קשה, קשה, מלאכתו של פרשן החוק
קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/56548
זר לא יבין זאת, למי שאינו משפטן קשה לקבל שעל המגרש המשפטי כללי המשחק לפעמים שונים ממה שנראה למי שאינו מצוי בתחום הזה *** מה זה “פוליטי”? *** המבקש לתת לחוק פרשנות מוטה–פוליטית, לעולם לא ידע מתי זה יפגע בו עצמו *** הזיקה החד-חד-ערכית בין האקטיביזם השיפוטי לבין השמאל הפוליטי פשוט אינה קיימת
יופי של נגטיב
שמחה ניר, עו“ד
בן 80 שנה אנוכי היום (15.6.2019), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!
כך זה התחיל: עו”ד שמחה ניר ומלחמתו במסרסים
לחג החירות, פסח התשע”ט: עוז לתמורה – בטרם פורענות!
עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות האזרח – זה המצע
נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka
זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!
הצטרפו לקבוצת הפייסבוק
“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”
“לייק” לדף הפייסבוק עו“ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא
המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים
ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים
מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת“?
בג“ץ 8743/14, שמחה ניר, עו“ד, נ‘ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן
על הפרשנות המשפטית המוטה–פוליטית
בדרך כלל הבריות חולקין כבוד לבעלי מקצוע, ככל הנוגע לעניינים שבמקצועם: מי שאינו גינקולוג לא יתווכח עם גינקולוג על עניינים שבמקצועו, והוא הדין גם במהנדס תוכנה, טייס קרב, נווט בנמל, חשמלאי רכב, שען, מתקן אופניים ואחרים.
יחד עם זאת ישנם מקצועות שלגביהם כל זב–חוטם חושב עצמו לחכם מכל בעלי אותו המקצוע. כך, לדוגמה, מקצוע הפסיכולוג בו תשמע לא פעם את האמירה כי “לא צריך להיות פסיכולוג כדי לדעת/להבין ש…”.
ובדומה לכך גם מורה הנהיגה והמשפטן – שני מקצועות שזכיתי להימנות עם בעליהם.
אני אתייחס לוויכוחים של ההדיוטות עם המשפטנים על עניינים שבחום המשפט – תופעה שלאחרונה צוברת תאוצה – במיוחד כאשר הפסיקה אינה לטעמו הפוליטי של המתבונן.
אנחנו שומעים שוב ושוב טענות כגון: “השופט אינו מחוקק“, “השופט גם אינו פרשן החוק, ועליו ליישם את החוק כלשונו“, או “השופט לא רשאי למלא לאקונות (חוסרים שהמחוקק לא קבע לגביהם שום דבר), ואם הוא מוצא לאקונה – עליו להשאיר למחוקק את מילוי החסר“.
וכמובן גם “החוק במקרה הזה ברור וחד משמעי ואין בו שום לאקונות“.
אתחיל מעניין הלאקונה: כאשר מובא עניין משפטי לבית המשפט, והתובע/עותר/מערער/מבקש משלם את אגרת המשפט – בית המשפט חייב לפסוק את הדין על פי הדין הקיים, ואם בדין הקיים אין תשובה, הוא לא יכול להשאיר תיק פתוח לעולם–ועד – הוא חייב לפסוק, ותורת המשפט מעמידה לרשותו את הכלים המתאימים לכך (לא נדון בהם כאן).
בית המשפט גם לא יכול לגלגל את הנושא אל המחוקק, משום שחקיקה הפותרת את הבעייה לא תחול רטרואקטיבית לגבי זכויות אשר נרכשו על פי הדין הקודם.
מכאן נעבור לשתי בעיות פרשנות לדוגמה, בהן דנתי במאמר קודם, שאני מאוד ממליץ לקרוא אותו (על קבורתו הזמנית של נוסח החוק), אבל שם התייחסתי אליהן רק במובלע, וכעת נתייחס אליהן בממוקד.
תחת ראש הפרק על “עיקום הכתוב”, ועל פרשנות שונה לאותם המונחים, אמרתי, שם:
על דרך הפרשנות אפשר לעשות הרבה דברים (לגיטימיים או לא, רצויים או לא).
קח, למשל, את המילה “פוליטי”.
כאשר המחוקק התנה את הזכות להפגין בעניינים פוליטיים ברישיון משטרתי, בית המשפט צמצם את משמעות המילה “פוליטי” – ובצדק.
מאידך, כאשר מדובר בחופש–הביטוי הפוליטי מול ההגנה על הפרט, ביהמ”ש הרחיב משמעות המילה הזאת – וגם כן בצדק.
והתוצאה – אם אתה מבזה את שר הבריאות, זה “לא פוליטי” לעניין זכות ההפגנה, וזה כן “פוליטי” לעניין חופש הביטוי – וכך צריך להיות.
הפרשנות ה”צפה” הזאת היא לגיטימית כל עוד היא “אוניברסלית”, ולא יעלה על הדעת שהמשטרה “תשלוף” מהפגנה פוליטית את הערבים, את אוהדי אביגדור ליברמן, או את בעלי הזקן, ולא יעלה על הדעת שבית המשפט יגיד על אותה ההפגנה ממש שהיא הייתה “פוליטית” לגבי אלה שהמשטרה שלפה, והייתה “לא פוליטית” לגבי האחרים.
כמובן שאם השופט הוא כזה שחופש הביטוי אינו בראש מעייניו (כמו, למשל, מישאל חשין), הוא ירחיב או יצמצם בדיוק ההיפך: אם אתה מבזה את שר הבריאות, זה יהיה “פוליטי” כדי לפגוע בחופש ההפגנה, וזה יהיה “לא פוליטי” כדי להגביל את חופש הביטוי, אבל בשביל זה אנחנו צריכים לבחור שופטים שיהיו אמונים על זכויות האדם, ולא כאלה שזכויות האדם הן לצנינים בעיניהם.
באותו המאמר הבאתי דוגמה לכך שלפעמים גם אין ברירה אלא לעקם את הכתובים, ואפילו להופכם:
כך, למשל, חוק זכויות היוצרים משנת 1911 (שבוטל לפני כ-10 שנים) קבע כי זכויות היוצרים בצילום שייכות למי שהיה הבעלים של ה”נגטיבה” בעת החשיפה לאור.
בינתיים הומצאו סרטי הצילום ה”פוזיטיביים” (שלא היו קיימים בעת שהחוק נחקק), ובמקרה הזה אין מנוס מלפרש את המילה “נגטיבה” ככוללת גם את המילה “פוזיטיבה”.
המתימטיקאי לעולם לא יקבל את זה, אלא אם המדובר ב”אפס”. המשפטן יגיב אחרת.
אני הייתי מפרש את החוק ב”רוח הזמן”, מישהו אחר היה דבק בלשונו הדווקנית של החוק, ובהיגיון ה”מתימטי”, ושתי הגישות הן כשרות, אבל לא יעלה על הדעת שסרט צילום פוזיטיבי ייחשב כ”נגטיבה” אם הוא בבעלותו של יהודי ירא–שמיים, ולא ייחשב ככזה אם הוא בבעלותו של מחבל ערבי עם דם על הידיים.
זו בדיוק מלאכתו של הפרשן, כאשר הוא נתקל במצבים בלתי–אפשריים כאלה: הוא חייב לפסוק, והוא לא יכול לגלגל את הבעייה לפתחו של המחוקק, כי גם אם כך יעש, והמחוקק יתקן את המעוות, התיקון לחוק לא יחול רטרואקטיבית (בינתיים החוק הישן אכן בוטל והוחלף, והבעייה לא קיימת, אבל החוק החדש לא חל על זכויות יוצרים בצילום “פוזיטיבי” שנעשה לפני תחילתו של החוק החדש).
עכשיו רק תבינו שזה לא כל כך פשוט לתקוף את בית המשפט כאשר הפסיקה שלו אינה לטעמו הפוליטי, או האחר, של התוקף.
על הפרשנות המשפטית המוטה–פוליטית
כעת אנחנו מגיעים לנושא הפרשנות המשפטית המוטה–פוליטית, ולעניין זה ראו את המאמר המכונן שלי: תגובה להרצאתו של עו”ד אביעד ויסולי על “חוקיות השימוש בצה”ל למטרות שאינן הגנה על המדינה”.
במסגרת המאמר, אותו כתבתי בעקבות פינוי גוש קטיף, הצגתי משל היפותטי: יחידת חיילים מקבלת פקודה לביצוע בכוח של פינוי יישוב, על פי החלטת הממשלה, במסגרת המשא ומתן לשלום עם סוריה ולבנון.
חלק מהחיילים ביצעו את הפקודה, וחלק סירבו לבצעה, בטענה שהיא “בלתי חוקית בעליל“.
חוגי השמאל דרשו להעמיד לדין את הסרבנים, וטענו שהפקודה הייתה חוקית, על פי החלטת הממשלה.
חוגי הימין – כמה מפתיע – דרשו להעמיד לדין את המבצעים, וטענו שהפקודה הייתה “בלתי חוקית בעליל”.
לתביעה הצבאית הייתה בעייה, משום שהיא לא יכולה לטעון דבר בתיק אחד, והיפוכו בתיק האחר, ואם היא תעמיד לדין רק את המבצעים, או רק את הסרבנים, אלה שהדבר לא ימצא חן בעיניהם יאשימו אותה שהיא “מוטה פוליטית“.
בסוף, כיד המשל הטובה עלי, “תמרנתי” את התביעה הצבאית לתבוע גם את אלה וגם את אלה, ו“שבית הדין יחליט“, ואת בית הדין תמרנתי לאחד את הדיון בשני התיקים (אצלי אין חוכמות).
אם היה מוגש אישום רק כנגד הסרבנים, או רק כנגד המבצעים, קיימת האפשרות לתת לנאשמים את הנחת–הספק, וקיימת גם האפשרות לפסיקה מוטה–פוליטית, אבל אני, כאמור, תימרנתי את בית הדין לאחד את הדיון בשני התיקים, וכאן האחריות של בית הדין למנוע את עיוות הדין היא רבה שבעתיים.
היא רבה שבעתיים, משום שאם הספק פועל לטובת קבוצת נאשמים אחת, הוא פועל לרעת הקבוצה השנייה, וזה מצב בלתי נסבל במשפט הפלילי.
והוא הדין, וביתר–שאת, גם במשיכת השמיכה הפוליטית לצד זה או אחר.
ומהימים ההם – לזמן הזה: את המאמר שימוע פומבי לראש הממשלה, כן או לא? שהוקדש – איך לא – לוויכוח שהעלו תומכי נתניהו על זכותו לשימוע פומבי, זכות שהיוהמ“ש, אביחי מנדלבליט, לא סבר שהיא קיימת, ולכן דחה את בקשתו לקיים שימוע כזה, סיימתי בשאלת “איפכא מסתברא”:
לקראת השימוע לנתניהו, ולנוכח הסירוב לקיים את השימוע בפומבי, נשמעו הקולות האומרים “העם רוצה שימוע“, “העם רוצה לדעת את האמת“, “רדיפה פוליטית“, “לא היה כלום ולא יהיה כלום“, וכו’, ואף התקיימה הפגנה בסמוך לביתו של מנדלבליט במטרה מוצהרת “לעצור את הרדיפה וההסתה“.
כל הפעולות האלה לא נעשו למען “חקר האמת“, אלא למען ביבי נתניהו, ושאלת האיפכא–מסתברא המתבקשת לאוהדי ביבי היא זו:
נניח שהיוהמ“ש היה מחליט, ביוזמתו, לקיים את השימוע בפומבי, משודר בזמן–אמת, וביבי היה מתנגד לכך, מכל טעם שהוא.
מה הייתם אומרים אז?
את השאלה הזאת הצגתי בכמה קבוצות, ואף אחד מתומכי ביבי לא אזר אומץ לענות עליה.
אז אני “יענה” במקומכם: אתם הייתם הופכים חברבורותיהם, מגינים על “צנעת הפרט” של ביבי, ומתנגדים ל״שפיטה בכיכר העיר״.
תקנו אותי אם אני טועה!
והמסקנה: כמו בשאלת אשמתו וחפותו של ביבי נתניהו, גם בשאלת השימוע הפומבי ההתפלגות בציבור היא לפי קו פרשת–המים הפוליטית.
כמה שאני אוהב את זה!
וזה מראה עד כמה מסוכן לתת לחוק פרשנות מוטה–פוליטית: לא רק שזה לא נכון, לא ראוי ולא צודק, אלא שאתה לעולם לא יודע מתי זה יפגע בך עצמך.
קחו, למשל, את עניין האקטיביזם השיפוטי, עליו דיברתי במאמר לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה”סמולנות”!: כפי שתקראו במאמר הזה, כולל הקישורים בפנוכו, קל מאוד (במיוחד ללא–משפטן) לזרוק לחלל הוויכוח מונחים משפטיים כמו “סמכות“, “זכות” וכו’, אבל האמת היא שלאיש לא אכפת מהעקרונות המשפטיים – כל עוד השורה התחתונה בכל פסק–דין תהייה לטעמו (הפוליטי, או האחר).
דחליל האקטיביזם הזה מוצא מהבוידעם, איך לא, ע“י חוגי הימין הפוליטי, אבל – כמה מפתיע – כאשר לְדָבָּרֵי הימין מתחשק, הם עצמם, וללא בושה, מקוננים על כך שבית המשפט אינו מספיק אקטיביסטי.
ראו את המאמר על האקטיביזם השיפוטי – נאום תשובה לעו”ד שמחה רוטמן.
קראו אותו בעיון, נשמו את רוחו, והגיעו לפרק 12 שבו, שכותרתו היא האם אתם בעד האקטיביזם השיפוטי – או נגדו?: אני מזכיר שם כחצי תריסר כותבים ימניים–קיצוניים שהגוגל שלהם יחד עם “אקטיביזם שיפוטי” ממלא את כל הארץ, אבל הם מתנגדים לו רק כשהוא לא מתיישב עם ציפיותיהם הפוליטיות.
אבל כאשר אני שואל אותם האם אתם בעד האקטיביזם השיפוטי – או נגדו, הם לא מעזים לענות.
קחו, למשל, את פינוי גוש קטיף ע“י ראש הממשלה, אריאל שרון: לא ה“סמול” פנה לבג“ץ, אלא דווקא הימין, שדרש לבטל את חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס“ה-2005, וראו זה פלא: עשרה מתוך הרכב של 11 שופטים, בראשות האקטיביסט הידוע, אהרן ברק, סירבו לגלות “אקטיביזם שיפוטי” ודחו את הדרישה לבטל את החוק (סמולנים, איך לא), ואילו השמרן הידוע, יקיר הימין אדמונד לוי, גילה את האקטיביזם המיוחל, ופסק שהחוק הוא “לא חוקתי“ (בג“ץ חוף עזה).
מה זה אומר?
זה אומר שאין שום קשר בין קו פרשת המים הפוליטי שבין הימין לשמאל לבין האקטיביזם השיפוטי, וגם כאן לא רק שזה לא נכון לייחס את האקטיביזם לשמאל הפוליטי, ולא רק שזה לא ראוי ולא צודק, אלא שאם אתה תוקף את האקטיביזם הזה, לעולם לא תדע מתי זה יפגע בך עצמך.
_____________
למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!
נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)
אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע“*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו“ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא