליטית מוצע עכשיו – ולא בפעם הראשונה – לחוקק את “פיסקת ההתגברות” בה נדון בהמשך, והשופטים רואים בכך “פגיעה בדמוקרטיה”, אבל הם לא מבינים, כנראה, שהתיקון הזה טוב גם להם.

כ”פיצוי” לפגיעה-שאינה-פגיעה בסמכויות הבג”ץ אני מציע להרחיב את סמכויות הבג”ץ מאופק-עד אופק, להפוך אותו באמת ל”מעוזו של האזרח הקטן בריבו עם השלטון הרומסני”, וגם לתת לו את הכלים הדרושים לכך – לתפארת מדינת ישראל.

קריאה נעימה!

ב.פרה-היסטוריה

שורשיו של משבר-האמון שבין העם היושב בציון לבין בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, ובכלל, נטועים בעבר הרחוק – הרבה לפני אהרן ברק (שופט ביהמ”ש העליון משנת 1978 ועד שנת 2006) והרבה לפני חוקי היסוד (כבוד האדם וחירותו, חופש העיסוק) עם “המהפכה החוקתית”, ועם “האקטיביזם השיפוטי” שנולדו בעקבותיהם, ואהרן ברק נחשב לנושא הדגל שלהם.

בשנת 1970, במאמרו על הצדק בבית המשפט הגבוה לצדק, כותב יצחק זמיר הצעיר, עדיין לא בן 40 ובקושי פרופסור-חבר, כי “הצדק בבית המשפט הגבוה לצדק אינו צדק כלל ועיקר”, ובשנת 1971, בהרצאה בפקולטה למשפטים, מפנה הד”ר מישאל חשין הצעיר, בן ה-35, אצבע מאשימה אל שופטי ביהמ”ש העליון, חבריו של אביו המנוח שניאור זלמן חשין, ואומר להם אל תתעלמו מטענות שאינן נוחות לכם, אל תצפצפו על בני אדם!

שני מלומדי-המשפט האלה היו, לימים, לשופטים בבית המשפט העליון, ובמקום שהם יבקשו להנחיל לעולם המשפט את משנתם-הם, הם “התיישרו עם הזרם”, ותרמו גם הם להידרדרות באבדן אמון הציבור בשופטיו.

קשה לומר שחוסר האמון בבג”ץ נברא יש-מאין רק בראשית שנות השבעים של המאה הקודמת, ועם גילויים מובהקים כאלה של חוסר אמון במדינת ישראל בת העשרים-ומשהו, ניתן להניח שמשבר האמון בין הציבור לשופטיו, ובמיוחד בין הציבור לבג”ץ, החל כבר בראשית שנות המדינה – ואין שום יסוד להניח שלפני כן, בזמן המנדט הבריטי על פלשתינה (א”י) המצב היה טוב יותר.

האגדה לפיה הבג”ץ הוא “מעוזו ומגינו של האזרח הקטן בריבו עם השלטונות” החלה, איפוא, להיסדק ולהתפורר הרבה לפני שנת התשנ”ב-1992, כאשר מדינת ישראל הייתה כבר בת 44.

בא האקטיביזם השיפוטי והוסיף שמן על מדורת חוסר האמון בשופטים, ומכאן ואילך נשתדל, כאמור, להתרכז רק בבג”ץ (ונשאיר לימים אחרים את הטיפול בכל השאר).

חוסר האמון בבג”ץ , ככל שהדבר נוגע לאקטיביזם השיפוטי, נבע מהתחושה הציבורית שהבג”ץ הוא “שמאלני”, ורבים היו משתמשים אף בתואר-הגנאי “סמולני”. אני לא נכנס כאן לשאלה אם התחושה הזאת יש לה, או אין לה, יסוד, כי חוסר האמון נובע גם מתחושות חסרות-יסוד, ובמובן הזה הבג”ץ נחל כישלון חרוץ.

בשלב הזה חוסר-האמון רוכב על שני רכשים: תחושת אי-הצדק ותחושת המוטות הפוליטית, ואי אפשר למנוע אינטראקציה בין שני ה”זרמים” האלה – במיוחד לא בעידן האינטרנט והפייסבוק בכל בית.

לא יכול להיות שום ספק: אילו בשנת התשנ”ב-1992 היה לציבור אמון בבג”ץ, הוא היה בולע ביתר קלות את “גלולת” האקטיביזם השיפוטי. אם הבג”ץ היה נותן 500 או 1000 צווים מוחלטים בשנה (במקום 20 – 30 כיום, בהערכה גסה), הציבור היה מעכל בקלות פסק-דין מוטה-פוליטית אחת לשלוש או חמש שנים, אבל כאשר חוסר אמון בגלל אכזבה מהציפייה לצדק מול רשויות המדינה פוגש חוסר-אמון בגלל מוטות פוליטית – או אז נוצרת אותה “מאסה קריטית” היוצרת את ההתפוצצות האטומית.

היכנסו, למשל, לכל קבוצת פייסבוק אשר דנה בעוולות בתי המשפט, ותראו איך שני ה”ענפים” האלה משתרגים זה בזה, ותומכים זה-בזה.

במאמר הזה אני מציע לכל מי שאמון הציבור בשופטיו יקר לו, ובמיוחד לשופטי ביהמ”ש העליון, לדמיין חזרה במכונת-הזמן אל יום פרוץ המדינה, אל ה-square one של היחסים בין הציבור לשופטיו: לו ניתן היה הדבר, האם הייתם מאמצים את המוצע במאמר?

אם כן, בואו נסתפק במגבלות-האפשר, ונתחיל זאת מהיום!

ואם לאו – תצא אש מן האטד, ותאכל את ארזי הלבנון.

ג.היסטוריה

אתמוסד הבג”ץ קיבלנו בירושה משלטון המנדט הבריטי על פלשתינה (א”י).

הכינוי “בית המשפט הגבוה לצדק” הינו תרגום קלוקל ל-High Court of Justice מהמשפט האנגלי, אשר פירושו המילולי הוא “חצר המשפט הגדולה”, ומשמעותו הוא “בית המשפט המרכזי”, או “בית המשפט הכללי”, היושב בלונדון הבירה, ויחד עם סניפיו ברחבי הממלכה הוא מקביל לבית המשפט המחוזי שלנו (ולבית המשפט המחוזי בימי המנדט הבריטי).

כאשר שלטון המנדט ייחד את סמכות השפיטה בעניינים מנהליים – דהיינו סכסוכיך בין האזרח לבין השלטונות – לבית המשפט העליון, הוא לא התכוון להעניק ל”נייטיבס” שפיטה ברמה גבוהה יותר כאשר הם מתדיינים מול השלטון, אלא דווקא ההיפך: להקשות עליהם את הגישה אל הצדק, בריבם עם רשויות השלטון.

אומר על כך הפרופ’ יצחק זמיר, בספרו השפיטה בעניינים מנהליים (1975):

“לא עד כדי כך היה השלטון הכובש נאור ורב-חסד כלפי הילידים של חבל-ארץ שהיה עד אז נידח ומפגר. הדעת נותנת שלא את טובת התושבים ביקש, בעניין זה, אלא את טובתו הוא”.

את זה ירשנו מהשלטון המנדטורי, ובמקום להתקדם בתחום הזה, אנחנו רק נסוגים, כפי שנראה להלן.

יש לציין, בהקשר הזה, כי שנים רבות התנגדו שופטי ביהמ”ש העליון להוריד את סמכות הבג”ץ לערכאות הנמוכות יותר, אבל כאשר העומס על המוסד הזה גבר, הם ריככו את עמדתם, וכך נולד “בית המשפט לעניינים מנהליים” – רעה חולה בפני עצמה, שגם בה יש לטפל (אבל רק אחרי שנשלים את הרפורמה המוצעת כאן, שאולי היא תפתור גם את הבעייה הזאת).

ד.על אמון הציבור בבג”ץ

אני לא יודע איכן ואיכה נולדה האגדה לפיה הבג”ץ הוא “מעוזו של האזרח הקטן בריבו עם השלטון”, כאשר הוא מוציא צווים מוחלטים רק באחוז אחד מהעתירות (ולמען ההגינות יש לציין כי במקרים נוספים הוא נותן לעותרים את הסעד “מתחת לשולחן”, אבל גם זאת, במקרים רבים, רק לאחר התשתם של העותרים).

“יבול” דל שכזה של סעד לאזרח המבקש צדק לא יכול להוות בסיס לאמון רב של הציבור במוסד הזה, ומי שדוגל באגדה הזאת (למשל: העיתונאים דן מרגלית או מרדכי גילת) כנראה שמעולם לא עתרו לבג”ץ, ולא ליוו אפילו תיק בג”ץ אחד, החל מפתיחתו ועד לסגירתו.

כדי לשמור על מעמדו הייחודי של הבג”ץ, בלי להעמיס על עצמם עבודה רבה, פיתחו שופטי הבג”ץ במשך השנים, ובשיתוף פעולה של שרי המשפטים, כמה דרכים כדי להקל על עצמם לזרוק את העותרים מכל המדרגות:

ראשית – הם לא נותנים לעותרים לחקור את המצהירים מטעם המשיבים על תצהיריהם, דבר המעודד את תרבות-השקר של הפרקליטות, המרמה את בית המשפט, בשם המדינה (ל”שבחם” של שופטי הבג”ץ ייאמר שהם יודעים את זה, וחלקם, כמו עוזי פוגלמן, למשל, גם “היו שם”, אבל לא רק שהם שותקים מול התופעה הזאת, אלא גם מטפחים אותה).

שנית – הם מאפשרים למשיבים להגיש – בכוונה – תצהירים של מי שאינם מעורים בנושא שבמחלוקת, ומעידים רק לפי “מיטב ידיעתם ואמונתם” (במשפט האזרחי הם לא יסבלו את הדבר, ויראו אותו כ”התחמקות”, אבל בבג”ץ הם המנצחים על השיטה הזאת).

שלישית – אחרי שהם עשו צחוק מעניין התצהירים הם כבר מסתפקים בהרבה פחות – ב”הודעות מטעם המשיבים”, אשר אינן נתמכות בשום תצהיר – ואז הנייר סובל את כל השקרים, ואין מי שייתן את הדין על הונאת בית המשפט.

רביעית – למרות ששופטי הבג”ץ מכריזים, השכם-והערב, שהם “לא מנהלים את המדינה במקום הרשויות המוסמכות” – כאשר למשיבים אין כל הגנה, זולת שהם “נערכים לפתרון הבעייה”, או, למשל, שהם “מכניסים לשימוש מערכת מחשוב חדשה, וזו תהייה מוכנה תוך שלושה חודשים”, הם יתנו למשיבים ארכה, ועוד ארכה, ושלושת החודשים יהפכו לשלוש שנים ויותר, ובסוף, כגנבים-בלילה, הם יוציאו פסק-דין האומר שהעתירה “התייתרה” – ובכך לא רק שהם עושים עצמם ל”מנהלי המדינה”, אלא גם מחנכים את הרשויות השלטוניות שהן יכולות לצפצף על דרישותיהם הצודקות של האזרחים, והבג”ץ כבר יכשיר להן את כל חטאותיהן.

חמישית – הם דוחים עתירות כגנבים-בלילה, בלי לזמן את העותרים לדיון פומבי בעל-פה באמתלה הכוזבת של “העדר עילה”, כאשר הם רוצים לדחות עתירה בלי לחשוף את עצמם לביקורת הציבור (וראו גם כאן).

ושישית – כדי להביא לכך שעותרים רבים ימשכו את עתירותיהם, הם מכופפים להם את הידיים, באיום גלוי או מרומז על “הוצאות”. כיום, למעשה, כבר אין צורך באיומים האלה, ואף לא ב”רמזים”, כי הם כבר הרגילו את הציבור לכך ש”אולי אדוני ימשוך את עתירתו” זה ה”מבוא” לחיוב בהוצאות, ומי שלא מבין את ה”שפה” הזאת – חוטף קשות.

ראו כאן:

מדוע באים עותרים לבג”ץ בחזה נפוח, ויוצאים משם בזנב מקופל בין הרגליים?

וגם כאן:

אגרות, פסיקת-הוצאות וערבויות – סובסידיה לעשירים על חשבון העניים, לחזקים על חשבון החלשים, תמריץ וזרז לשחיתות שיפוטית, שלטונית וכלכלית, וגורם משתק להתפתחות המשפט.

ה.שררה, לא עבדות

התנהלותם זו של השופטים מראה בעליל כי לא את העבדות הם מבקשים, אלא את השררה, ואחרי כן הם מתבכיינים על אבדן אמון הציבור, בתקווה שזה יתרצה, ויפנה את מקומו לציבור אחר, נוח יותר לשופטים, ציבור כזה שיש לו אמון בהם:

הידרדר אמון הציבור בשופטיו? החליפו את הציבור!!!

ומה אומרת דורית ביניש? זה לא נכון שלציבור אין אמון בנו – עובדה שהם פונים אלינו …: דורית ביניש ממשיכה לרמות את כל העולם – ובמיוחד את עצמה

אז יש לי הפתעות בשבילך, דורית: אם לציבור היה אמון בבג”ץ, הייתם מקבלים 20,000 או 200,000 עתירות בשנה, ולא 2,000 בשנה, אולי פחות, כפי שאתם מקבלים היום.

ו.הבג”ץ והפוליטיקה

שנים רבות שמעתי את הטענות שהבג”ץ הוא “שמאלני”, או אפילו “סמולני”, ולא השתכנעתי בקלות.

לכל מי שאמר לי את הדברים האלה הייתי נוהג להחזיר: אני מסכים שסטטיסטית הפסיקה של הבג”ץ נוטה חזק שמאלה, אבל תן לי נקודה ארכימדית לכך שהדבר נובע מאפלייה פוליטית, ולא, למשל, מכך שהשופטים נותנים ביטוי לערכיהם האישיים, במקום בו המחוקק שותק, ומשאיר להם מרחב-תימרון לכך.

לכך לא הייתה לאיש תשובה, משום שאנשים בעלי אוריינטציה פוליטית לא מחפשים תרבות-שפיטה ראוייה, אלא “שורה תחתונה” התואמת את נטייתם הפוליטית.

כל זה הגיע לסיומו כאשר עמותת רגבים ערכה מחקר על היחס המפלה בין עתירות “ימניות” לבין עתירות “שמאליות”, כאשר הפרמטרים שנבחנו היו במישור הפרוצדורלי בלבד – מישור בו אין מקום לשום אפלייה על רקע “ערכי”, אבל התוצאות היו מדהימות, והראו בבירור כי קיימת בבג”ץ אפלייה מובהקת לטובת עתירות “שמאליות” ולרעת עתירות “ימניות”.

דוח רגבים היה בשבילי הוכחה מוחצת לכך שהבג”ץ אכן מוטה-פוליטית, וכעת הטוען את ההיפך – עליו הראייה.

ז.על האקטיביזם השיפוטי והמוטות הפוליטית

סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זה לשונו:

8.אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

ונשאלת השאלה מהי הנפקות של ההוראה הזאת, איך מממשים אותה, ואת מי היא מחייבת.

קחו, למשל, תקנה (קרי: חקיקת-משנה) הקובעת שאסור לחנות במרחק קילומטר מברז כיבוי (הידרנט), והעובר על הוראה זו דינו מיליון שקל, ומאסר-עולם (לשם השוואה: לפי התקנות הקיימות היום המרחק הוא 2 מטרים, העונש הוא קנס של מאה שקלים בלבד, אם איני טועה, והתכלית היא לאפשר לכבאים את ההתחברות לברז הכיבוי, היה כי תקראנה תבערה).

האם איסור החנייה במרחק קילומטר מברז הכיבוי, היא “לתכלית ראוייה”? כנראה שלא, ובסך-הכל נראה שהרשויות יוצרות עבירות מלאכותיות, כדי למלא את קופותיהן כסף.

האם הקנס הדרקוני, עם מאסר-עולם כחלופה לו, הוא אכן “במידה שאינה עולה על הנדרש”? בשום אופן לא.

כעת, הבה נניח שההוראה האמורה נקבעה לא בתקנות, אלא בחוק “רגיל” של הכנסת, שהיא חקיקה “ראשית”: האם הכנסת, בחוקקה חוקים רגילים, כפופה לחוקי-היסוד שהיא עצמה חוקקה?

לשאלה הזאת יכולות להיות שתי תשובות: האחת – חיובית, דהיינו שהכנסת יכולה לכבול את עצמה, והשנייה – שהיא יכולה לחייב את כל העולם, אבל לא את עצמה.

אם היא לא יכולה לכבול את עצמה, פתרנו את הבעייה, אבל אם היא אכן יכולה לכבול את עצמה – נצטרך לבדוק אם, בחוק האמור או בכל חוק אחר, הכנסת אכן פעלה כמחוייב על פי חוק-היסוד שהיא עצמה חוקקה.

מיהו פרשן החוקים הרשמי של המדינה? לא המחוקק אלא בית המשפט, וזה עקרון כללי שאין החולק עליו. אם המחוקק סבור שהפרשנות שנתן בית המשפט לחוק זה או אחר אינה רצוייה לו – הוא רשאי לחוקק חוק המשנה את המצב המשפטי: זה לגיטימי, וזה לא חוק “עוקף בית המשפט”, אלא חוק המשנה את המצב המשפטי, ומתאים אותו לרצונו הנוכחי של המחוקק (ובאותה המידה אפשר, אם תרצו, גם לרצונו של המחוקק הנוכחי).

במקרה של סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו פירש בית המשפט את ההוראה שבו כך שהיא מגבילה גם את כוחה של הכנסת עצמה, כך שהיא לא תוכל לחוקק חוקים שאינם מתיישבים עם ההוראה הזאת.

על כן נקרא שמה בישראל פיסקת ההגבלה.

ואודה בגלוי: מקריאה שוב ושוב של הפיסקה הזאת, נראה לי שזה הפירוש הנכון, ואם התכוונה הכנסת למשהו אחר – היא טעתה, ועליה לתקן את החוק – אם רצונה בכך.

והוא הדין אם הפירוש שנתנו בתי המשפט לפיסקה הזאת אכן תואם את “כוונתה” של הכנסת (אם בכלל אפשר לייחס “כוונה” לגוף שאינו “אדם” טבעי), אבל בראייה-לאחור נראה לה שהיא נתנה לשופטים חבל ארוך מדי – גם אז עליה לתקן את הזאת – אם רצונה בכך.

משקמה הזעקה על התערבות בית המשפט בחוקי הכנסת, והטענה הייתה שבית המשפט הוא גוף שלא נבחר על ידי העם, והתערבותו בחוקי הכנסת היא פגיעה בריבונותו של העם, הבאה לידי ביטוי בחוקי הכנסת, אמר אהרן ברק, אז נשיא ביהמ”ש העליון: אנחנו לא פועלים בניגוד לחוקי הכנסת, כי הכנסת, בחוקקה את פיסקת ההגבלה, הסמיכה אותנו לבחון גם את חוקיותם של חוקיה-היא – כך אנחנו מבינים ומפרשים את פיסקת ההגבלה, ואם הפרשנות שלנו אינה נראית למחוקק – הוא רשאי לשנות את החוק, ולבטל את פיסקת ההגבלה – זה לגיטימי, וזה לא “עוקף בג”ץ”.

בנקודה הכפולה הזאת אהרן ברק צדק, והיום כבר אין החולק על כך שפיסקת ההגבלה אכן מגבילה גם את כוחה של הכנסת עצמה, ושכל שינוי חייב להתבצע בדרך של חקיקה חדשה.

כאשר אהרן ברק אמר את הדברים האלה, הוא לא שיער, ככל הנראה, שיבוא יום והקריאה “להגביל את ההגבלה” תצבור תאוצה, ויגברו הקולות לחקיקה מתאימה, אבל זה בא, ואז השתנו הזמירות: זו “פגיעה בדמוקרטיה”, זה “עקיפת בג”ץ”, וכו’…

אז לא: מה שמהווה “פגיעה בדמוקרטיה” הוא הניסיון למנוע מהמחוקק להגיד “טעיתי, ואני מתקן את טעותי” ובכך אני מאמץ את עמדתו של אהרן ברק, ורק נראה את דורית ביניש אומרת שזו “פגיעה בדמוקרטיה”, ר”ל… (“יהיה אותך לאהרן”, כמו שהילדים אומרים).

וזה גם לא “עוקף בג”ץ”: טלו, למשל את הפסיקה הטרייה לפיה החוק הקיים אינו מכיר במוסד ה”סגן שר במעמד שר” … האם זה אומר שאסור לכנסת לחוקק חוק המסדיר את ה”סטאטוס” הזה? לא, זה לא אסור, וזה לא “עוקף בג”ץ”. תשאלו את אהרן ברק.

ח.פיסקת ההגבלה – צורך חיוני, אבל …

תארו לעצמכם שהכנסת מחוקקת חוק לפיו כל המביא לתחנת המשטרה ראש כרות של ערבי, יזכה בפרס.

מה היינו עושים אלמלא פיסקת ההגבלה?

אני יודע מה אני הייתי עושה, כשופט, גם בלעדי הפיסקה הזאת: הייתי אומר שהחוק הזה “דגל שחור מתנוסס מעליו”, והייתי פוסל אותו לא רק כשופט בבג”ץ, אלא גם כשופט בערכאה הנמוכה ביותר, לו הייתה מתבררת בפני תביעה לקבלת הפרס הזה.

אבל, מה לעשות, רוב שופטי ישראל – שאני מכיר אותם לא רע – היו אומרים “אני לא ערכאת ערעור על חוקי הכנסת” (ע”ע “רק צייתתי לפקודות”), ועל כן, בשביל השופטים האלה, יש צורך בהוראת-חוק מיוחדת של הכנסת, אשר לפיה רשאי בית המשפט לבחון גם את חוקיה-היא.

ומה קורה אם השופטים נוטלים לעצמם חירות יתירה בהפעלתה של פיסקת ההגבלה?

יוצרים הוראת-חוק חדשה, המרסנת אותם, ומאזנת בין רצונו של הציבור (המיוצג ע”י הרשות המחוקקת שנבחרה על ידיו) לבין “נאורות היתר” של השופטים.

זאת היא “פיסקת ההתגברות“, בה נדון בהמשך.

ט.על מה יצא הקצף, הפעם

הכנסת חוקקה את החוק הידוע כ”חוק המסתננים“, ובו קבעה שניתן לכלוא מסתנן למשך שלוש שנים, ללא משפט, אבל הבג”ץ קבע שזה “לא מידתי”, ולכן דינו לבטלות.

הלכה הכנסת, ותיקנה את החוק כך שניתן יהיה לכלוא מסתנן ללא משפט למשך שנה אחת, והבג”ץ פסל גם את זה.

תיקנה הכנסת שוב את החוק, כך שניתן לכלוא מסתנן לשלושה חודשים, וזה כבר עבר את משוכת הבג”ץ, אבל גם אז פסל הבג”ץ את ההוראה המתירה להחזיק מסתננים למשך 20 חודש ב”מרכז שהייה”.

התערבותו של הבג”ץ בחוק הכנסת – שלוש פעמים באותו החוק – עוררה מחדש את הקולות הקוראים להגבלת כוחו של בית המשפט.

י.מהי “פיסקת ההתגברות”?

איש לא מציע לבטל את פיסקת ההגבלה, כי משמעות הדבר היא שהכנסת תהיה שוב רשאית להשתולל כאוות נפשה, ללא פיקוח חיצוני כלשהו.

מה שכן מציעים הוא צנוע בהרבה: “פיסקת ההתגברות”, המאפשרת לכנסת, ברוב מיוחס של חבריה, להחיות חוקים שבית המשפט הכריז על בטלותם.

פיסקת ההתגברות קיימת, בווריאציות שונות, במדינות דמוקרטיות לא פחות מישראל, והשוני בין מדינה למדינה הוא ברוב הדרוש למחוקק לצורך ה”התגברות”, ובמשך הזמן שההתגברות תעמוד בתוקפה, ולאחר מכן תחזור על כנה הבטלות שהוכרזה על ידי בית המשפט.

יש לציין כי “פיסקת הגבלה” דומה הייתה קיימת גם בסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, אבל היא כבר עברה תיקון “התגברות”, השופטים לא קפצו על רגליהם האחוריות, והשמיים לא נפלו על הגג, ממש לא. היה זה בעקבות פסיקה של בית המשפט העליון שהחוק האוסר יבוא בשר לא כשר פוגע בחופש העיסוק, והדתיים לא אהבו את זה. כנראה שההתגברות על הפסיקה בעניין כשרות הבשר אינה “פגיעה בדמוקרטיה”, ונפלא הדבר בעיני מתי כן, ומתי לא.

יא.האם השופטים צריכים לדאוג לדמוקרטיה ו/או לאגו שלהם ולגאוותם הפצועה?

פיסקות ההגבלה קיימות כבר 23 שנים, ואת מספר הפעמים בהן בית המשפט התערב בחקיקת-הכנסת ניתן למנות על אצבעות שתיים וחצי ידיים – פעם אחת בשנתיים, בממוצע – והניסיון מראה שבכשני שלישים מהמקרים היה לפסיקה גוון פוליטי – גוון כזה שהשמאל הפוליטי תמיד רווה ממנו נחת, למורת רוחו של הימין הפוליטי.

אם נתעלם מהפסיקה בעלת הגוון ה”פוליטי”, נראה שבתחום ה”נייטראלי” מהבחינה הפוליטית, התחום של “זכויות האזרח הקטן”, ההתערבות הייתה מועטה, יחסית – חמש פעמים ב-23 שנים, פעם אחת בכמעט חמש שנים.

הנה ה”יבול” ה”לא פוליטי”:

• ההתערבות בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות;
• ההוראה שבסעיף 237א לחוק השיפוט הצבאי שקבעה שניתן לעצור חיילים ל-96 שעות בלי לראות שופט‏‏‏;
• התיקון לפקודת בתי הסוהר‏‏ שאיפשר הקמת בית סוהר בניהול פרטי;
• סעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה ששלל זכאות לגמלת הבטחת הכנסה ממי שבבעלותו או בשימושו רכב‏;
• סע’ 2(ג) ל”חוק החרם” – חוק פוליטי מובהק שהבג”ץ סירב להתערב בו, ורק ביטל את האפשרות לחייב את מי שקרא לחרם על ישראל או על ההתנחלויות בפיצויים שאינם תלויים בנזק‏.

האם התערבותו של הבג”ץ ב”חוק המסתננים” היא בתחום ה”פוליטי”, או בתחום “זכויות האזרח”?

קשה לומר בוודאות: מחד – לכאורה זה עניין נייטראלי של זכויות האזרח, אבל, מאידך, ה”בחישה” הפוליטית הזאת היא כך שהשמאל הפוליטי תומך בהתערבות, והימין מתנגד לה, ואני מניח שאם המסתננים היו “מתנחלים” בשדות עמק יזרעאל, גם אז לא הייתה באה מנוחה ליגע, אבל היוצרות היו מתהפכות: הימין היה תומך, והשמאל היה מתנגד.

יב.הכצעקתם?

מהי מידת ה”התגברות” הצפוייה של הכנסת בפסיקה של הבג”ץ, לאור כמות המקרים בהם התערב הבג”ץ עד כה?

לדעתי היא תהייה שואפת-לאפס:

ראשית – לא בכל מקרה תתבקש הכנסת להפעיל את ההתגברות: למי, למשל, יש אינטרס להחיות הוראת-חוק המאפשרת לעצור חיילים ל-96 שעות בלי שיובאו לפני שופט, אחרי שהבג”ץ פסל אותה?

שנית – כיוון שההתגברות תצריך רוב מיוחס, גם במקרים שהכנסת תתבקש להפעיל את ההתגברות – לא בטוח שיהיה הרוב הדרוש אפילו היה מדובר בעניינים פוליטיים מובהקים (משה כחלון כבר הבטיח להתנגד).

המסקנה: ניתן להניח שההתגברות תופעל פעם אחת לשבע עד עשר שנים, לכל היותר, והשאלה היא: האם כדאי לקדש מלחמת-עולם על פוטנציאל כל כך דליל של “התגברויות”?

תשובה: כאשר מדובר באגו ובגאווה פצועה – כן, זה כדאי מאוד, אחרת – לא כדאי, בשום אופן ופנים.

יג.על הרחוב הדרום-תל-אביבי, על הפרופסור הצפון-תל-אביבי, ועל אמון הציבור בשופטיו

את תושבי דרום תל-אביב לא מעניינים לא רק הגרעין האיראני, שכרם של עובדי הנמלים וחברת החשמל או אם החוק מכיר ב”מוסד” של “סגן שר במעמד שר”. לא מעניינים אותם גם עקרונות “קונסטיטוציוניים”, הם לא קוראים פסקי-דין מלומדים המשתרעים על פני מאות עמודים, וגם ערכים כמו “תרבות השפיטה”, “אי תלות השופטים” וכו’ אינם בראש מעייניהם – הם רק מעוניינים להגן על איכות חייהם, אשר, ללא ספק, נפגעה בגלל ריבוי המסתננים אשר “התנחלו” בשכונותיהם.

מבחינתם, אפילו יוכנסו המסתננים למאסר-עולם ללא משפט, זה יהיה בסדר גמור, אבל, מה לעשות, הבג”ץ סבר אחרת, ופסק מה שפסק – לתפארת כותרות יום המחרת, לתפארת הסטודנטים למשפטים, לתפארת אוניברסיטת ייל ולתפארת העולם האקדמי הנאור, ברחבי העולם המערבי.

איך מגיב הרחוב הדרום-תל-אביבי על כך?

“השופטים מנותקים מהעם“, “איבדנו את האמון בשופטים האלה”, וכו’.

אפילו דניאל פרידמן, שר המשפטים לשעבר, תושב צפון תל-אביב,אינו טומן ידו בצלחת: במאמר שפירסם לאחרונה הוא אומר כי בג”ץ שכח את תושבי דרום ת”א, וכי “בית המשפט שוב התערב בעניין המסתננים ורמס את חוקי הכנסת, שאיננה מגיבה על המכות וההשפלות. ואילו העליון, שהפך עצמו לבית משפט חוקתי, נוהג כאילו יש חוקה לישראל. דרוש שינוי שיציל את תושבי דרום תל אביב”.

דניאל פרידמן, נולד בשנת 1936, הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטת תל אביב ובמכללה למינהל, חתן פרס ישראל לחקר המשפט (1991) וחבר האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים. כיהן כשר המשפטים בממשלת ישראל השלושים ואחת (הכל עפ”י ויקיפדיה), הוא האחרון שאגיד עליו שלא מעניינים אותו עקרונות קונסטיטוציוניים, שהוא לא קורא פסקי-דין מלומדים המשתרעים על פני מאות עמודים, ושגם ערכים כמו “תרבות השפיטה”, “אי תלות השופטים” וכו’ אינם בראש מעייניו.

אבל השאלה היא מדוע הוא לא עשה שום דבר בנושא – גם כשהוא היה “רק” איש אקדמיה מהבכירים בישראל, אבל בעיקר כשהוא ישב בלשכת שר המשפטים.

מדוע הוא חיכה למסתננים שיציפו את דרום תל-אביב?

מדוע הוא אומר שהפסיקה הזאת “רומסת את חוקי הכנסת”, כאשר הוא עצמו “רומס” את “פיסקת ההגבלה” – שהיא לא רק חוק של הכנסת, אלא חלק מחוק-יסוד של הכנסת, אשר, בתור שכזה, יש לו מעמד מיוחד, מעמד של חוקת-על?!

מדוע הוא לא הרעיש עולמות כדי להעביר את “פיסקת ההתגברות” כשהוא עדיין היה יכול?

הנה כי כן, גם פשוטי-העם וגם המשכילים שבו אכן מאבדים את האמון בשופטים, וזאת בנוסף לכל הרעות-החולות של הבג”ץ, עליהן עמדנו לעיל (פרק ד’), שהיו קיימות הרבה לפני חוק המסתננים, לפני חוקי היסוד עם פיסקות ההגבלה, והרבה לפני אהרן ברק והאקטיביזם השיפוטי.

יד.מי עדיפים בבחירת השופטים: השופטים על הפוליטיקאים, או הפוליטיקאים על השופטים?

במאמר בחירת שופטים – ע”י שופטים או ע”י פוליטיקאים? הצעתי דרך לבחינה אמפירית של שיטת הבחירה הנוכחית מול שיטה חלופית, ואני ממליץלקרוא אותו כבר עכשיו.

האמור בפרק הזה יוצא מתוך הנחה שגם השופטים וגם הפוליטיקאים הם צדיקים גמורים, ואין להם אלא שליחותם הציבורית ומחוייבותם על פיה (כמובן שאם הם אינם כאלה, זה סיפור אחר, המצריך טיפול אישי בכל שופט או פוליטיקאי בנפרד).

הטענה כנגד השופטים היא שהם לא נבחרו ע”י העם, והם מייצגים רק את עצמם, ואת ערכיהם האישיים.

תשובתם של השופטים היא שהם אכן לא נבחרים ע”י העם, ואין הם נושאים פניהם אל הבחירות הבאות, ולכן הם משוחררים מכל אינטרסים והשפעה פוליטיים.

לצורך השאלה מי עדיף, בעיני, אקח את נושא חוק המסתננים כדוגמה.

אם תעמוד לדיון השאלה אם מותר לכלוא מסתננים ללא משפט בלי הגבלת זמן – אני אעדיף את עמדתם של השופטים (שאני עדיין לא יודע מה היא, כי זה עוד לא עמד למבחן).

אם השאלה תהייה אם מותר בכלל לכלוא אדם ללא משפט, בהעדר עילת-מעצר המוכרת בחוק – גם אז אעדיף את עמדתם של השופטים.

אבל, מאידך, אם המחלוקת היא בין 12 חודשים לבין 11 חודשים, או אפילו בין 12 ל-3 חודשים, לטעמי אין שום יתרון לרוב של שני שופטים מתוך 3, או ל-15 מתוך 15 שופטים (מבחינת החוק זה אותו הדבר), על פני רוב של 61, 65, 70, 80 או 90 חברי הכנסת.

במחלוקת הזאת אין לשופטים כל יתרון, מבחינתי, כי השאלה כאן כבר אינה ממש ערכית, וכל תשובה היא בהכרח שרירותית. לכן אני מעדיף את רוב חברי הכנסת על פני רוב השופטים, ואם חברי הכנסת יקדיחו את תבשיליהם – אני אחליף אותם בבחירות הבאות, מה שאיני יכול, ואיני רוצה, לעשות לשופט-צדק הפועל על פי מצפונו – גם אם הוא פוסק שלא לטעמי (כמובן בתנאי שהוא יתייחס לכל טענותי וראיותי, ולא יתעלם ממה שלא מתיישב עם התוצאה אותה הוא סימן מראש).

אני מניח בוודאות כמעט מוחלטת שגם אם תחוקק פיסקת ההתגברות, הכנסת לא תתבקש לבטל פסק-דין הקובע שמאסר ללא הגבלת זמן, ללא משפט, אינו מתיישב עם פסקת ההגבלה, וגם אם היא תתבקש – לא יימצא בכנסת הרוב הדרוש לכך.

מאידך, אם הכנסת תאשר מאסר כזה למשך 12 חודש, אני אוכל לחיות עם זה, גם אם לדעתי זה “קצת” מוגזם (דהיינו “לא מידתי”).

טו.על טיפשותם, שיכרון-כוחם ועיוורונם, של השופטים, היורים לעצמם ברגל

לפי המצב המשפטי היום, השופטים הם בעלי המילה האחרונה בפרשנות הדין, כולל חוקי הכנסת, וכולל הפרשנות הדנה בעדיפות חוקי היסוד על החוקים ה”רגילים”.

כתוצאה מכך, השופטים הם הסופגים את כל הנתזים (ריקושטים) של פסיקתם, והשאלה היא לשם מה זה נחוץ להם עצמם.

תארו לעצמכם שהפסיקה של בתי המשפט חוזרת אל הכנסת, והיא מאשרת אותה – או שאינה מאשרת אותה.

אם הכנסת מאשר את הפסיקה, השופטים יוכלו להגיד לציבור מהאתם רוצים מאתנו, אנחנו פירשנו את חוקי הכנסת כמיטב הבנתנו ולפי מצפוננו, ועל פי סמכות שהכנסת הנבחרת שלכם נתנה לנו בפיסקת ההגבלה, וכעת הכנסת שאתם בחרתם, מצויידת בפיסקת ההתגברות שהיא חוקקה לעצמה, אישרה את הפסיקה שלנו, ואם יש לכם טענות – תפנו אליה, או שבפעם הבאת תבחרו כנסת אחרת.

ואם, מאידך, הכנסת לא תאשר את הפסיקה, ותקבע, למשל, שמותר לכלוא מסתננים ללא משפט גם ל-12 חודש (במקום לשלושה חודשים, לכל היותר, כפי שקבע בית המשפט), זה באמת לא יפה לדעת שמחה ניר הנאור, ולדעתם של עוד כמה “יפי נפש” – אבל זה עדיין לא “פגיעה בדמוקרטיה”.

זה לא “פגיעה בדמוקרטיה”, אלא יישום של דוקטרינת ה”בלמים ואיזונים” (Checks and Balances), המקובלת בכל העולם הדמוקרטי, כ”סניף” של עקרון “הפרדת הרשויות”.

חבל רק שהשופטים, בטיפשותם, בשיכרון-כוחם ובעיוורונם, מגינים על האגו שלהם, ועל “חלקת אלוהים הקטנה” שלהם, ולא מבינים שפיסקת ההתגברות טובה גם להם, ובמיוחד לאמון הציבור בהם, הנמצא בצניחה חופשית, על סף ההתרסקות.

טז.על “חלקת אלוהים הקטנה” של השופטים

נניח שבשנת התשנ”ב-1992, כאשר נחקקו חוקי היסוד, המחוקק היה רואה יותר ממטר קדימה ומחוקק את פיסקת ההגבלה יחד עם פיסקת ההתגברות, כ”מקשה אחת” – מה היו אומרים אז כל “שוחרי הדמוקרטיה” (אהרן ברק, דורית ביניש, זהבה גלאון, יצחק בוז’י הרצוג, מישאל חשין, שלי יחימוביץ, משה כחלון, ציפי לבני, יאיר לפיד, כולם לפי סדר הא”ב, ויסלחו לי כל אלה שאת שמותיהם שכחתי, כי זה בגלל האלצהיימר המתקדם שלי)?

לא, הם לא היו זועקים חמס על הפגיעה בדמוקרטיה, הם אפילו היו מברכים על התיקון החשוב הזה, ואפילו חה”כ דאז, מיכאל מיקי איתן, היחיד שצפה את העתיד – גם הוא היה נרגע.

אלא מאי? השופטים קיבלו צעצוע מסוכן, וכאשר מבקשים לנטרל חלק מהסיכונים שבצעצוע, קשה להם להיפרד ממנו, ממש כמו שלילד קטן קשה להיפרד מצעצוע, גם אחרי שהתגלה שהוא מכיל עופרת, ומסבירים לו שהיא מזיקה לבריאותו.

ועל כך אמרינן שטח משוחרר לא יוחזר.

יז.ועכשיו לכופתאות ולסוכריות שאני מציע לשופטים: הרחבה דרמטית של סמכויות הבג”ץ

כפי שאתם מבינים, אני אכן תומך בחקיקתה של פיסקת ההתגברות, שהיא לא רק טובה לעם היושב בציון, אלא גם לשופטים עצמם, בכך שהיא מאפשרת להם לעצור את ההידרדרות של אמון הציבור בהם, ואולי אף לשקם חלק ממנו.

מה שאני מציע הוא להמתיק להם, לשופטי הבג”ץ, את הגלולה ה”מרה” (שהיא, כאמור, לגמרי לא מרה), ולתת להם כופתאות וסוכריות בשפע, כדי להפוך את הבג”ץ למוסד שהוא באמת “מגינו ומעוזו של האזרח הקטן, בריבו עם השלטון”, ונהנה מאמון הציבור – הרבה יותר מאשר כל רשויות השלטון גם-יחד.

סעיפים קטנים (ג) ו-(ד) לסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה, הקובעים את סמכויות הבג”ץ, זה לשונם:

(ג)בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.

(ד)מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג), מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק –

(1)לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין;

(2)לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול;

(3)לתת צווים לבתי משפט, לבתי דין ולגופים ואנשים בעלי סמכויות שיפוטיות או מעין-שיפוטיות על פי דין – למעט בתי משפט שחוק זה דן בהם ולמעט בתי דין דתיים – לדון בענין פלוני או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני, ולבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה שלא כדין;

(4)לתת צווים לבתי דין דתיים לדון בענין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני שלא לפי סמכותם; ובלבד שלא ייזקק בית המשפט לבקשה לפי פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהיתה לו; ואם לא היתה לו הזדמנות סבירה לעורר שאלת הסמכות עד שניתנה החלטה על ידי בית הדין הדתי, רשאי בית המשפט לבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה על ידי בית הדין הדתי ללא סמכות.

וסעיף קטן 15(ה) קובע כי “סמכויות אחרות של בית המשפט העליון ייקבעו בחוק”.

את התוספת שאני מציע כעת אפשר לקבוע בחוק “רגיל”, מכוח ס”ק 15(ה), אבל אני הייתי מוסיף אותה בחוק היסוד עצמו, כדי לתת לה משנה-תוקף. לשם כך הייתי “דוחף למטה” את ס”ק (ה) וממספר אותו מחדש, ומוסיף אחרי ס”ק (ד) כמה ס”ק חדשים, שהראשון בהם יהיה ס”ק (ה) חדש, אשר זה לשונו:

(ה)(1)כל אדם רשאי לעתור לבית המשפט הגבוה לצדק, בכל עניין שבסמכותו לפי ס”ק (ג) או (ד).

(2)הזכות לעתור על פי פיסקה (1) לא תיפגע מחמת זאת שנפגע בעל עניין אישי לא עתר באותו העניין.

(3)בית המשפט ידון ויפסוק בעתירה על פי המצב הקיים בעת הגשתה; מצא בית המשפט את העתירה מוצדקת בעת הגשתה, ייתן פסק דין הצהרתי הקובע זאת, גם אם לאחר הגשת העתירה בא עניינו של העותר על תיקונו.

התיקון הזה ישים קץ לכל הוויכוחים והמחקרים על “זכות העמידה”, שמעכשיו תהייה מוקנית לכל אדם, גם אם אין לו עניין אישי בדבר. הדבר דומה לסע’ 58 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ”ב-1982, הקובע כי כל אדם רשאי להתלונן על כל עבירה פלילית, גם אם הוא לא נפגע ממנה, ולהוראה דומה שבסעיף 33 בפרק על תלונות הציבור, בחוק מבקר המדינה.

התיקון הזה ייתר גם את הצורך בהחלתה של דוקטרינת ה-mootness (ראו נספח), ובהתדיינות על חריגיה – דוקטרינה הפותחת פתח רחב לשרירות בית המשפט באשר להחלת החריגים, המאפשרים להמשיך ולדון בנושא העתירה – גם כאשר הוא חלף ועבר מן העולם.

אין צורך להכביר במלים על חשיבותה של זכות-העמידה-לכל, שיש בה תרומה בל-תשוער לתקינות המינהל הציבורי, משום שלא תמיד הנפגעים האמיתיים יעתרו, בין משום שהם לא יודעים שהם יכולים לעשות כן, ואיך, בין משום שאין להם המשאבים לכך, ובין משום שאין להם עניין בתקינות המינהל הציבורי מעבר לעניינם האישי – והוא הדין גם באשר לדוקטרינת ה-mootness, המאפשרת לרשות לחמוק שוב-ושוב מדיון בהתעמרותה באזרחים, ולהנציח לעולמים את התנהגותה הנלוזה – הכל בניצוחו של בית המשפט.

טלו, לדוגמה, אדם שנכשל במבחן הנהיגה: הוא יחשוש לעתור לבג”ץ, מחשש שב”טסט”, הבא “יזכרו לו את זה”, ויתנקמו בו, ואם הוא יאזור אומץ ויעתור תזדרז הרשות להעניק לו את הרישיון, ותטען בבית המשפט כי “הנושא בא על פתרונו, והעתירה התייתרה”, אכן, העתירה התייתרה מבחינתו של העותר, אבל תיקונו-של-עולם לא בא על פתרונו, הנושא יחזור שוב ושוב לפתחו של הבג”ץ, “יתייתר” שוב ושוב, וחוזר חלילה.

כמוכן ימנע התיקון שאני מציע בזבוז זמן שיפוטי על מאראתון הדחיות לבקשת המשיבים, לצורך מיקצי-שיפורים שיכולים להיסחב שנים ארוכות: התברר כי במועד הגשת העתירה היה הצדק עם העותר – ייתן בית המשפט צו החלטי, המורה למשיבים לבצע את המוטל עליהם, תוך כך-וכך זמן (הבג”ץ שלנו מאוד נדיב בעניין, אפשר לומר נדיב מדי, אבל זה עדיף מעינוי-הדין הקיים), ואי ביצוע הצו יהווה עילה לפי פקודת בזיון בית המשפט.

אגב, את בעיית “אורך החיים הקצר” של העוולות, אשר עשויות להגיע לסיומן עוד לפני הדיון בבג”ץ, ניתן לפתור גם בכלים המצויים בבית המשפט כיום – פסיקת הוצאות לטובת העותר (מוסד שאני לא מציע לבטלו) ומתן צו מוחלט המצהיר כי לעותר נעשה עוול שאין לחזור עליו בעתיד, אבל השופטים לא אוהבים את זה, בבחינת תגיד תודה שבזכותנו קיבלת את מבוקשך, ואל תבלבל לנו את המוח יותר.

יח.צעדי חקיקה נוספים

אין ספק שפתיחת-השערים הזאת תעלה משמעותית את כמות העתירות לבג”ץ, ותחמיר את כל הרעות החולות עליהן עמדנו לעיל (פרק ד’), כגורמים לאבדן אמון הציבור במוסד הבג”ץ – אבדן ששופטיו הרוויחו ביושר.

לפיכך יהיה צורך בצעדי-חקיקה נוספים, אותם אציע בהמשך, כדי למנוע מהשופטים “לזרוק מכל המדרגות” עותרים אותם הם מכנים כ”טרדנים, ולא תמיד בצדק”, כפי שאומר הפרופ’ יצחק זמיר בספרו השפיטה בעניינים מנהליים שיצא לאור בשנת 1975, 19 שנים לפני שהוא עצמו הצטרף לאותם המכנים את העותרים כך, הסתאב ו”שכח” את כל מה שהוא לימד אותנו בשיעורי המשפט המנהלי.

על כך כבר אמרתי עליו: זקנתו מביישת את נעוריו.

כדי להדביר את הרעות החולות האלה, הייתי מוסיף לסעיף 15 גם את הסעיפים הקטנים האלה:

(ו)עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק פטורה מכל אגרה.

(ז)עותר לבית המשפט הגבוה לצדק לא יחוייב בהוצאות מכל סוג שהוא.

כן, זה עשוי לגרור “הצפה” של בית המשפט בעתירות, אבל לא חסרות לכך תשובות:

ראשית – העותרים, במיסיהם, כבר מימנו למדינה את השופטים, את הפרקליטים ואת הרשויות שעשויות להיות המשיבות בבג”ץ, תמורת מיסיהם הם זכאים לערכאה זמינה ונוחה לבירור המחלוקות בינם לבין המדינה ורשויותיה, ואין שום הצדקה לחייב את משלם המיסים לשלם למדינה תמורת הזכות לעתור נגדה (ובכך להעניק למדינה פרס על התעמרותה באזרח הקטן).

שנית – גם הפונים לנת”ץ (נציב תלונות הציבור, בו נדון בהמשך) אינם מחוייבים באגרות ובהוצאות, והמוסד הזה לא קורס.

שלישית – אם הבג”ץ לא יעסיק את עצמו בתיתו למשיבים ארכות אין-ספור ל”מיקצי שיפורים” שמטרתם “לייתר” את העתירות, וידון בעתירות לפי המצב בעת הגשתן – לא רק שייחסך זמן שיפוטי רב, אלא שיהיה בכך כדי לחנך את הרשויות לכבד את חובותיהן כלפי הציבור, ובטווח הארוך – גם להפחית את מספר העתירות.

רביעית – אם השופטים יימנעו מהערות-אגב שאינן נדרשות להכרעה בסכסוך הנדון בפניהם, הן בבג”ץ והן בכלל – גם בכך ייחסך זמן שיפוטי רב.

חמישית – בעיית העומס היא עניין פוליטי. השופטים, כידוע, מדירים את עצמם מפוליטיקה, ואם יהיה צורך בתוספת משאבים – זו הבעייה של הציבור, לא של השופטים, שעליהם לעשות משפט-צדק, ולא לפזול אל הפוליטיקאים.

שישית – אם בית המשפט העליון לא יוכל לעמוד בעומס – בשביל זה קיים בית המשפט לעניינים מנהליים, עליו נחיל את כל ההוראות שאני מציע כאן, ובהדרגה נמשיך להעביר את סמכויות הבג”ץ לבתיהמ”ש לעניינים מנהליים. כמובן שגם הערעור ממנו לבית המשפט העליון יהיה באותם התנאים: פטור מאגרה, פטור מהוצאות משפט.

וכמובן שהפתרון האולטימטיבי, אותו העליתי לפני שבע שנים, יהיה בית המשפט המחוזי למינהל (ראו פרק כ”ב, להלן).

שביעית – מי שעותר לבג”ץ, בין בעניינו הפרטי, בין בעניין ציבורי, יש להתייחס אליו כאל שליח-ציבור, ופתיחת השערים לכל יש בה צורך ציבוריראשון במעלה. תארו לעצמכם שאיש לא היה עותר לבג”ץ – איזו מדינה מושחתת (עוד יותר) הייתה לנו עכשיו!

שמינית – שופט שלא יהיה מסוגל לעמוד בעומס, או שלא ירצה לעמוד בו, יוכל לבקש מנשיא בית המשפט שלו פטור מלשבת בהרכבים “בג”ציים”, הנשיא יכבד את רצונו, ותישאר רק השאלה אם לפרסם זאת לציבור, או לתת לציבור להבין זאת ממעקב אחרי שמות השופטים שדנים בתיקי בג”ץ. אני מנחש שאף שופט לא ידיר את עצמו מהתיקים האלה, ובכך תיפתר הבעייה, עוד לפני שנולדה.

ותשיעית – הדבר הכי חשוב, הנקודה המרכזית במאמר הזה – אמון הציבור לא בא בחינם, ו”בשביל כבוד צריך לעבוד”.

יט.סדרי הדין בבג”ץ, היום – עדיפות א-פריורית לרשויות, לא לעותרים

כדי להדביר את כל הרעות החולות לא יהיה די בתוספות שהצעתי לסעיף 15 לחוק יסוד: השפיטה (ראו פרק י”ז, לעיל), ויהיה צורך לשנות לחלוטין את סדרי הדין הנהוגים כיום (פרק י”ח, לעיל), וקבועים בתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, תשמ”ד-1984.

התקנות האלה (להלן: התקנות) נותנות עדיפות ויתרונות רבים לרשויות השלטוניות החזקות על פני האזרח הקטן והדפוק.

הן מאפשרות לשופטים לפטור את המשיבים מלחשוף את הקלפים שהם מחזיקים סמוך לחזה.

הן מאפשרות לדחות עתירות כגנבים-בלילה, בלי לתת לעותרים לטעון, וזאת בניגוד לסעיף 68(א) לחוק בתי המשפט, הקובע כי “בית משפט ידון בפומבי“, אבל לך תטען בפני השופטים, שהתקנה הקובעת זאת היא בטלה וחסרת-תוקף משום שהיא חקיקת-משנה העומדת בסתירה לחקיקה הראשית: הם יצחקו עליך, כי התקנה הזאת באה כדי לשרת את האינטרסים שלהם, ונחקקה על פי הזמנתם, ואיך הם יגדעו את הענף עליו הם יושבים.

הן מתנות את זכותם של העותרים לחקור את המצהירים מטעם השלטון בקבלת רשות של בית המשפט (רשות אשר ניתנת – אולי! – אחת ל-10,000 תיקי בג”ץ), וזאת בניגוד לסעיף 17(א) לפקודת הראיות, הקובע כי הוראות סעיף 15 (המורה מתי ניתן להגיש תצהיר בכתב במקום עדות בעל-פה) “אינן גורעות מכוחו של בית המשפט לצוות כי המצהיר ייחקר בבית המשפט, ובית המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך“, אבל לך תטען בפני השופטים שהתקנה המתנה את זכותו של העותר לחקור את המצהירים מטעם המשיב ברשות של בית המשפט היא בטלה וחסרת-תוקף משום שהיא חקיקת-משנה העומדת בסתירה לחקיקה הראשית של הכנסת: הם יצחקו עליך גם בעניין זה, כי התקנה הזאת באה כדי לשרת את האינטרסים שלהם, ונחקקה על פי הזמנתם, ואיך הם יגדעו את הענף עליו הם יושבים.

הסעיפים הקטינים שהצעתי לעיל עדיין לא מספיקים להדברת כל הרעות החולות של הבג”ץ, ויש לתקן בהתאם גם את סדרי הדין בבג”ץ, אשר כיום, כאמור, מוסדרים בתקנות. כמובן שיש לעשות זאת בחוק של הכנסת, כדי למנוע בעתיד משרי המשפטים להחזיר על מכונן את הרעות-החולות, הרחק מעיני הציבור – בדיוק כשם שסדרי הדין הפלילי נקבעו בחוק (תקנות סדר הדין הפלילי עוסקות בעניינים הטכניים, ולא בזכויות הדיוניות, ואם הן פוגעות בזכויות האלה – והן אכן פוגעות! – גם זה לא תקין וחוקי, ויש לטפל גם בכך).

כ.מה אני מציע במקום התקנות הקיימות

שורש הרע לתחלואים שפורטו לעיל (ולאחרים) הוא, בין השאר, בתקנות 5, 6, 7, 9 ו-18 לתקנות, אותן יש לשנות, וכאמור – יש לעשות זאת בחוק של הכנסת, כדי למנוע בעתיד משרי משפטים להחזיר על מכונן את הרעות-החולות, הרחק מעיני הציבור.

כמובן שאין כל טעם להשאיר חלק מסדרי הדין בתקנות, וחלקן בחוק, ולכן, כאמור, יהיה צורך לשלב את כל סדרי הדין בחוק חדש, בדומה לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ”ד-1984.

תקנה 5, זה לשונה:

5.העתירה תובא לפני שופט של בית המשפט העליון והוא רשאי ליתן את הצו או להורות על הזמנת העותר לפניו או להעביר את העתירה להרכב של שלושה; הועברה העתירה להרכב של שלושה, רשאי ההרכב ליתן את הצו או להורות על הזמנת העותר לפניו, ואם היה סבור שהעתירה אינה מראה על פניה עילה רשאי הוא לדחותה על יסוד האמור בה, ללא הזמנת העותר; הורה השופט על שמיעת העותר יקבע הרשם יום ושעה לדיון.

תקנה זו מאפשרת לבית המשפט לשים עצמו כ”פרקליטו של השטן”, לעשות את מלאכתם של המשיבים, ואף לדחות את העתירה בתירוץ השדוף והמפוקפק של “חוסר עילה” (ובמקרים רבים – גם כוזב, כאשר השופטים החליטו מראש לזרוק את העותר מכל המדרגות), בלי לתת לעותר הזדמנות להראות שעתירתו מגלה גם מגלה עילה הראוייה לדיון.

במקום התקנה הזאת הייתי קובע הוראה כזו:

הוגשה עתירה, יהיה כל משיב רשאי להגיש את תשובתו תוך 7 ימים מיום שהומצא לו העתק מהעתירה, זולת אם קבע בית המשפט מועד מוקדם יותר. בית המשפט או הרשם רשאי, מנימוקים מיוחדים שיירשמו, להאריך את המועד בחמישה עשר ימים נוספים.

התשובה תהייה נתמכת בתצהיר, והמצהיר מטעם המשיב לא יצהיר אלא על עובדות שהן בתחום ידיעתו האישית.

לא הוגשה תשובה, ייתן בית המשפט פסק-דין על פי העתירה.

הוגשה תשובה רשאי העותר להגיש תגובה לתשובתו של המשיב, תוך 10 ימים מיום שהומצא לו העתק מהתשובה. בית המשפט או הרשם רשאי להאריך את המועד ככל שימצא לנכון.

התגובה תהא נתמכת בתצהיר; על עובדות שהן בתחום ידיעתו האישית של העותר יצהיר שהן נכונות, ועל עובדות אחרות יצהיר שהן נכונות לפי מיטב ידיעתו ואמונתו.

כן, יש כאן בפירוש אפלייה לטובת העותר, שהוא תמיד הצד החלש, המגשש באפילה, כאשר המשיבים מחזיקים את העובדות “סמוך לחזה”, ואם העותר מבקש יותר זמן לצורך התגובה – הוא עושה זאת “על חשבונו”, בניגוד לדחיות שמבקשים המשיבים, שאינן על חשבונם, אלא על חשבון העותרים.

חידוש נלווה יש בהוראות האלה, שהן מבטלות את מוסד ה”צו-על-תנאי”, בכך שכל עתירה תצריך תשובה, כאילו כבר הוצא לגביה צו-על-תנאי (במובן המקובל כיום).

תקנה 6, זה לשונה:

6.דחה בית המשפט את העתירה ללא הזמנת המשיב, רשאי הוא להטיל על העותר הוצאות לטובת המדינה בשיעור שימצא לנכון או להורות לרשם לעשות כן.

תקנה זו מאפשרת לחייב את העותר בהוצאות, גם אם המשיב לא נדרש כלל להשיב, וההוצאות “לטובת המדינה” הן, “כאילו”, לכסות את שכרם של השופטים, אשר מכוסה ממילא – הן ע”י מיסיהם של העותרים והן ע”י אגרות המשפט. במלים אחרות: הן מאפשרות לבית המשפט להטיל קנס עונשי, במסווה של “הוצאות”.

כיוון שאנחנו מבטלים כליל את מוסד ההוצאות על העותר, התקנה הזאת דינה לביטול, ללא צורך בשום הוראה תחתיה.

תקנה 7, זה לשונה:

7.(א)הדיון בעתירה יכול שיהיה על פי צד אחד.

(ב)בית המשפט רשאי להזמין את המשיב לדיון בעתירה אם הוא סבור כי יהיה בכך כדי לסייע לבירורה היעיל והנכון; היה המשיב אדם שהיועץ המשפטי לממשלה רשאי לייצגו לפני בית המשפט לפי כל דין – יוזמן היועץ המשפטי לממשלה לדיון בעתירה.

(ב1)משיב שהוזמן לדיון יגיש לבית המשפט תגובה בכתב לעתירה בשלושה עותקים עבור בית המשפט, וימציא עותק מתגובתו, במישרין, לכל אחד מבעלי הדין, שלושה ימים לפחות לפני המועד שנקבע לדיון, זולת אם הורה בית המשפט אחרת.

(ב2)בעל דין לא יגיש תשובה לתגובת המשיב אלא ברשות בית המשפט.

(ג)הוזמן המשיב כאמור בתקנת משנה (ב), רשאי בית המשפט, בהסכמת המשיב, לדון ולהחליט בעתירה כאילו כבר ניתן הצו על תנאי.

תקנה זו הייתה בשימוש עד אמצע שנות השבעים של המאה הקודמת: היו מזמינים את העותר (לבדו) להופיע בפני הרכב שלושה תוך יומיים-שלושה מהגשת העתירה, נותנים לו לטעון, שואלים אותו שאלות, ולרוב זורקים אותו מיד מכל המדרגות – אבל היו נותנים לו את ההזדמנות לשכנע את השופטים שיש לו עילה טובה להוצאת צו-על-תנאי.

כיום, כאמור, גם את המעט הזה לא נותנים לו, וזורקים אותו מכל המדרגות, עד למרתף – בלי לתת לו הזדמנות לשכנע שיש לו עילה.

כיוון שלפי התיקון שאני מציע בכל מקרה נדרשת תשובת המשיב, גם התקנה הזאת מיותרת.

תקנה 9, זה לשונה:

9.(א)רצה המשיב להתנגד לעשיית הצו-על-תנאי לצו מוחלט, יגיש לבית המשפט – תוך שמונה ימים לאחר שהומצא לו הצו או תוך זמן פחות או יותר מזה כפי שיורה בית המשפט או הרשם – תצהיר תשובה לצו-על-תנאי לפי טופס 3 שבתוספת.

(ב)המשיב ימציא עותק של תצהיר התשובה שהגיש, על מצורפיו, לכל אחד מבעלי הדין.

(ג)בית המשפט או הרשם רשאי להורות, אף במעמד צד אחד בלבד, על הארכת המועד להגשת תצהיר תשובה.

(ד)משיב שלא הגיש ולא המציא תצהיר כאמור אין שומעים טענותיו בדבר התנגדותו אלא אם כן הורה בית המשפט הוראה אחרת.

(ה)בעל דין לא יגיש שום תצהיר נוסף אלא ברשות בית המשפט.

תקנה זו מדברת על מה שקורה לאחר שבית המשפט הוציא צו-על-תנאי, אבל כיוון שביטלנו את מוסד הצו-על-תנאי (ראו לעיל), וגם קבענו שבהעדר תשובה יינתן פסק-דין על פי העתירה – גם תקנה זו מיותרת.

תקנה 18, זה לשונה:

18. (א)בעל דין הרוצה לחקור את מי שהצהיר מטעם בעל הדין שכנגד, רשאי בית המשפט להתיר לו לעשות כן, אם ראה צורך בכך לשם עשיית צדק.

(ב)בעל הדין הרוצה לחקור כאמור, ימציא לבעל הדין שכנגד הודעה על כך, לא יאוחר מארבעה עשר ימים לאחר תום המועד להגשת תצהיר תשובה לצו-על-תנאי, או תוך הזמן שקבע לכך בית המשפט; לא בא המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש התצהיר שלו ראיה אלא ברשות בית המשפט.

תקנה זו, המתנה את הזכות לחקור את המצהירים מטעם המשיבים בקבלת רשות, הינה אחד משורשי-הרע בבג”ץ, כי, כאמור, היא נותנת הכשר-בג”ץ לכל השקרנים ממחלקת בג”ץ בפרקליטות המדינה, ולא אטעה אם אומר כי את מספר הפעמים בהן הבג”ץ התיר את חקירה המצהירים מטעם המשיבים, בכל שנות קיומו, ניתן למנות על אצבעות יד אחת של חבלן משטרתי ותיק.

לפיכך תקנה זו תבוטל, ובמקומה תיקבע הוראה זו:

במועד שנקבע לדיון דיון יתייצבו המצהירים מטעם בעלי הדין, וכל בעל דין יהיה רשאי לחקור את המצהירים מטעם בעלי הדין האחרים.

לא התייצב מצהיר, לא ישמש תצהירו כראייה.

כא. בית המשפט לעניינים מנהליים (“הבג”ץ הקטן”)

הבג”ץ הקטן לא נולד כדי לעזור לאזרח בריבו עם השלטון, אלא כדי להוריד את העומס מביהמ”ש העליון, כחלק מההזנייה הכללית של המשפט בישראל, אשר מורידה את האיכות, במקום להגדיל את הכמות.

סעיף 1 לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, תש”ס-2000 זה לשונו:

1.חוק זה מטרתו להסמיך באופן הדרגתי את בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים לדון בענינים מינהליים הנדונים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק או בבתי משפט אחרים, על ידי שופטים של בית המשפט המחוזי שייקבעו לצורך זה, ולפי סדרי דין מיוחדים שייקבעו.

חוק זה אכן קובע אילו עניינים יעברו מסמכותו של הבג”ץ לסמכותו של ביהמ”ש לעניינים מנהליים (אשר קרוי בפי העם “הבג”ץ הקטן”), וגם מאפשר לבג”ץ הקטן, במקרים מסויימים, להעביר לבג”ץ ה”גדול” עניינים שהוא מוסמך לדון בהם. כדי להמשיך ב”מפעל חייו” של סעיף 1, בא סעיף 7 ומסמיך את שר המשפטים, בהסכמת נשיא בית המשפט העליון ובאישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, להרחיב את סמכויותיו של הבג”ץ הקטן, או לגרוע מהן.

מכוח סעיף 1 נקבעו תקנות לסדרי דין בבג”ץ הקטן, ואלה “משכפלות” את כל הרעות החולות שבסדרי הדין בבג”ץ הגדול.

כיוון שאנחנו מחוללים רפורמה בכל הנוגע להתנהלות הבג”ץ הגדול, אנחנו נחיל אותה אוטומטית גם על אחיו הקטן.

כב.בית משפט מחוזי למנהל

את הרעיון הזה הגיתי במאמרי בג”ץ דור שני (או שלישי, בעצם): בית משפט מחוזי למינהל, ואחרי שנשלים את הרפורמה המוצעת כאן, נטפל גם בקידום הרעיון הזה, במטרה לתת לעם היושב בציון משהו טוב בהרבה ממה שיש לו כיום, ושווה-לכל-נפש.

כג.נציב תלונות הציבור (נת”ץ)

בשנת 1971 הסמיכה הכנסת את מבקר המדינה לשמש גם כ”נציב תלונות הציבור” (נת”ץ).

המוסד הזה איכזב את הציבור קשות, ועמדתי על כך במאמרי הנ”ל, בו הצעתי להקים את ביהמ”ש המחוזי למינהל על התשתית הפרסונלית והארגונית של הנת”ץ.

ניתן היה, כבר עכשיו, לבטל – ב”מפץ גדול” או בהדרגה – את הנציבות הזאת, אבל בינתיים הייתי משאיר אותה על כנה, ומשאיר לבג”ץ הגדול, עם אחיו הקטן, להתחרות עם הנת”ץ, לתפארת מדינת ישראל.

אני מעריך שעם הרפורמה המוצעת כאן, מוסד הנת”ץ “יתייבש” מהר מאוד, ובהמשך דורית ביניש תוכל בהחלט להתגאות בכך ש”הציבור בא אלינו” בהמוניו – הוכחה ניצחת לאמון הציבור בבג”ץ (שיבוא, ללא ספק, אם נלך בדרך שאני מתווה כאן).

ובהמשך נוכל להחיל את הרפורמה הזאת על כל בתי המשפט, אשר בהחלט ייהנו מאמון הציבור – לתפארת מדינת ישראל!

כד.לא סחר-סוסים אני מציע לכם, השופטים

במאמרי זה אני תוקף את בעיית אבדן אמון משני הכיוונים, ומציע את התרופות בשני המישורים: האחד – חקיקתה של “פיסקת ההתגברות”, שהיא, לכאורה, גלולה מרה (אם כי במינון השואף-לאפס), אבל צריכים השופטים להיות אידיוטים מושלמים כדי שלא לקחת אותה בשתי ידיים, לפני שהמחוקק יתחרט.

המישור השני הוא הרחבת סמכויות הבג”ץ מאופק-עד-אופק, כך שהבג”ץ יתפוס את מקומו הראוי כ”מגינו ומושיעו של האזרח הקטן בריבו עם השלטון” – מקום שכיום הוא תופס רק באגדות (וגם האגדות האלה הולכות ומתפוגגות, הולכות ודועכות).

לכאורה אני צריך לכרוך יחדיו את ה”מרור” עם ה”חרוסת”: רוצים הרחבת-סמכויות? בתנאי שתסכימו גם לפיסקת ההתגברות …

אבל לא: אני מוכן לתת לכם את הרחבת-הסמכויות ללא כל תמורה – רק תקחו!

מדוע אני כל כך נדיב?

התשובה המידית היא משום שמבחינתי כל אחת מההצעות היא “טובה ליהודים” (ולעניין זה, “יהודים” – לרבות ערבים ואחרים).

אבל התשובה האמיתית תבוא כאשר – כפי שאני צופה – השופטים ידחו גם את הרעיון להרחיב את סמכויותיהם – ללא כל תנאי, ובכך הם יספקו הוכחה נוספת למה שאני תמיד אומר עליהם: השופטים מדברים גבוהה-גבוהה על “אמון הציבור”, אבל פוחדים ממנו פחד-מוות, ובורחים מפניו כמפני אש.

כה. ועכשיו רק תגידו …

הרעיון שאני מעלה כאן הוא רעיון מהפכני, אבל הוא טוב לא רק לציבור, ולא רק לתקינות המינהל הציבורי, אלא, כאמור, גם לשופטים עצמם.

הוא טוב לאותם השופטים אשר נותנים לנו את העבדות, ולא את השררה, והוא רע לאותם השופטים אשר מבקשים דווקא את השררה. אלה יצטרכו להתיישר עם הרפורמה – או ללכת הבייתה.

הרעיון הזה אכן מגביל, במידת-מה, את כוחו של בית המשפט להתערב בחוקי הכנסת, אבל כנגד זה הוא נותן להם המון-המון “סוכריות” ו”כופתאות”, כ”פיצוי” על מה שהשופטים, בטיפשותם, רואים כ”גלולה מרה”.

ראשית – הגלולה הזאת אמנם פוגעת קמעה באגו של השופטים, אבל היא אינה מרה, כלל ועיקר, משום שהחשש מפני “התגברות” יום-יומית של הכנסת על הפסיקה הוא רחוק וקלוש ביותר (הסבירות, כאמור, היא שההתגברות תופעל פעם אחת לשבע עד עשר שנים, לכל היותר), רחוק וקלוש עד כדי כך שהוא צריך “להפחיד רק את הפשפשים”, והיא אינה מרה גם משום שהיא מגלגלת מהשופטים את הביקורת הציבורית, ומחזירה אותה בחזרה אל המגרש הפוליטי.

אבל הפיצוי, רבותי השופטים, הפיצוי …

הפיצוי הוא בכך שתיעצר הצניחה החופשית באמון הציבור בשופטיו, ויושב האמון ממנו הם נהנו בעבר.

ועל כך נאמר (ישעיהו א’, כו):

וְאָשִׁיבָה שֹׁפְטַיִךְ כְּבָרִאשֹׁנָה וְיֹעֲצַיִךְ כְּבַתְּחִלָּה, אַחֲרֵי כֵן יִקָּרֵא לָךְ עִיר הַצֶּדֶק קִרְיָה נֶאֱמָנָה.

___________

נספח: על דוקטרינת ה-mootness

(פרק י”ז)

הסבר לדוקטרינה הזאת נמצא בדבריו של השופט חנן מלצר, בפסה”ד בג”ץ 3132/15, מפלגת יש עתיד בראשות יאיר לפיד נ’ ראש ממשלת ישראל, ואח’ (ניתן ביום 23.8.2015, פורסם באתר מערכת המשפט). כל מילה נוספת – מיותרת.

2.             באשר לאי-ההסכמה שנתגלעה בין חברתי הנשיאה, מ’ נאור לבין המשנה לנשיאה, א’ רובינשטיין בהקשר לניסוח הצו המוחלט בראש השני לצו-על-תנאי הנני מצרף קולי לשיטתו של חברי, השופט א’ רובינשטיין. אני עושה כן מאחר והמקרה שלפנינו בא בגדר אחד מהחריגים המוכרים ל-mootness doctrine, שאותה, על היוצאים מן הכלל לה – “ייבאנו” ארצה למשפט הציבורי שלנו מארה”ב והיא אומצה במסגרת בש”פ 8823/07 פלוני נ’ מדינת ישראל (11.02.2010), שנפסק בהרכב מורחב (להלן – עניין פלוני). באותה פרשה הסביר המשנה לנשיאה, השופט א’ ריבלין את הבעיה שהולידה את הדוקטרינה כך:

לא פעם עולה שאלת הדיון בסוגיה תיאורטית במסגרת עתירות לבית המשפט הגבוה לצדק. הכלל הוא שבית המשפט אינו נוהג לדון בסוגיה תיאורטית ומבכר להמתין בקביעת הלכות עד-בוא מקרה פרטני מתאים. אולם במקרים מסוימים ייזקק בית המשפט בכל זאת לעתירה בעלת אופי תיאורטי. עמד על כך השופט י’ זמיר בבג”ץ 6055/95 צמח נ’ שר הבטחון, פ”ד נג(5) 241 (1999)… באותו מקרה נדונה שאלת חוקתיותה של הוראה בחוק השיפוט הצבאי, התשט”ו-1955, הקובעת את תקופת המעצר של חייל בידי שוטר צבאי עד שהוא מובא בפני שופט צבאי. נקבע כי חרף הפן התיאורטי של העתירות יש לדון בהן לאור חשיבותה של השאלה הנוגעת לעקרונות היסוד של שלטון החוק, לאור השכיחות שבה מתעוררת השאלה ולאור “אורך החיים הקצר” שלה: “היא עולה כאשר חייל נעצר על ידי שוטר צבאי; היא קיימת במשך ימים ספורים בלבד, עד שהחייל משתחרר או מובא בפני בית דין צבאי להארכת המעצר; ואז היא גוועת”.

(שם בפיסקה 9).

 בהמשך (שם בפיסקה 10) מציין השופט א’ ריבלין כי על רקע הדילמה הנ”ל – פיתחו בתי המשפט הפדרליים בארה”ב את דוקטרינתה- mootness והתוו גם את החריגים לה. הכלל על פי הדוקטרינה גורס כי יש לסיים את ההליך, כאשר אין עוד צורך בהכרעה שיפוטית כדי להשפיע על זכויותיהם של הצדדים להליך והשאלה העומדת בפני בית המשפט נעשתה היפותטית, או אקדמית באופיה. במקרה שלפנינו הסוגיה היא אקטואלית להווה ועלולה להתעורר גם בהמשך הדרך. למצבים מעין אלה הציבו בתי המשפט בארה”ב חריגים לכלל ה-mootness:

החריג הראשון חל כאשר ניתן לצפות שהשאלה המשפטית הנדונה תתעורר שוב בעתיד, לגבי הצדדים המסוימים להליך, או לגבי אחרים, אך שאלה זו, בגלל אופייה הזמני, תהפוך תיאורטית במהלך ההתדיינות המשפטית. כך למשל, בפרשת Roe v.Wade, 410 U.S. 113 (1973), שעסקה בזכות להפלה, נקבע כי אמנם אין בהכרעה כדי להשפיע על זכויותיה של המערערת, אשר עקב התמשכות ההליכים כבר הספיקה ללדת, אך כיון שבעיה זו היא אינהרנטית לשאלת חוקתיותו של האיסור על ביצוע הפלות, במובן זה שההליכים לעולם לא יהיו רלוונטיים לגבי הצדדים הקונקרטיים למשך יותר מתשעת חודשי ההיריון – אין לדחות את הערעור על בסיס דוקטרינת ה-mootness. עיינו אצלנו והשוו: בג”צ 73/85 סיעת כך נ’ יו”ר הכנסת, פ”ד ל”ט (13, 141, 145 ו-146) (1985).

חריג שני לדוקטרינת ה-mootness מתקיים כאשר הנתבע מפסיק את פעילותו במהלך או עקב ההליכים המשפטיים, אך עדיין קיים הצורך להרתיעו מפני חזרה על התנהלות פסולה בעתיד. במקרה זה החשש הוא מפני מצב שבו הנתבע יפסיק את פעילותו כצעד טקטי בלבד, כדי להביא לדחיית התביעה נגדו, ולאחר מכן ישוב לסורו (ראו, למשל: United States v. W.T. Grant Co., 345 U.S. 629 (1953)). עיינו והשוו אצלנו: ע”א 6426/13 קבוצת עזריאלי בע”מ נ’ הממונה על הגבלים עסקיים (25.08.2014).

______________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע”*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו”ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה:זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס