האם הדיון בנבצרות הוא “הפיכה צבאית, ניסיון הדחה לא חוקי בחוסר סמכות”?

מאת Simha Admin | 15/02/2023 |

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/59337

מבלי להיכנס לשאלה אם יש או אין משום “נבצרות” במצבו המשפטי של נתניהו, מה שברור הוא שטענת ראשי הקואליציה כי “הדיון בנבצרות הוא הפיכה צבאית, ניסיון הדחה לא חוקי בחוסר סמכות” וכי “אין לאף גורם משפטי, כולל לבג“ץ, אפילו שבריר של הסמכה בחוק לפעולה שכזו” היא טענה מטופשת וחסרת–שחר, לא מבחינה משפטית, ולא מבחינה הגיונית.

שמחה ניר, עו“ד

בן 83 אנוכי היום (15.6.2022), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!

כך זה התחיל: עו”ד שמחה ניר ומלחמתו במסרסים

לחג החירות, פסח התשע”ט: עוז לתמורה – בטרם פורענות!

עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות האזרח – זה המצע

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

“לייק” לדף הפייסבוק עו“ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת“?

בג“ץ 8743/14, שמחה ניר, עו“ד, נ‘ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

האם הדיון בנבצרות – “הפיכה צבאית, ניסיון הדחה לא חוקי“?

על הסמכות

האם מוצדק להוציא את נתניהו לנבצרות?

יקבלו או לא יקבלו?

הוא כתב את ה“מיין קאמפף” שלו לפני כעשרים שנה, היום הוא מגשים אותו

יוזף גבלס חי בישראל!

הרקע

הכותרת ראשי הקואליציה נגד היועמ“שית: “הדיון בנבצרות – הפיכה צבאית, ניסיון הדחה לא חוקי בחוסר סמכות“ מדברת בעד עצמה, וכותרת המשנה מבהירה עו“ד יותר, אם בכלל יש צורך בהבהרות:

בהודעה חריפה במיוחד, יצאו ראשי הקואליציה נגד גלי בהרב מיארה והדיון בבג“ץ על נבצרות של ראש הממשלה נתניהו • “אין לאף גורם משפטי, כולל לבג“ץ, אפילו שבריר של הסמכה בחוק לפעולה שכזו“, הבהירו • “העם ונציגיו לא יקבלו לעולם דיון משפטי על אפשרות של הפיכה“.

ונשאלת השאלה: הכצעקתם?

תרגיל אינטלקטואלי

ראש ממשלה פלוני נכנס לתרדמת, והוא מאושפז בבית חולים, במצב של צמח.

119 חברי הכנסת, קואליציה ואופוזיציה כאחד, מסכימים שהוא לא יכול למלא את תפקידו, אבל בהעדר הרוב הדרוש לאי–אמון “קונסטרוקטיבי” (דהיינו הבעת–אמון בממשלה אחרת), מסכימים כולם שיש להכריז עליו כמי שנבצר ממנו למלא את תפקידו, וזאת כדי שניתן יהיה למלא את מקומו לפי חוק יסוד: הממשלה, ולנהל את המדינה כמו שצריך.

משפחתו של ראש הממשלה מתנגדת, וטעמה עימה.

119 חברי הכנסת עותרים לבג“ץ נגד ראש הממשלה, ולאור מצבו הרפואי ביהמ“ש ממנה לראש הממשלה אפוטרופוס אד–ליטם (לצורך ההליך שבפניו), אם המשפחה לא מינתה לו אפוטרופוס לכל ענייניו.

בית המשפט נותן החלטה “לתגובת המשיב, באמצעות האפוטרופוס“.

האפוטרופוס, בתשובתו, מתנגד להתערבות בית המשפט, וטוען כי –

א. הדיון בנבצרות הוא הפיכה צבאית, ניסיון הדחה לא חוקי בחוסר סמכות;

ב. אין לאף גורם משפטי, כולל לבג“ץ, אפילו שבריר של הסמכה בחוק לפעולה שכזו;

ג. העם ונציגיו לא יקבלו לעולם דיון משפטי על אפשרות של הפיכה.

ד. לפיכך יש לדחות את העתירה על הסף, בלי להיכנס לשאלת ה“נבצרות” לגופה.

תסכימו אתי שזה טיעון חסר–שחר, וגם אידיוטי.

מכאן ואילך, כיד האלגברה הטובה עלינו, אם נציב בנוסחה המוסכמת עלינו את הנתונים האקטואליים, נראה שטענת ראשי הקואליציה נגד גלי בהרב מיארה והדיון בבג“ץ על נבצרותו של ראש הממשלה נתניהו גם היא חסרת–שחר ואידיוטית.

אבל, ליתר ביטחון, נתייחס ביתר פירוט גם להיבט המשפטי–נטו, וזאת כיוון שעל המגרש המשפטי לא תמיד כללי המשחק עולים בקנה אחד עם ההיגיון שלנו.

הנחות–עבודה בסיסיות

הנחת–עבודה א’: לפי החוק הקיים, אין הבדל בין נבצרות רפואית לכל נבצרות אחרת;

הנחת–עבודה ב’: הנבצרות לא מוגדרת בחוק, ולכן הולכים לפי המשמעות המילונית של המילה הזאת, דקאמר דיברה תורה בלשון בני אדם;

הנחת–עבודה ג’: בכל מחלוקת שמגיעה לבית המשפט, בית המשפט חייב להחליט – בין לכאן, בין לכאן, בין בקביעה שהנושא אינו שפיט, ומי שלא מרוצה מההחלטה, יעשה מה שהוא מבין (ישלים איתה, יבקר אותה, יפר אותה, יבעיר צמיגים וכו’ – במקום הזה לא נדון בשאלה הזאת ובהשלכותיה);

הנחת–עבודה ד’: כאשר מוגשת עתירה לבג“ץ, וזה מורה לתגובת היועץ המשפטי לממשלה – היועץ חייב לקיים דיון בשאלה כיצד להגיב, איך להגיב, כולל האפשרות שלא לנקוט כל עמדה, אבל גם במקרה כזה מקובל שהיוהמ“ש יודיע לביהמ“ש כי אינו נוקט עמדה, במקום שלא יגיב בכלל.

נבצרות מהי?

סע’ 16(ב) לחוק יסוד: הממשלה פותח במלים אלה: “נבצר מראש הממשלה זמנית למלא את תפקידו …”, וסע’ 20(ב), בדומה לכך, פותח במלים אלה: “נבצר מראש הממשלה, דרך קבע, למלא את תפקידו …”.

“נבצר ממנו“, בלשון בני אדם – אינו יכול, אינו מסוגל.

טלו, למשל, ראש ממשלה שנכנס לתרדמת (היה לנו אחד כזה) – אין מחלוקת שנבצר ממנו למלא את תפקידו.

או, למשל, ראש ממשלה אשר עובד 20 שעות ביממה, והוא הסתבך במשפט פלילי על שוחד, מרמה והפרת אמונים, כאשר המשפט מעסיק אותו עכשיו 16 שעות ביממה (בין באולם בית המשפט, בין בהכנה להמשך הדיונים ביום–מחר), הוא דוחה קבלת החלטות, בקושי מגיע לישיבות הממשלה, וגם בישיבות אליהן הוא מגיע הוא בוהה באוויר ו“מנקר” כל הזמן – האם הוא מסוגל למלא את תפקידו, או ש“נבצר ממנו …” לעשות כן?

תגידו אתם.

והלאה: ראש ממשלה שאשתו נחטפה ע“י החמאס, וזה מנהל מו“ם לשחרורה תמורת 5,000 מחבלים עם דם על הידיים – האם הוא מסוגל למלא את תפקידו כהלכה, ולנהל את המו“ם כאילו לא מדובר ב“רעייתי” שלו? כאן המבחן הוא משפטי לחלוטין, ולא תעזור לו שום טענה כי הוא “מסוגל” למלא את תפקידו כהלכה, ובית המשפט יקבע את הנבצרות על בסיס ההנחה ש“חזקה על כל אדם סביר” שבנסיבות כאלה הוא לא מסוגל להיות נייטראלי.

עינינו הרואות: מבחן הנבצרות מתחיל בנסיבות רפואיות, ממשיך בנסיבות בהן תיפקודו לקוי גם בעין בלתי חמושה, וכלה בנסיבות בהן החוק מניח “חזקה” משפטית לפיה הוא לא מסוגל למלא את תפקידו כהלכה.

האם הדיון בנבצרות – “הפיכה צבאית, ניסיון הדחה לא חוקי“?

נתחיל בדוגמת התרדמת, אותה הבאנו לעיל: נניח שהדבר קורה אחרי למעלה משלוש שנים לכהונת ראש הממשלה, ולקראת תום הקדנציה? האם זו “הפיכה צבאית“?

לא מיני ולא מקצתיה.

נניח שהדבר קורה רק שנתיים לתוך הקדנציה, שנה, חצי שנה, חודש … נניח שהדבר קורה מיד לאחר ההשבעה בכנסת (מרוב התרגשות חטף אירוע מוחי, המסכן) … גם אז איש לא יהין לומר שהוצאתו לנבצרות הוא “הפיכה” – צבאית או לא צבאית.

ואל תשאלו אותי מה זה “יהין“, כי אני לא יודע.

כיוון שהחוק לא מבחין בין נבצרות רפואית או לא רפואית, על כרחנו נגיע למסקנה שאין שום קשר בין כל נבצרות שהיא לבין הפיכה כלשהי: או שהנבצרות קיימת, או שאינה קיימת.

על הסמכות

ראשי הקואליציה, כאמור, יוצאים גם נגד היוהמ“שית וגם נגד הדיון בבג“ץ על נבצרות של ראש הממשלה, וטוענים כי “אין לאף גורם משפטי, כולל לבג“ץ, אפילו שבריר של הסמכה בחוק לפעולה שכזו“.

לגבי היוהמ“שית – היא חייבת לדון בנושא על פי החלטת ביהמ“ש, וביתר שאת – מכוח סע’ 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], המסמיך אותו להתערב בכל הליך משפטי, כדי להגן על זכויותיה של המדינה, או על כל עניין ציבורי.

סעיף זה, זה לשונו:

1. ראה היועץ המשפטי לממשלה, כי זכות של מדינת ישראל או זכות ציבורית או ענין ציבורי מושפעים או כרוכים, או עלולים להיות מושפעים או כרוכים, בהליך פלוני שלפני בית משפט […], רשאי הוא, לפי ראות עיניו, להתייצב באותו הליך ולהשמיע דברו, או להסמיך במיוחד את נציגו לעשות זאת מטעמו.

מעבר לכך, כאשר מגיש העתירה כולל בין המשיבים גם את היוהמ“ש, וביהמ“ש מורה “לתגובת המשיבים“, היוהמ“ש נכנס אוטומטית לבעלי הזכות, ואף החובה, לומר את דברם.

הלאה: סמכותו של הבג“ץ נגזרת מסע’ 15(ג)-(ד) לחוק יסוד: השפיטה, אשר זה לשונם:

(ג) בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.

(ד) מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג), מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק –

[…]

(2) לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול;

[…]

הנה כי כן, אם בסע’ 15(ד)(2) הספציפי לא די, בא לנו התנא–דמסייעא שבסע’ 15(ג) הכללי, המסמיך את הבג“ץ לדון “בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק“, וזה אומר שעל פי חוק היסוד הזה הבג“ץ הוא זה אשר קובע את גבולות סמכותו.

עד כמה ניתן להרחיק לכת באמצעות הסעיף הזה הראיתי במאמר על סמכותו של הבג”ץ לפזר את הכנסת, שם הבאתי שורה של דוגמאות שעשויות להצדיק את פיזורה של הכנסת ועריכתן של בחירות חדשות.

זו הייתה הדוגמה האולטימטיבית שהבאתי:

[…] מצב בו כנסת שנבחרה מחליטה לצאת לפגרת בחירות, עד לבחירות הבאות, ארבע שנים לאחר מכן, החלטה שמשמעותה היא ארבע שנים ללא חקיקה וללא פיקוח פרלמנטרי על הממשלה, ארבע שנים בהן אפילו אי אפשר לקיים הצבעה על יו“ר קבוע לכנסת, או על כינון הממשלה, וארבע שנים בהם חברי הכנסת מקבלים את שכרם, ולא עושים כלום.

ואמרתי:

לי אין ספק: לו אני שופט בג“ץ וצריך לדון בעתירות האלה לא הייתי מהסס להשתמש בסע’ 15(ג) כדי לפזר את הכנסת (ובדוגמה האחרונה שנתתי – לתת פסק–דין הצהרתי לפי ייראו את הכנסת כאילו החליטה על התפזרותה). זה לא להעמיד את עצמי מעל הבוחר – זה להחזיר את ההחלטה לידי הבוחר, בנימוק ש“חזקה על הבוחר שהוא לא התכוון לבחור כנסת כזאת, ואין מנוס מלהחזיר את הכדור לידיו, על מנת שיחשוב פעמיים“.

ובהמשך, תחת ראש–הפרק לא התערבות בפוליטיקה, הבהרתי:

“תרופת המבוגר האחראי” שאני מציע במקרה כזה היא להורות על פיזור הכנסת, ועריכת בחירות חדשות.

כדי שלא להתערב בהליכים ובשיח הפוליטי החלטה כזאת יכולה לכלול גם הוראה לפיה הכנסת תפעל במלוא סמכויותיה עד ליום השבעתה של הכנסת שתיבחר מכוחה ההחלטה הזאת, ולא יהיה תוקף לכל הוראה שבתקנון הכנסת בדבר פגרת בחירות (אפשר לתת שבוע–שבועיים, אם רוצים).

כמובן שאם הבחירות האלה תאמצנה את המצב שהביא להן, הבג“ץ לא יוכל לחזור על התרגיל, כי עכשיו ברור שהקואליציה היא על דעתו של הבוחר.

לא טוב לכם? בטלו את סע’ 15(ג), וצאו לפגרה של ארבע שנים!

האם מוצדק להוציא את נתניהו לנבצרות?

האמת? אני לא יודע, כי לא התעמקתי בעתירה, וגם לא ראיתי את תגובותיהם של המשיבים, כך שאין לי שום בסיס להביע דיעה.

מעבר לכך, נראה לי שהמקרה כאן נמצא בתחום ה“אפור” בו כל דיעה היא לגיטימית, דעתי אינה עדיפה על דעתכם, ולכן אין בדעתי להביע דיעה בעניין, גם אחרי שיינתן פסק–הדין.

שונה יהיה הדבר אם בפסק הדין יתגלה כשל בתרבות השפיטה, ואז אביע את דעתי – בלי קשר לתוצאה.

בינתיים התייחסתי במאמרי זה רק לשאלת הסמכות והעילה, ולטענה המטופשת לפיה עצם הדיון משול ל“הפיכה צבאית“, ל“ע.

יקבלו או לא יקבלו?

בסוף הדברים המיוחסים לראשי הקואליציה, נאמר כי “העם ונציגיו לא יקבלו לעולם דיון משפטי על אפשרות של הפיכה“.

לא אתייחס לכך שבעלי הדברים רותמים את עגלתם (“אפשרות של הפיכה“) לפני הסוסים (“דיון משפטי“), ואני מניח שאם באותו “דיון משפטי על אפשרות של הפיכה” העתירה תידחה בנימוק שזו אכן “הפיכה“, העם ונציגיו יקבלו בשתי ידיים שמחות ועולצות את אותו הדיון.

אבל נניח כי הכוונה היא לומר כי “העם ונציגיו לעולם לא יקבלו את פסק–הדין, אם הבג“ץ יפסוק שלא לטעמם, ויורה על נבצרותו של בנימין נתניהו”.

הרשו לי לנחש כי הדברים האלה לא ייאמרו בכתבי התשובה של ראשי הקואליציה או של נתניהו עצמו, שגם הוא במשיבים.

אבל נניח כי העתירה תתקבל, ונתניהו ייאלץ לצאת לנבצרות – כיצד יתבטא הדבר ש“העם ונציגיו לעולם לא יקבלו את פסק–הדין“?

לגבי “נציגיו” של העם – והכוונה היא, איך לא, לנציגי העם שבקואליציה (להם הצביעו פחות ממחצית העם) – אני מניח שחלקם יקבלו את פסק–הדין בהרכנת–ראש, חלקם במחאה קולנית (טלי גוטליב, דיסטל–אטבריאן, מירי רגב, דוד אמסלם ואחרים), וחלקם יקראו לנתניהו לא לכבד את פסק הדין, ולחברי הממשלה כולם להימנע מלקבוע ממלא מקום לראש הממשלה – הכל אפשרי, ואני, כחובב כאוס וגרוטסקות מינקות, רק מחכה לכך.