על ההלכה הפסוקה של ביהמ”ש העליון כחלק ממשפט המדינה

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/57085

לביהמ“ש העליון – כמו לכל בתי המשפט שלנו – ישנם חטאים גדולים, המצדיקים עלייה עליו עם כל הדי–ניינים, אבל כאשר הוא פוסק הלכה שאינה לטעמנו, יש להעביר את הכלים אל מול הכנסת

שמחה ניר, עו“ד

בן 80 שנה אנוכי היום (15.6.2019), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!

כך זה התחיל: עו”ד שמחה ניר ומלחמתו במסרסים

לחג החירות, פסח התשע”ט: עוז לתמורה – בטרם פורענות!

עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות האזרח – זה המצע

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

“לייק” לדף הפייסבוק עו“ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת“?

בג“ץ 8743/14, שמחה ניר, עו“ד, נ‘ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

הקדמה: בית המשפט, כמוסד שהוקם מכוח החוק

על מעמדה של ההלכה הפסוקה במשפטנו

על ההלכה הפסוקה של ביהמ“ש העליון כ“חוק המדינה“

האם ההלכה הזאת מחייבת אותך, האזרח?

אי אפשר לאחוז בחבל בשני קצותיו!

זה לא הפוליטיקה, סטופיד!

והתרופה

הקדמה: בית המשפט, כמוסד שהוקם מכוח החוק

יש לי הרבה חשבונות עם שופטי ישראל, ובמיוחד עם שופטי ביהמ“ש העליון, אותם אני מנהל זה כחמישה וחצי עשורים, והרבה מלים טובות אין לי עליהם.

אבל בתי המשפט, כולל ביהמ“ש העליון, בתור מוסד שהוקם מכוח החוק – זה משהו אחר לחלוטין, דבר שונה לגמרי מהאנשים המאיישים אותו.

המוסד הזה קיים, ונשאר קיים, גם אם כל שופטיו מתפטרים, או מתים, בו–זמנית, ומשאירים אותו לא מאוייש.

משל למה הדבר דומה. לנחל הירקון, אשר בימי ילדותי מימיו היו זכים, צלולים, לימים זוהמו בשפכים, בפסולת בנייה ובמה לא, ועד היום טיהורו לא ממש הושלם, אבל בכל מצבי הטוהר והזיהום הוא היה ונשאר נחל הירקון.

וכך גם בתי המשפט, מהמסד ועד לביהמ“ש העליון: המוסד הזה קיים, וסמכויותיו קבועות בחוק – ולא בדעתנו על השופטים עצמם.

על מעמדה של ההלכה הפסוקה במשפטנו

כאשר מדברים על “הלכה פסוקה“, הכוונה היא לקביעה נורמטיבית הדרושה לביסוס ההחלטה השיפוטית, להבדיל מ“הערות אגב” – רעה חולה במשפט מדינת ישראל, וכנראה גם בכל העולם.

ראו: על תרבות השפיטה: מה עושה השופט מגן אלטוביה עם הזמן השיפוטי? מאמר בו פירטתי את נושא הערות–האגב, ואת מה שמביא את השופטים להרבות בהערות כאלה, וכן: בנק שמגר, מאיר ברק, אהרן המזרחי – יום הולדת ראוותני להערת–אגב נכונה, אבל נבזית ושערורייתית – מאמר נוסף, בו הראיתי לאילו ממדים מפלצתיים התופעה הזאת יכולה להגיע.

סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה, זה לשונו:

הלכה פסוקה

20.    (א) הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו.

(ב) הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.

מכאן אנו למדים שני דברים, או שלושה, בעצם:

האחד – הלכה שנפסקה בבימ“ש השלום לא מחייבת ולא מנחה אפילו את בתי משפט השלום (אין “תקדים אופקי“);

השני – הלכה שנפסקה ע“י בימ“ש מחוזי רק “מנחה” את בתי משפט השלום – “מנחה“, דהיינו שצריך להתייחס אליה, אבל לא חייבים לפסוק על פיה (תקדים “אנכי” רופף, אין תקדים אופקי);

והשלישי – הלכה שפסק ביהמ“ש העליון מחייבת את בתיהמ“ש המחוזיים ובתימ”ש השלום, אבל לא את עצמו (תקדים אנכי מחייב, אין תקדים אופקי).

על ההלכה הפסוקה של ביהמ“ש העליון כ“חוק המדינה“

ביהמ“ש העליון אינו מחוקק, אבל אם הוא פוסק הלכה, וכל עוד הוא לא פסק הלכה חדשה, המשנה את קודמתה, רואים את ההלכה הזאת כ“הפירוש המוסמך לחוק המדינה“.

כך, למשל, אם בית העליון פוסק הלכה לפיה את הטענה שעובדות האישום לא הוכחו, צריך להעלות לפני שהתביעה מתחילה בהבאת ההוכחות (כן, ישנה הלכה אידיוטית כזאת, וחתומים עליה שמונה שופטים של ביהמ“ש העליון!) הרי זה “חוק המדינה“.

שמתי במרכאות את המלים “חוק המדינה“, כי זה לא ממש חוק, אבל כל עוד ביהמ“ש העליון לא מבטל את ההלכה הזאת ופוסק הלכה אחרת תחתיה, או שהמחוקק מבטל אותה, בחוק, הרי היא “כאילו” חוק, וכל בתי המשפט חייבים להתייחס אליה כאילו הייתה חוק של הכנסת.

יש לשים לב לדבר אחד שלא ברור לכל: כאשר בית המשפט “מבטל” חוק – הוא לא ממש מבטל אותו, הוא רק פוסק הלכה לפיה החוק בטל כלא היה. ההבדל הוא שאם ביהמ“ש היה מבטל את החוק, זה היה בלתי–הפיך, משום שזה כבר חקיקה של דבר שלא קיים, ואילו כאשר ביהמ“ש פוסק הלכה לפיה החוק בטל, מחר, כפי שראינו לעיל, הוא יכול לפסוק הלכה הפוכה, דהיינו שהחוק תקף.

האם ההלכה הזאת מחייבת אותך, האזרח?

לא, היא מחייבת רק את בתי המשפט.

כך, למשל – רק למשל – אם ביהמ“ש העליון פסק הלכה לפיה פריצה לבנק היא עבירה פלילית, ואתה מאמין שזו הלכה מוטעית, אתה יכול שלא לנהוג על פיה, בתקווה שביהמ“ש העליון יהפוך את ההלכה, ויפסוק שפריצה לבנק אינה עבירה.

כאשר אתה פורץ לבנק, אתה לא עובר עבירה נוספת, של “אי ציות לפסק הדין“, אתה רק מסתכן בכך שביהמ“ש העליון לא יהפוך את ההלכה, ואתה תורשע בעבירה של פריצה לבנק.

אי אפשר לאחוז בחבל בשני קצותיו!

בתיק הבג“ץ נגד יו“ר הכנסת, יולי אדלשטיין, בו נדונה העתירה לחייב את אדלשטיין לכנסת את מליאת הכנסת לצורך בחירת היו“ר הקבוע, אמר בית המשפט כי כאשר רוב חברי הכנסת דורשים מהיו“ר לקבוע ישיבה, היו“ר חייב להיעתר להם, ואין לו כל שיקול דעת.

בתיק הבג“ץ בו נדונה העתירה למנוע את בחירתו של חה“כ בנימין נתניהו כראש הממשלה, נאחז בית המשפט בקביעה מהבג“ץ הקודם, לפיה כאשר רוב חברי הכנסת דורשים מהיו“ר לקבוע ישיבה, היו“ר חייב להיעתר להם, ואין לו כל שיקול דעת.

במקרה הראשון הימין רתח מזעם: בית המשפט חרג מסמכותו, ונכנס למגרש הפוליטי!

במקרה השני הימין רקד על הגגות (אבל היו לו טענות אחרות).

לטעמי, במקרה הראשון הייתה זו הערת אגב מיותרת, ואילו במקרה השני זו כבר הייתה הלכה פסוקה, אבל מטומטמת – שחקן חיזוק מיותר, שאפשר בהחלט היה להסתדר בלעדיו. ראו: על פסק הדין בעתירות נגד מינויו של נתניהו כראש הממשלה ונגד ההסכם הקואליציוני, תחת ראש הפרק איך הם יצאו מהעתירה לפסילת נתניהו.

מדוע זו הלכה מטומטמת? משום שאם “רוב חברי הכנסת” מבקשים מנשיא המדינה להטיל את הרכבת הממשלה על עזמי בשארה, למשל (שאינו חבר הכנסת, וממילא גם לא יכול, לפי החוק, להיות ראש הממשלה – חוץ מה”חבילה” הידועה שלו), ואם נשיא המדינה נעתר לבקשתם (אולי הוא לא יודע את החוק, ואולי גם הוא סבור, כמו הבג”ץ, כי כאשר רוב חברי הכנסת מבקשים ממנו הוא חייב להיעתר להם, ואין לו כל שיקול דעת…) ובסוף הוא, בשארה, מצליח להרכיב את הממשלה, ואז, כיוון ש“רוב חברי הכנסת דורשים מהיו“ר לקבוע ישיבה לכינון הממשלה”, היו“ר חייב להיעתר להם, ואין לו כל שיקול דעת.

מטומטם? כן, בהחלט, אבל הלכה פסוקה שחלה גם על הימין וגם על השמאל, גם על מי שהיא מקובלת עליו וגם על מי שהיא לא מקובלת עליו.

אבל תנוח דעתכם: כיוון שהלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון (סע’ 20(ב) הנ“ל), בית המשפט העליון לא מחוייב לה, אבל השאלה היא רק איך הוא יתפתל כדי להשתחרר ממנה, “לאבחן” אותה, או פשוט לבטל אותה?

והתשובה היא אחת: הוא יתעלם ממנה.

לביהמ“ש העליון (ולא רק לו, אבל הוא “מורה הדרך“) יש מנהג מגונה: כאשר אתה מבקש להיאחז בהלכה שנפסקה על ידו בעבר, והיא לא מתיישבת עם התוצאה אותה הוא סימן מראש – הוא לא יבטל את ההלכה, הוא יתעלם ממנה, אבל ישמור אותה במגירה, כדי להשתמש בה בעתיד, כאשר היא תתאים לתוצאה שהוא יחליט עליה מראש.

זה לא הפוליטיקה, סטופיד!

ברשותכם אחזור על מה שאני אומר תמיד, לחברי מימין וגם משמאל, שרוקדים על הגגות כאשר התוצאה לטעמם (הפוליטי, או האחר), ושופכים את מררתם כאשר התוצאה אינה לטעמם (הפוליטי, או האחר): השופטים הם אותם השופטים, והבעייה אינה באוריינטציה הפוליטית שלהם, אלא בתרבות השפיטה הקלוקלת, המכלה ומשחיתה כל חלקה טובה בשדותינו.

ראו, למשל, איך השמאלנית זהבה גלאון מכלה את זעמה בבג“ץ, “יקיר השמאל“.

מדוע הבעייה אינה באוריינטציה הפוליטית שלהם?

משום שלשופטים, לשיטתי, מותר “לטעות” ולפסוק בניגוד לטעמי (הפוליטי, או האחר), כל עוד הם פועלים בתום–לב וביושר אינטלקטואלי, ואם השופט מגיע לצומת–החלטה בו עומדות לפניו כמה אפשרויות לגיטימיות, מותר לו להחליט על פי ערכיו–הוא.

עד כאן אני מסכים עם אהרן ברק, ומיד תראו איכן אני מסתייג ממנו נחרצות.

כאשר הפוליטיקאים קפצו על רגליהם האחוריות לנוכח השימוש בפיסקות ההגבלה ככלי לביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת, אהרן ברק ושות’ אמרו ככה אנחנו מפרשים את פיסקות ההגבלה, ואם הכנסת סבורה שיש לבטלן – זו זכותה.

אלא מאי?

כאשר החלו הדיבורים על פסקת ההתגברות, ואלה נכנסו לשלב רציני, של כמעט–מימוש, כאן דווקא ברק ושות’ קפצו על רגליהם האחוריות: רגע–רגע, זו פגיעה בדמוקרטיה!

כתבתי על כך במאמר עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות–האזרח הבא, מציע: איך אחזיר את אמון הציבור בבג”ץ!:

משקמה הזעקה על התערבות בית המשפט בחוקי הכנסת, והטענה הייתה שבית המשפט הוא גוף שלא נבחר על ידי העם, והתערבותו בחוקי הכנסת היא פגיעה בריבונותו של העם, הבאה לידי ביטוי בחוקי הכנסת, אמר אהרן ברק, אז נשיא ביהמ”ש העליון: אנחנו לא פועלים בניגוד לחוקי הכנסת, כי הכנסת, בחוקקה את פיסקת ההגבלה, הסמיכה אותנו לבחון גם את חוקיותם של חוקיה–היא – כך אנחנו מבינים ומפרשים את פיסקת ההגבלה, ואם הפרשנות שלנו אינה נראית למחוקק – הוא רשאי לשנות את החוק, ולבטל את פיסקת ההגבלה – זה לגיטימי, וזה לא “עוקף בג”ץ”.

בנקודה הכפולה הזאת אהרן ברק צדק, והיום כבר אין החולק על כך שפיסקת ההגבלה אכן מגבילה גם את כוחה של הכנסת עצמה, ושכל שינוי חייב להתבצע בדרך של חקיקה חדשה.

כאשר אהרן ברק אמר את הדברים האלה, הוא לא שיער, ככל הנראה, שיבוא יום והקריאה “להגביל את ההגבלה” תצבור תאוצה, ויגברו הקולות לחקיקה מתאימה, אבל זה בא, ואז השתנו הזמירות: זו “פגיעה בדמוקרטיה”, זה “עקיפת בג”ץ”, וכו’…

אז לא: מה שמהווה “פגיעה בדמוקרטיה” הוא הניסיון למנוע מהמחוקק להגיד “טעיתי, ואני מתקן את טעותי” ובכך אני מאמץ את עמדתו של אהרן ברק, ורק נראה את דורית ביניש אומרת שזו “פגיעה בדמוקרטיה”, ר”ל… (“יהיה אותך לאהרן”, כמו שהילדים אומרים).

וזה גם לא “עוקף בג”ץ”: טלו, למשל את הפסיקה לפיה החוק הקיים אינו מכיר במוסד ה”סגן שר במעמד שר” … האם זה אומר שאסור לכנסת לחוקק חוק המסדיר את ה”סטאטוס” הזה? לא, זה לא אסור, וזה לא “עוקף בג”ץ”. תשאלו את אהרן ברק.

והתרופה

כאשר השופטים, בבג“ץ ובכל ערכאה אחרת, חוטאים בתרבות השפיטה שלהם (מתעלמים מטענות וראיות שאינן מתיישבות עם המטרה שהם סימנו לעצמם מראש, שמים בפי בעלי הדין טענות מטופשות, שהם לא טענו, כדי שיהיה להם מה “להדוף“, וכו’) – הוציאו השופטים ואדעם (אני עושה זאת כבר כחמישה וחצי עשורים):

ברוך שפטרנו אליקים רובינשטיין הנבל, השקרן, המושחת, האידיוט, הולך הבייתה!

יום כיפור התשע”ב: אליקים רובינשטיין, שתיצלה באש הגהינום, שתמות בייסורי–תופת!

מפולארד עד פלוני – אליקים רובינשטיין הנבל לא השתנה.

אליקים רובינשטיין הנבל הולך הבייתה, והתנינים משפיכים דמעות גליצרין.

וזו רק “דגימת אקראי“, מיינד יו.

יחד עם זאת, כאשר הם פוסקים הלכה שאינה לטעמנו, התיקון יכול לבוא רק בדרך של חקיקה, ואת הצמיגים שלנו אנחנו נבעיר מול הכנסת, לא מול בית המשפט.

והוא הדין גם בדי–ניינים, ובשאר הדחפורים: מבחר דחפורים, חדשים ומשומשים, לחה”כ מוטי יוגב.

ואם הכנסת, עד היום, לא הצליחה לחוקק את פיסקת ההתגברות, זה אומר כי כיוון שהמחוקק מבטא את רצון העם, פשיטא שהעם לא רוצה את פיסקת ההתגברות.

אני, אגב, דווקא תומך בפיסקת התגברות, אבל במסגרת רפורמה מקפת, שתחזיר את אמון הציבור בבג“ץ (ותהייה טובה לכולי עלמא – לימין ולשמאל, לפוליטיקאים ולשופטים: עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות–האזרח הבא, מציע: איך אחזיר את אמון הציבור בבג”ץ!

ואידך זיל חמור.

___________

על סמכותו של הבג“ץ לפזר את הכנסת

איך יכולים שופטי ישראל לאותת לביבי ואוהדיו שהם לא בכיס הקטן שלו?

על פסק הדין בעתירות נגד מינויו של נתניהו כראש הממשלה ונגד ההסכם הקואליציוני

על הדיון בעתירות נגד מינויו של נתניהו כראש הממשלה ונגד ההסכם הקואליציוני – לקחי היום הראשון

על משפטו הפלילי של בנימין נתניהו – נאום–תשובה ושאלות לתומכי–ביבי

בג”ץ ביבי – מבחנו הקשה ביותר של בית המשפט העליון, מאז פרוץ המדינה

קשה, קשה, מלאכתו של פרשן החוק

ממשלת שני הבנימינים, הטרגדיה השקספירית בשער

_____________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע“*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו“ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס