בג”צ 428/86, ברזילי ואח’  נ’ ממשלת ישראל ואח’ – סמכות נשיא המדינה לחון עבריינים שלא הורשעו

 

קישור מקוצר: https://www.quimka.net/56193

בג”צ מס’ 429/86 בג”צ מס’ 431/86

בג”צ מס’ 446/86 בג”צ מס’ 448/86

בג”צ מס’ 463/86בשג“צ מס’ 320/86

יצחק ברזילי, עו”ד

נגד

.1ממשלת ישראל

.2היועץ המשפטי לממשלה

3- .6פלונים     בג”צ 428/86

.1יוסי שריד, חבר-כנסת

.2דדי צוקר, מזכ”ל ר”צ

.3ר”צ – התנועה לזכויות האזרח ולשלום

.4שולמית אלוני, חברת-כנסת

.5רן כהן, חבר-כנסת

נגד

.1שר המשפטים

.2היועץ המשפטי לממשלה

.3מפכ”ל המשטרה

.4מ”מ ראש הממשלה ושר החוץ

5- .8פלונים    בג”צ 429/86

.1משה מרוז, עו”ד

.2דוד יפתח, עו”ד

נגד

.1שר המשטרה

2- .5פלונים    בג”צ 431/86

אמנון זכרוני, עו”ד

נגד

.1מפכ”ל משטרת ישראל

.2היועץ המשפטי לממשלה

.3שר המשפטים

.4ראש שירות הבטחון הכללי

 

.5עוזר ראש שב”כ מס’ 1

 

 

.6עוזר ראש שב”כ מס’ 2 .7עוזר ראש שב”כ מס’ 3

.8מ”מ ראש הממשלה ושר החוץ  בג”צ 446/86

.1ד”ר יוסף מ’ אדרעי

.2ד”ר חנינה בן מנחם

.3ד”ר ברוך ברכה

.4ד”ר מרים גור-אריה

.5ד”ר קנת מן

.6ד”ר אשר מעוז

.7ד”ר סיליה פסברג

.8ד”ר מרדכי קרמניצר

.9פרופ’ דוד קרצ’מר

.10ד”ר אריאל רוזן-צבי

.11ד”ר יורם שחר

.12פרופ’ מנחם שיפמן

נגד

.1מפכ”ל המשטרה

.2שר המשפטים

.3ראש שירותי הבטחון הכללי ו- 3אח’ מבין עובדי השב”כ

בג”צ 448/86

.1מחמד עבדללה אבו ג’מעה

.2שחדה חוסיין אבו ג’מעה

נגד

.1ממשלת ישראל

.2שר המשטרה

.3היועץ המשפטי לממשלה בג”צ 463/86

עזריאל ברק

נגד

.1יוסף שריד

.2דדי צוקר, מזכ”ל ר”צ

 

 

 .3ר”צ – התנועה לזכויות האזרח ולשלום

.4שולמית אלוני, חברת-כנסת

.5רן כהן, חבר-כנסת

.6שר המשפטים

.7היועץ המשפטי לממשלה

.8מפכ”ל המשטרה    בשג”צ 320/86

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

 [30.6.86, 20.7.86, 6.8.86]

לפני הנשיא מ’ שמגר, המשנה לנשיא מ’ בן-פורת והשופט א’ ברק

 

 

חוק-יסוד: נשיא המדינה, ס”ח תשכ”ד 118, סעיפים 11(ב), 12, 13(א), 26(א) – חוק המעבר, תש”ט-1949, ס”ח 1, סעיף 6– דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, חא”י כרך ג’, (ע) 2738, (א) 2569, סימן 16– הצעת חוק-יסוד: נשיא המדינה, ה”ח תשכ”ד 136– חוק העונשין, תש”ז-1977, ס”ח 226, סעיפים 4, 7, 8, 10(ד), 49(ד) – פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ”ט-1969, נ”ח 284, סעיף 3(3) – פקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל”א-1971, נ”ח 390, סעיף 3– פקודת הפרשנות [נוסח חדש], נ”ח 2, סעיף 1(המונח “עבירה”) – פקודת חנינה כללית, תש”ט-1949, ע”ר תוס’ א 173, סעיף 2– חוק החנינה, תשכ”ז-1967, ס”ח 82, סעיף 5– הצעת חוק החנינה, תשכ”ז-1967, ה”ח 160– חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ”ב-1982, ס”ח 43, סעיפים 58, 59, 60, 61, 63, 64, 93, 149(5), 149(9), 231, 232, 242– הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס’ 6), תשמ”ה-1984, ה”ח 30– חוק סדר הדין הפלילי, תשכ”ה-1965, ס”ח 161– פקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה עפ”י כתב האשמה), חא”י כרך א, (ע) 446, (א) 471, סעיף 59– פקודת שיפוט בתי­משפט השלום, 1939, ע”ר תוס’ 1, (ע) 115, (א) 139, סעיף 18– חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ”א-1981, ס”ח 322, סעיפים 11(א), 16(ג) – חוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום, שכ”ה-1965, ס”ח 279– פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), 1943, ע”ר תוס’ 1, (ע) 32, (א) 44­חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ”ד-1984, ס”ח 195, סעיף 32(א) ­פקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948, ע”ר תוס’ א 1, סעיף 14– חוק האזנת סתר, תשל”ט-1979, ס”ח 118, סעיף 6(א) – פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל”א-1971, נ”ח 421, סעיף 44(א) – פקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ”ט-1969, נ”ח 312, סעיף .1

 

מיני-רציו:

* משפט חוקתי – הפרדת רשויות – משמעותה

* משפט חוקתי – זכויות הפרט – חזקת חפות

* משפט חוקתי – חנינה – חנינה אידיווידואלית

* משפט חוקתי – כניסה לישראל – גירוש

* משפט חוקתי – נשיא המדינה – סמכויותיו

* משפט חוקתי – שלטון החוק – משמעותו

* משפט חוקתי – שלטון החוק – פירושם

* משפט מינהלי – בגץ – זכות עמידה

* משפט מינהלי – רשות מוסמכת – נשיא המדינה

* פרשנות – דין – כללי פרשנות

* פרשנות – מונחים – לחון עבריינים

 

העתירות נסבו על החלטתו של נשיא המדינה לחון את ראש שירות הביטחון הכללי ושלושה מעובדי השירות מכל העבירות המיוחסות להם והכרוכות בפרשה המכונה “אוטובוס 300“. ההחלטה ניתנה מכוח האמור בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, לפיו נתונה הסמכות לנשיא המדינה “לחון עבריינים” ולהקל בעונשים על-ידי הפחתתם או המרתם.בעתירות נדונה השאלה, אם הסמכות האמורה “לחון עבריינים” כוללת גם את הכוח לחון את מי שטרם הורשע בדינו.

 

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

א. (1) לנשיא המדינה הסמכות להעניק חנינה גם לפני הרשעה בדין.

(2) העובדה, שהביטוי “לחון עבריינים” אשר בסעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949, ובסעיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה, שבא אחריו, נתפרש על-ידי בית המשפט העליון ככולל גם חנינה­לפני-הרשעה ולא תוקן לאחר מכן על-ידי המחוקק, תרמה לכך, שההשקפה, שבוטאה בפסקי הדין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60 [3], אומצה בתור זו המקובלת.

(3) המועד הסביר, בו היה מקום לתקן את הכתוב ולהצר סמכות, אם מישהו סבר כי הפרשנות הקיימת אינה רצויה, היה בעת שהנוסח המגדיר את סמכות החנינה בחוק- יסוד: נשיא המדינה הובהר בנקודה אחרת. אם הסמכות נותרה על כנה בתחום הנוגע לענייננו, משמע, כי הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, שהיו עדות לדברים שנאמרו בד”נ 13/60 [3], בו נפרשה על-ידי שופטי הרוב יריעה רחבה באשר להיקף הסמכות ולתחומיה, לא סברו, שיש לשנות את המצב המשפטי.

ב. (1) סיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה נוקט את המלים “לחון עבריינים”, אך המונח “עבריין” אינו מוגדר בחוק-יסוד: נשיא המדינה או בחוק העונשין, תשל”ז-.1977

(2) לפי פשוטו של מקרא, עבריין הוא מי שביצע מעשה המוגדר כעבירה, ואין בביטוי כשלעצמו כדי ללמד, שהמחוקק אינו נוקט לשון “עבירה” ו”עבריין” אלא לגבי מי שכבר הוכח לגביו בהליך פלילי חלוט, שנסתיים בהרשעה, כי עבר עבירה.

(3) לפי תפיסת היסוד המשפטית שלנו כל אדם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא הורשע בדינו, אך כלל גדול זה עניינו בזכויות ובחובות של הפרט מול הערכאה השיפוטית ומול כל רשות וכל פרט אחר, אך אין בכך כדי ללמד בהכרח על כל שימושי הלשון האפשריים במונח תיאורי, אשר אותו נוקטים בחקיקה בשלל של הקשרים ובזיקה למיגוון של נסיבות, שעניינן בפלילים ובכל הכרוך בכך.

(4) ניתן ללמוד על-פי הבחינה המתמקדת בנוסח של הוראת החוק, י השימוש במונחים “עבירה” ו”עבריינים” יכול שיפנה – לפי העניין וההקשר – אל המעשה או אל המואשם או החשוד בביצועה של עבירה ולאו דווקא להרשעה או למי שהורשע כבר.

(5) גם מכוח ההיקש נובע מהאמור בפקודת חנינה כללית, תש”ט-1949, ובחוק החנינה, תשכ”ז-1967, כי הביטוי “עבריין” בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה מכוון גם למי שמיוחסים לו מעשה, ניסיון או מחדל פליליים ולאו דווקא למי שכבר הורשע באחד מאלו.

(6) אין לפרש את המונח “עבריין” בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה כמתייחס רק אל מי שהורשע בדינו.

ג. (1) (בעקבות ד”נ 13/60 [3]) סמכות החנינה של נשיא המדינה אמנם ראשונית היא ועצמאית מכוח דבר-חקיקה ישראלי, אולם, על-פי תכליתה החקיקתית ולמענה, היא עוצבה בהתאם למתכונת

 

האנגלית והאמריקנית, אשר שימשה לה אב-טיפוס. כפועל יוצא מכך המסקנה הייתה,כי סמכות הנשיא היא שוות היקף לסמכותם של מלך אנגליה או של נשיא ארצות- הברית.

(2) אין להסיק מהאמור, כאילו שבויים אנו בידיה של מורשת חוקית וחסרים כוח לעצב את העקרונות החוקיים שלנו; הצורה החוקתית הייתה מעיקרה ולכל אורך הזמן עצמאית ונותרה כזאת.

(3) משאימצה הכנסת בחוק המעבר ובחוק-יסוד: נשיא המדינה דרך נבחרת, אשר באמצעותה ביקשה להשיג תכלית חקיקתית מסוימת והיקף סמכויות בעל מהות, ראוי גם, ששינוי מהותי כלשהו לא יישלט על-ידי אירועים חולפים, ויהיו סוערים ככל שיהיו, אלא ינבע מדיון ומעיון חוקתיים מסודרים. אם יוחלט על כך, מתחייבת קבלת כל שינוי בדרך הראיה להוראה חוקתית, המעוגנת כבר עת רבה יחסית, היינו בדרך החקיקה.

ד. (1) סמכות החנינה לא נתבטלה או נצטמצמה עקב היווצרותה של הסמכות לעכב הליכים; זו נתקיימה מעיקרה לצד סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 122, והייתה קיימת, כאשר המחוקק הישראלי הרחיב את סמכות החנינה בחוק המעבר ובסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה; ודברי הפרשנות לסמכות החנינה, כפי שעלו מתוך פסקי הדין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], באו על רקע קיומה של הסמכות לעכב הליכים ולא אחריה.

(2) אין לראות בסמכותו של היועץ המשפטי לממשלה סמכות מינהלית. המדובר הוא בהליך בסדרי הדין הפליליים הכרוך בהפעלת שיקול­דעת בעל אופי מעין-שיפוטי. תכליתה של הסמכות היא לייחד לנושא תפקיד, העומד בראש התביעה הכללית, את הסמכות להפסיק הליכים פליליים, תוך שמירת האפשרות לחדשם תוך זמן נתון.

(3) קיימים הבדלים ונקודות שוני בין סמכות החנינה לפני הרשעה של נשיא המדינה לבין סמכותו של היועץ המשפטי לעכב הליכים.

ה. (1) הקבלה או כפילות שבחקיקה אינן מבטלות חוק קיים או סמכות קיימת.

(2) תוקפה של הוראת חוק אנו מתבטל עקב אי השימוש בה או עקב שימוש מועט בה.

(3) ביטול מכללא של חוק יכול שינבע מהוראות הסותרות זו את זו בתוכנן; קיומן של שתי רשויות מוסמכות מקבילות אינו בגדר סתירה.

(4) בעניין עיכוב ההליכים ובחנינה לפני הרשעה, אין בעצם ההקבלה כדי להביא לפרשנות, המבטלת את קיומה של אחת משתי המערכות: האחת היא סמכות שבסדרי דין, והאחרת היא בין הסמכויות של מי שעומד בראש המדינה, אשר לו הוקנו סמכויות אשר מעיקרן ולפי עצם טיבן חופפות בתוצאותיהן – במידה זו או אחרת – את מעשיהן בכוח או בפועל של רשויות שלטוניות אחרות. המדובר במהויות משפטיות שונות, ואין אחת מבטלת את רעותה.

(5) ביטולה של סמכות חוקתית מן הראוי שייעשה אחרי שיקול נאות, בגלוי, ביודעין ובדרך החקיקה. שלטון החוק גם ייצא נשכר מכיבוד הוראות חוקתיות ומאימוץ גישה ההולמת את מעמדן, אשר ביטויה בין היתר, הוא באופן הטיפול בשינוין או בביטולן.

(6) סמכות הנשיא, כפי שנתפרשה בפסקי הדין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], שרירה וקיימת, כל עוד לא נתבטלה על-ידי הכנסת. בנסיבות דנן, הייתה החלטת החנינה במסגרת סמכותו הפורמאלית של נשיא המדינה.

 

 

ו. (1) חנינה, בדרך כלל, אינה חוליה טבעית נוספת במהלכן של הפעולות השיפוטיות, אלא מן הנכון שתשמש אך ורק לנסיבות יוצאות דופן, בהן נתחדש, מאז תום ההליכים המשפטיים, דבר מהותי, שיש בו כדי להצדיק את שינויה של ההכרעה השיפוטית.

(2) סמכות החנינה-לפני-הרשעה אינה אלא אמצעי נדיר וקיצוני, אשר הושאר בידי הנשיא כסמכות חוקתית שיורית, בעלת אופי של שסתום ביטחון.

(3) רק נסיבות, שבהן צפוי נזק כבד לעניין שאין לו כל פתרון סביר אחר, ואשר בעל הסמכות רשאי לשוותו לנגד עיניו, יכולות להתיר סטייה מן הריסון המהותי המתחייב בשימוש בסכות, ורק לצורך מקרים חריגים נשמר קיומה של הסמכות, בגדר מעין­סמכות- שיורית.

ז. (1) (אליבא דנשיא מ’ שמגר): (1) שלטון החוק צריך שיהיה לו ביטוי מוחשי ויום-יומי בעצם קיומם של הסדרים נורמאטיביים מחייבים בהפעלתם הלכה למעשה כלפי כולי עלמא, בהגשמת חירויות היסוד, בהקפדה על השוויון וביצירת אווירה כללית של אמון וביטחון; שלטון החוק, האינטרס הציבורי והגישה הממלכתית אינם מושגים סותרים או מתנגשים, אלא הם משולבים זה בזה.

(2) גם הביטחון הלאומי נשען על שלטון החוק, הן בשמשו להבטחת הסדרים הפנים-מדינתיים והן כעזר ביצירת הכלים המאפשרים התמודדות עם גורמים עוינים.

(3) שלטון החוק אינו יכול לפעול באופן תקין, אם אין בידיו ידיעה מלאה על הנעשה בתחומים אשר עליהם הוא מופקד, אך אין הכרח, שכל אחד יידע את הכול; יש נסיבות ויש סוגי נושאים ופרטים, שאף קביעתם נשענת על החוק, בהם שמורה הידיעה רק למעטים. ככל שהנושא חשוב וחיוני יותר, גם חשוב וחיוני שיהיו ידיעה והכרה של הנתונים בידי הגורם הנושא באחריות הממלכתית.

(4) ממשל תקין בנוי על כושר ההחלטה, ואין הכרעה נבונה ושקולה בלי שתקדם לה ידיעת הנתונים; סדרי שלטון תקינים יוצרים אפשרויות פתוחות ומגוונות לקבלת מידע, לקיום בקרה מתמדת ולמעקב אחרי קיום ההוראות, אך אין נסיבות, בהן יכולה רשות שלטונית, האחראית לתחום מוגדר, להימנע כליל מבדיקתו של נושא, אשר יש לו השלכה על יכולת ההחלטה והתפקיד שלה ושל הגורמים אשר עליהם היא מופקדת ועל אחריותה כלפי הציבור כולו.

ח. (1) במתן החנינה פעל הנשיא במקרה דנן בתחום “הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו” כלשון סעיף 13לחוק-יסוד: נשיא המדינה, ומכאן שהוא חסין מפני כל פעולה משפטית בשל כך, לרבות מפני עתירה לבג”צ, אם עניינה התחום האמור, ואין בג”צ רשאי לדרוש ממנו לבוא וליתן טעם, מדוע לא יפעל בדרך זו או אחרת במסגרת סמכויותיו.

(2) חסינות זו מתייחסת לאפשרות של התקיפה הישירה של פעולת הנשיא, אך אין מניעה, כי חוקיות פעולתו של הנשיא תיבחן במקרה מתאים באופן עקיף עקב דיון בבקשה, המופנית נגד משיב אחר.

ט. (אליבא דנשיא מ’ שמגר): (1) בהפעילו ביקורת שיפוטית – אף בעקבות תקיפה עקיפה – אין בית המשפט עושה את עצמו לנושא המשרה, אשר את חוקיות פעולתו תוקפים לפניו; בית המשפט בוחן, אם נושא המשרה פעל כפי שנושא משרה שכמותו ראוי היה לו לפעול.

(2) בנסיבות דנן, היו לפני נשיא המדינה ראיות, שנעברו העבירות אשר פורטו בבקשות החנינה,

 

ומשנתברר, כי מבקשי החנינה הודו במעשי העבירה וביקשו כי יחונו אותם, היו לפניו נתונים מספיקים כדי לשקול את בקשות החנינה, ואין עילה להתערבות בג”צ.

י. (1) גם אם אין למי מן העותרים אינטרס אישי ממשי וישיר בביטול החנינות, אין מקום לדחיית העתירה על הסף, שכן במקרים מסוימים, כאשר הבעיה המתעוררת היא בעלת אופי קונסטיטוציוני, וכאשר העניין המועלה בעתירה נושא אופי ציבורי, שיש לו נגיעה ישירה לקידומו של שלטון החוק ולהתוויית קווים המבטיחים קיומו הלכה למעשה, מן הראוי לנקוט גישה ליבראלית יותר ולפתוח שערי בג”צ לפני עותר, המצביע על בעיה כאמור.

(2) אין באמור משום הכרה כללית בקיומה של העתירה הציבורית (actio popularis) אלא אך קו מנחה כללי, המאפשר לבג”צ, תוך הפעלת שיקול-דעת, את פתיחת שעריו במקרה מתאים, כדי שיידונו עתירות בעלות אופי ציבורי-חוקתי.

יא. (אליבא דמשנה לנשיא מ’ בן-פורת): (1) לעתים מחייבת התפתחות תחיקתית מאוחרת שינוי בגישה הפרשנית, וגם השקפות משתנות ברבות השנים, אם מתגלים נימוקים כבדי משקל לסטות מהלכה קיימת, ולו גם מושרשת היטב. בנסיבות דנן, נימוקים כבדי משקל להתערבות בג”צ בפסיקה ובפראקטיקה הקיימת – אינם בנמצא.

(2) עצם ההתמקדות בשאלה מיהו “עבריין” לצורך סעיף 11לחוק–

יסוד: נשיא המדינה היא תמוהה; המטרה העיקרית של החנינה המלאה היא לתקן טעות חמורה בהליך השיפוטי, שכתוצאה ממנה הורשע אדם על לא עוול בכפו. אם זו המטרה, יוצא, שמקבל החנינה אינו “עבריין” כלל ועיקר כי אם קורבן של טעות שנפלה. כבר לאור שיקול זה מתבקשת המסקנה, ש”עבריין” הוא מי שמייחסים לו ביצוע עבירה.

(3) במתן החנינה מדובר על התנגשות של שני אינטרסים חשובים ביותר: האחד – השוויון בפני החוק, המחייב שכל אדם העובר עבירה ייתן על כך את הדין; והאחר – שמירה על אינטרס ציבורי חיוני. האיזון הנכון בין שני האינטרסים הוא הקובע, ושיקול דומה עמד לנגד עיניו של נשיא המדינה בנסיבות דנן.

(4) בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה למסור תלונה למשטרה – חרף עמדת הדרג המדיני שהדבר יגרום נזק ביטחוני שיש למנעו – אין בהכרח סוף פסוק; אין כל פסול בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, שיש לערוך חקירה בניגוד לעצה שקיבל, אך אין גם לפסול מסירתה של הדילמה להכרעת מי שעומד בראש המדינה כסמל וכנציג העם: נשיא המדינה.

(5) חזקה, שנשיא המדינה שוקל כדבעי את כל הדורש שקילה, לפני שהוא מחליט להפעיל את סמכותו להעניק חנינה מלאה, בין בטרם הרשעה ובין לאחריה. די בכך, שהחנינה-בטרם-הרשעה מבוססת תמיד על מאבק בין האינטרס של שוויון הכול בפני החוק לבין אינטרס חיצוני חשוב אחר, כדי לצמצם עד מאוד את המקרים, בהם מן הראוי להשתמש בסמכות זו.

(6) מבחינת “הפרדת הרשויות” המקובלת על הכול, יש לראות בנשיא המדינה בעל סמכת “שיורית” או סמכות “רזרבית”, וכזאת עליה להישאר. ככל שיקפיד נשיא המדינה לא לדון בחנינה, כאשר קיימת רשות אחרת המוסמכת עדיין לפעול – כן ייטב.

יב. (דעת מיעוט – השופט א’ ברק): (1) לשון סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, לפיה הנשיא מוסמך ל”חון עבריינים”, היא לשון

“פתוחה”, שאין בה, בתוכה, תשובה לשאלה, אם “חנינה”

 

אינדיווידואלית חלה גם בטרם הרשעה, ואם מי שטרם הורשע בדין הוא בגדר “עבריין”. לשם בחירה בין האופציות הלשוניות האפשריות יש לפנות לתכלית החקיקתית.

(2) חוק המעבר ובעקבותיו חוק-יסוד: נשיא המדינה הם חוקים ישראליים מקוריים; סמכויות הנשיא בהם הן סמכויות מקוריות וראשוניות. המחוקק הישראלי לא העתיק ולא השמיט; הוא בנה במו ידיו את המסד למערכת החיים הלאומיים. מבנה זה הוא מבנה עצמאי, וכך הוא צריך להתפרש על-ידי בתי המשפט.

(3) חוק קונסטיטוציוני יש פרש מתוך “מבט רחב”; את סמכותו של נשיא המדינה “לחון עבריינים” יש לפרש איפוא מתוך “מבט רחב”. משמעותו של מבט רחב זה היא, כי יש לגשת אל סמכויות הנשיא כאל חלק ממבנה הסמכויות הכללי של רשויות השלטון. יש לפרש את סמכות החנינה של הנשיא כחלק ממכלול הסמכויות השלטוניות, המרכיבות את מוסדות השלטון.

(4) אין להיעזר בפירוש סמכות החנינה של נשיא המדינה בסמכויות חנינה הנתונות לנושאי משרה במדינות אחרות, אשר מעמדם במבנה סמכויות השלטון במדינותיהם שונה באופן מהותי מזה של נשיא מדינת ישראל. לעומת זאת, ניתן להיעזר בפירוש סמכויות הנשיא “לחון עבריינים” בסמכויות החנינה הנתונות לנושאי משרה דומה בארצות אחרות, אשר משטרן הקונסטיטוציוני דומה לזה שבישראל. בכל מקרה יש לפרש את סמכות החנינה של נשיא מדינת ישראל על רקע מערכות השלטון הישראליות, וההשראה הפרשנית שניתן לקבל ממדינות אחרות היא, בסופו של דבר, מוגבלת.

(5) הניסיון המלכותי האנגלי והניסיון הנשיאותי האמריקני בעניין חנינות אינם יכולים לשמש מקור השראה פרשנית בהבנת היקף סמכותו של נשיא מדינת ישראל ל”חון עבריינים”.

יג. (דעת מיעוט – השופט א’ ברק): (1) סמכות החנינה של נשיא המדינה היא חלק מתבנית קונסטיטוציונית, והיא חייבת להשתלב לתוך תבנית זו.

(2) המסקנה הראשונה המשתמעת מכך היא, שאין לפרש את סמכות החנינה של הנשיא כסמכות-על, המשתרעת על מלוא היקף פעולתן של הרשויות השונות. מביצוע העבירה ועד להכרעה בפסק-דין סופי מטפלות רשויות שונות באדם החשוד בביצוע העבירה. אין זה עולה בקנה אחד עם מבנה קונסטיטוציוני, כי סמכות החנינה של הנשיא תתפרש באופן שיש בכוחה לחדור ולפעול במקביל לכל אחת מהרשויות; אין זה מבנה קונסטיטוציוני ראוי, שהמשטרה חוקרת, אך הנשיא מוסמך להפסיק את חקירתה שהתביעה תובעת, והנשיא מוסמך להפסיק את תביעתה; שבית המשפט שופט, והנשיא מוסמך להתערב בכל שלב משלבי השפיטה.

(3) החנינה האינדיווידואלית פועלת רק לאחר הרשעה בפסק-דין סופי. רק אז מוצו כל הסמכויות של האורגנים השונים במדינה. בטרם הגיע שלב זה, מצוי העניין בסמכותן של הרשויות השונות, אשר בידן הכוח לטפל בעניין כראוי.

(4) בידי נשיא המדינה אין כל מנגנון לחקר האמת ואין כלים לבחינת העובדות. על-כן טבעי הוא, שבחנינה האינדיווידואלית יפעל נשיא המדינה על-פי קביעתו של בית המשפט. בטרם הרשעה אין כל נקודת מוצא עובדתית, ממנה יכול הנשיא לצאת כדי לבחון אם מתקיימת התשתית למען החנינה. אפילו יודה מבקש החנינה בביצוע עבירה, אין בכך ולא כלום, שכן כל עוד לא הורשע על-ידי בית-משפט, הוא בחזקת זכאי.

 

 

(5) הנשיא בישראל אינו ראש הרשות המבצעת והוא מעין רשות נוספת, בצד ארבע הרשויות הרגילות (המחוקקת, המבצעת, השופטת והמבקרת); על-פי התפיסה הקונסטיטוציונית בישראל הוא מסמל את המדינה ואין הוא חלק במאבקי הכוח בישראל. אין זה סביר להניח, כי לנשיא כזה ביקש המחוקק להעניק סמכות להתערב בפעולתן היומיומית של הרשויות השלטוניות השונות. התערבות שכזו כמוה כירידה ל”שדה הקרב”, ואין היא הולמת את נשיא המדינה.

(6) אם אמנם התבנית הקונסטיטוציונית מחייבת מתן פירוש לסמכויות הנשיא, שאין בהן משום תחרות לסמכויות אחרות, אין זה רצוי להשיג מטרה זו בדרך של תקווה, כי הנשיא יתאפק ולא יפעיל את סמכותו. בגיבוש תפיסות יסוד ממלכתיות יש לנקוט עמדה ברורה לכאן או לכאן, ואין להשאיר זאת להתפתחות קזואיסטית, שתבחין בין מקרים חריגים לבין מקרים יוצאי דופן ותשאיר הכול למשחק הכוחות הפוליטי, המשקף את חיי השעה.

(7) ייתכנו מקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם הכלים הקיימים לא יהיו יעילים מספיק, וניתן לקחת בחשבון מצבים מיוחדים ביותר, בהם האמצעי של חנינה-בטרם-הרשעה הוא היעיל ביותר. אפילו כך הם פני הדברים, אין בכך כדי להכריע את הכף, שכן בית המשפט חייב לאזן בין השיקולים השונים: בין המקרה ההיפותטי החריג והמיוחד לבין הצורך לקבוע גבולות ברורים וחדים להפעלתן של סמכויות שלטוניות ברמה הגבוהה ביותר. פתרון אידיאלי אינו קיים, ויש לחפש את הרע במיעוטו. באיזון זה, ברמתו זו, אין ליתן עדיפות לחריג וליוצא הדופן. הדרך לטפל בסוג מצבים מיוחדים ביותר היא בבחינת הסמכויות של הרשויות השלטוניות, המטפלות כרגיל במצבים אלה, ולא בהענקת סמכויות חריגות לנשיא המדינה.

יד. (דעת מיעוט – השופט א’ ברק): (1) בצד קביעתו של השופט אגרנט בד”נ 13/60[3], שיש לבחון הוראות קונסטיטוציוניות במבט רחב, מצויה גם הקביעה ספציפית, כי לנשיא המדינה סמכות ליתן חנינה-בטרם-הרשעה. זו הייתה גם דעתו של השופט ברנזון, אלא שקביעות אלה (לעניין חנינה בטרם הרשעה) היו אימרות אגב, שמבחינתה של השיטה המשפטית אין בהן משום הצהרה מוסמכת, כי הדין בישראל הוא, כי סמכות החנינה של הנשיא משתרעת אף בטרם הרשעה. (2) נקודת המוצא העקרונית היא, כי להוראות קונסטיטוציוניות יש ליתן פירוש מתוך מבט רחב. מכאן לא נובע, כי לכל הוראה חוקתית יש ליתן פירוש מרחיב: הוראות יסוד יש לפרשה כיאה למעמד הבכורה שיש לה וכנאה למגמתה לקבוע אורחות חיים. על­כן יש לפרשה מתוך תפיסה רחבה ולא באופן טכני, אך לא נובע מכך, שתוצאותיה של גישה זו הן תמיד פירוש מרחיב.

(3) יש לגרוס פירוש מצמצם לסמכות החנינה של נשיא המדינה, בשל אותה תחרות בלתי רצויה של סמכויות, ומשום שחנינה יוצרת חוסר שוויון בין “עבריינים”, והוראה שכזויש לפרש פירוש מצמצם.

(4) הכנסת מחוקקת רק כאשר היא מחוקקת, ואין הכנסת יכולה לחוקק על-ידי אי-חקיקה. לפיכך, בעצם החזרה על הלשון של חוק המעבר לא הטביע המחוקק חותם נורמאטיבי מחייב על אימרות האגב בד”נ 13/60[3].

(5) מאחר שאין סמכות החנינה של הנשיא משתרעת על חנינה-בטרם–

הרשעה, ממילא אין ניצבת כל בעיה של ביטול מכללא. החוקים השונים, העוסקים בסמכויות של הגורמים השלטוניים, הם

 

חלק מ”הסביבה” המשפטית, אשר במסגרתה מתפרשת סמכות החנינה של הנשיא. חוקים אלה לא ביטלו מכללא את הוראת סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, אלא הם נתון, שבאמצעותו יש לפרש את חוק היסוד.

(6) אם היועץ המשפטי לממשלה סבור, כי קיים חומר לכאורה, המצדיק חקירה, בעניין עבירות חמורות ביותר שנעברו על-ידי מי מאנשי הרשות המבצעת, מחייב שלטון החוק חקירה ובדיקה. כך יש לנהג כלפי כל אדם, וכך יש לנהוג כלפי אנשי השלטון. שיקולי הביטחון אינם מחייבים תוצאה אחרת, שכן אין ביטחון ללא חוק, ושלטון החוק הוא מרכיב בביטחון הלאומי.

(7) לשלטון החוק יש גם משמעות מהותית: זהו שלטונו של החוק הראוי, שיש בו איזון בין צורכי הכלל והפרט. משמעותו של זה, בראש ובראשונה, השוויון בהפעלת החוק ובשימוש בו. אין שלטון החוק קיים אם מפלים בין שווים.

 

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] בג”צ 73/85 סיעת “כך” נ’ יושב-ראש הכנסת, פ”ד לט(3) .141

[2] בג”צ 177/50 ראובן נ’ יו”ר וחברי המועצה המשפטית, פ”ד ה 737; פ”ע ה .6

[3] ד”נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ’ מתאנה, פ”ד טז .430

[4] בג”צ 249/82 ועקנין נ’ בית הדין הצבאי לערעורים ואח’,  פ”ד לז(2) 393.

[5] ע”פ 224/85 בית מרקחת אלבא בע”מ ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לט(4) 798.

[6] בג”צ 156/56 שור נ’ היועץ המשפטי ואח’, פ”ד יא 285; פ”ע כז .227

[7] בג”צ 329/81, ב”ש 217/82, 376/83, 670נוף נ’ היועץ המשפטי לממשלה ואח’,  פ”ד לז(4) .326

[8] ע”פ 117/50 חדד נ’ היועץ המשפטי, פ”ד ה 1413; פ”ע ז .318

[9] בג”צ 171/69 פילצר ואח’ נ’ שר האוצר ואח’,  פ”ד כד(1) .113

[10] בג”צ 228/84 – לא פורסם.

[11] בג”צ 270/85 – לא פורסם.

[12] בג”צ 659/85 בר-יוסף – יוסקוביץ נ’ שר המשטרה ואח’,  פ”ד מ(1) .785

[13] בג”צ 297/82 ברגר ואח’ נ’ שר הפנים, פ”ד לז(3) .29

[14] בג”צ 483/77 ברזילי נ’ ראש ממשלת ישראל ואח’,  פ”ד לא(3) .671

[15] בג”צ 652/81 ח”כ שריד נ’ יושב-ראש הכנסת מנחם סבידור, פ”ד לו(2) .197

[16] בג”צ 40/70 בקר נ’ שר הבטחון ואח’,  פ”ד כד(1) .238

[17] בג”צ 217/80 סגל נ’ שר הפנים, פ”ד לד(4) .429

[18] בג”צ 1/81 שירן ואח’ נ’ רשות השידור ואח’,  פ”ד לה(3) .365

[19] ע”ב 2/84, 3ניימן נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת–

עשרה; אבנרי נ’ יו”ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסתהאחת- עשרה, פ”ד לט(2) .225

[20] בג”צ 186/65 ריינר נ’ ראש הממשלה ואח’,  פ”ד יט(2) .485

[21] ב”ש 838/84 ליבני ואח’ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח(3) .729

[22] בג”צ 58/68 שליט בשמו ובשם ילדיו נ’ שר הפנים ואח’,  פ”ד כג(2) .477

 

 

 

[23] בג”צ 390/79 דויקאת ואח’ נ’ ממשלת ישראל ואח’,  פ”ד לד(1) 1.

[24] בג”צ 561/75 אשכנזי נ’ שר הבטחון ואח’,  פ”ד ל(3) .309

[25] ע”פ 185/59 מתאנה נ’ היועץ המשפטי, פ”ד יד .970

[26] בג”צ 742/84 כהנא נ’ יו”ר הכנסת ואח’,  פ”ד לט(4) .85

[27] בג”צ 94/62 גולד נ’ שר-הפנים, פ”ד טז 1.846

[28] ע”א 165/82 קיבוץ חצור נ’ פקיד שומה רחובות, פ”ד לט(2) .70

[29] ע”א 481/73 רוזנברג, עו”ד, מנהל עזבון אלזה ברגמן נ’ (ארנסט) שטסל, פ”ד כט(1) .505

[30] בג”צ 246/81, 260אגודת דרך ארץ ואח’ נ’ רשות השידור ואח’,  פ”ד לה(4) 1.

[31] בג”צ 306/81 פלאטו שרון נ’ ועדת הכנסת, פ”ד לה(4) .118

[32] בג”צ 547/84 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשוה נ’ המועצה המקומית רמת-ישי ואח’,  פ”ד מ(1) .113

[33] בג”צ 98/69 ברגמן נ’ שר האוצר ואח’,  פ”ד כג(1) .693

[34] ב”ש 67/84 חדד נ’ פז ואח’ פ”ד לט(1) .667

[35] בג”צ 507/81 ח”כ אבו חצירא ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה ואח’,  פ”ד לה(4) .561

[36] ע”א 507/79 ראונדנאף (קורן) נ’ חכים, פ”ד לו(2) .757

[37] בג”צ 73/53, 87חברת “קול העם” בע”מ; עתון “אל אתיחאד” נ’ שר–

פנים, פ”ד ז 871; פ”ע יג .422

[38] ע”א 150/50 קאופמן ואח’ נ’ מרגינס, פ”ד ו 1005; פ”ע ה .526

[39] ע”א 214/81 מדינת ישראל נ’ ח’ פחימה ואח’,  פ”ד לט(4) 821.

[40] בג”צ 732/84 צבן נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מ(4) .141

 

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

. . 32Cox. C.c 9(1861) reg v. Boyes[41]

.(.c.a) . 678All e.r 2[1984] r. V. Foster[42]

.(.h.l) . 110S.l.t[1972] mckendrick and others v. Sinclair[43]

.(.q.b) 104 . All e.r 3[1982] jenings v. United states[44]

C. Of west ham. V. Forth city mutual& curch wardens[45] . . 654Q.b 1[1892] building society

.(.p.c) . 142All e.r 2[1979] thomas v. The queen[46]

.(.p.c) . 499All e.r 3[1963] mistry amar singh v. Kulubya[47]

.(.k.b) . 1050E.r 89(1686) godden v. Hales[48]

 

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

527 . L. Ed 69; . 332S. Ct 45; . 87U.s 267ex parte grossman[49]

.(1925)

 

 

 17;. 579er . L . 4M’culloch v. The state of maryland et al[50]

.(1819) . 316u.s

343; 1378D . 2A.l.r 26tube co. V. Sawyer& youngstown sheet[51]

.(1952) . 1153L. Ed 96;. 579u.s

.(1866) . 333U.s 71ex parte garland[52]

.(1915) . 476ed . L 59;79 . U.s 236burick v. United states[53]

.(1975) . 1372F. Supp 390murphy v. Ford[54]

.(1833) . 149U.s 32wilson . United states v[55]

.(1927) . 480U.s 274biddle v. Perovich[56]

.(1923) 111 . So 98;1151 . A.l.r 32montgomery v. Cleveland[57]

.(1974) . 256U.s 419schick v. Reed[58]

.(1824) 738 . U.s 22osborn v. United states bank[59]

.(1951) . 882U.s 342new york v. United states[60]

.(1856) 307how 18ex parte wells[61]

 

התנגדות לצו-על-תנאי מיום .1.7.86העתירה נדחתה ברוב דעות נגד דעתו החולקת של השופט א’ ברק. הצו-על-תנאי בוטל.

העותר בבג”צ 428/86 טען לעצמו;

א’ גל – בשם העותרים בבג”צ 429/86; העותרים בבג”צ 431/86 טענו לעצמם; א’ זכרוני, צ’ חנין – בשם העותרים בבג”צ 446/86; מ’ שקד – בשם העותרים בבג”צ 448/86; פ’ לנגר – בשם העותרים בבג”צ 46386; ד’ פון וייזל, ע’ ברק – בשם העותר בבשג”צ 320/86; י’ חריש, היועץ המשפטי לממשלה, י’ בן-אור, סגן בכיר א וממונה על ענינים פליליים בפרקליטות המדינה – בשם המשיבים; י’ ארנון, ד’ ויסגלס – בשם פלונים.

 

 

פסק-דין

 

 

הנשיא מ’ שמגר: הצגת הנושא

.1(א) ביום 25ביוני 1986העניק נשיא המדינה לראש שירות הביטחון הכללי ולשלושה מעובדי אותו השירות חנינה –

 

 

“מכל העבירות הכרוכות בפרשה המכונה אוטובוס 300מלאחר האירוע בלילה שבין ה- 12וה- 13באפריל 1984ועד לחתימת כתב זה“.

קדמו לכך אירועים שונים, שהחלו חודשים מספר לפני כן והיו כרוכים תחילה בדיונים בדרג הממשלתי ובוויכוחים בציבור, שנסבו בעיקר סביב השאלה, מה הצעדים אשר צריכים להינקט על-ידי הרשויות הממלכתיות בעקבות העבירות הנ”ל, אותן מכנים “פרשת אוטובוס 300“.

פרטי המקרה הובאו לידיעת נשיא המדינה בשתי שיחות שקיים עם ראש

השירות הנ”ל, והחלטת החנינה ניתנה בעקבות הגשתן של בקשות חנינה.

 

החנינה ניתנה בטרם ננקטו צעדים משפטיים בעקבות המעשים המתוארים בכתב

 

החנינה.

ביום מתן החנינה פרסם נשיא המדינה הודעה, בה הסביר את המניע שלו להחלטתו; וכך נאמר שם, בין היתר, בעניין הטעמים להחלטתו:

“היום פעלתי בהתאם לסמכותי על פי החוק והענקתי חנינה מלאה לראש שרותי הבטחון אברהם שלום (ושלושה מעוזריו), על כל עבירה שנעברה לכאורה בפרשת ‘אוטובוס 300‘. עשיתי זאת מתוך מטרה לסיים את מחול השדים סביב הפרשה ולמנוע פגיעה קשה נוספת בשרות הבטחון הכללי. בכך קבלתי את המלצת שר המשפטים בעקבות ישיבת הקבינט הלילה בהשתתפות היועץ המשפטי לממשלה.

 

החלטתי ניתנה מתוך הכרה עמוקה שטובת הציבור וטובת המדינה

מחייבים להגן על בטחוננו ולהציל את שרות הבטחון הכללי מן הנזק הכרוך בהמשך הפרשה. שרות הבטחון הכללי מופקד על המלחמה הקשה בטרור. פעולתם הנפלאה של אנשי השב”כ מונעת עשרות פיגועים מידי חודש. רק בנה האחרונה חשפו אנשי השב”כ כ- 320חוליות מחבלים, אשר ביצעו 379פיגועים ונסיונות פיגוע ברחבי הארץ. במשך שנה זו פיענח השב”כ 255מעשי טרור. בתוך כך לכד שירות הבטחון חוליות מחבלים שביצעו מעשי רצח. אני רוצה להזכיר גם מגזר אחר של הלוחמה בטרור – מערך האבטחה על נציגויות ומוסדות ישראליים בחו”ל. אזכיר כי לא מכבר נמנע פיגוע רצחני במטוס אל-על לאחר שאנשי שרות הבטחון חשפו נסיון להחדיר אליו מזוודת-נפץ בלונדון. הציבור בישראל איננו יודע כלל איזה חוב אנו חבים לכל אותם לוחמים עלומים אנשי שרות הבטחון הכללי. וכמה נפשות בישראל ניצלו בזכותם.

כנשיא המדינה, אני חש חובה להתייצב לצידם של אנשי השב”כ, ביודעי את מלאכת הקודש המסורה, המפרכת והחשאית שהם עושים יום יום ושעה

 

שעה, ולמנוע פגיעה מוראלית בקהילית המודיעין ובמערך האבטחה והלחימה בטרור.

בתנאים המיוחדים של מדינת ישראל אין אנו רשאים ואין אנו יכולים להרשות לעצמנו שום רפיון ושום פגיעה במערכת הבטחון ובאנשים הטובים העומדים על משמר העם.

נוכח הודעתו החד-משמעית של היועץ המשפטי בישיבת הקבינט כי אין מנוס מהפעלת החקירה המשטרתית בפרשה, נוצר מצב שאנשי השב”כ צריכים היו לעמוד בחקירה בלי יכולת להגן על עצמם, אלא אם יחשפו סודות בטחוניים כמוסים ביותר. במצב זה ראיתי לפני בראש וראשונה את הכורח להגן על טובת הציבור ובטחון המדינה ולפעול בדרך שפעלתי”.

(ב) שתיים הן השאלות העיקריות שעלו בעתירות אלו: הראשונה, עניינה סמכותו של נשיא המדינה לחון אדם, שעבר עבירה אך טרם הורשע בדינו; השנייה, עניינה קיום חקירה באירועים, שאותם כינינו פרשת אוטובוס .300

בשאלת החקירה נמסרה לנו ביום 15ביולי 1986הודעה של היועץ המשפטי לממשלה, שניתנה על דעת המפקח הכללי של המשטרה, לפיה תחקור המשטרה בתלונות שהוגשו לה בפרשת אוטובוס .300

בהמשך הדברים תידון איפוא השאלה בדבר סמכות החנינה ותובא התייחסות לשני נושאים נגזרים, והם ההנמקה להחלטתנו מיום 30.6.86בעניין הכללתו של נשיא המדינה בין המשיבים בשלוש מן העתירות (בג”צ 431/86, בג”צ 446/86, ובג”צ 463/86) והחלטתנו בעניין זכות העמידה.

.2סמכותו של נשיא המדינה בנושא החנינה הוגדרה בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, הקובע לאמור:

“לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשים על ידי

 

הפחתתם או המרתם“.

עינינו הרואות, כי הוראת החוק האמורה דנה על-פי נוסחה בשני סוגים של נושאים, והם חנינת עבריינים וההקלה בעונשים. איננו דנים כאן בסוגיה השנייה, והשאלה העולה לפנינו היא, כאמור, אם הסמכות לחון עבריינים כוללת גם את הכוח לחון את מי שטרם הורשע בדינו.

 

ההשקפה שבוטאה בפסיקה

.3(א) הטעמים שיפורטו בהמשך הדברים מוליכים לכלל מסקנה, כי במקרה שהוא

 

נושא עתירות אלו הפעיל נשיא המדינה את סמכותו לפי סעיף 11(ב) הנ”ל, על יסוד גישה פרשנית, שתאמה את זו המקובלת, לפי פסיקתו של בית-משפט זה, במשך שלושים וחמש השנים האחרונות, ואשר לאורה מוקנית לנשיא המדינה הסמכות להעניק חנינה גם לפני הרשעה בדין. לא נעלם ממני, שהיו במשך השנים מלומדים נכבדים בודדים, שביקשו להעלות ספקות לגבי התיזה הפרשנית האמורה, אך אף אלו הפנו, כנקודת המוצא לניתוחים, אל ההשקפה, שעלתה מתוך פסיקתו של בית-משפט זה, אשר הייתה שונה מגישתם; הפניה זו גם מובנת, כי, כדברי חברי הנכבד, השופט ברק, בבג”צ 73/85 [1], בעמ’ 152:

“במשטר דמוקרטי, המבוסס על הפרדת רשויות, הסמכות לפרש את כל דברי החקיקה – החל בחוקי-יסוד וכלה בתקנות ובצווים – היא סמכותו של בית המשפט…

כל הוראה חקוקה כוללת בחובה, כדבר טבעי ומובן מאליו, האצלה של סמכות הפירוש לבית המשפט. אכן, כל אורגן ממלכתי – ולעניין זה גם כל פרט ופרט – עוסק בפירוש החוק כדי לכוון את מהלכיו. לעתים מקובל, כי סמכות הפירוש עבור אורגן מסוים ניתנת לפונקציונר זה או אחר. כך, למשל, סמכות הפירוש של החוק עבור הרשות הבצעת נתונה ליועץ המשפטי לממשלה, ופירושו שלו מחייב אותה פנימה. אך במקום ששאלת הפירוש מתעוררת בבית המשפט, כוח הפירוש נתון בידיו, ופירושו שלו הוא המחייב את הצדדים, ואם הפירוש בא מפני בית המשפט העליון, הריהו מחייב את כלל הציבור (מכוח עקרון התקדים המחייב: סעיף 20(ב) לחוק-יסוד: השפיטה). עמד על כך חברי, השופט שמגר, באמרו: ‘כל אחת מרשויות השלטון נדרשת, לעתים מזומנות, לפרשנותו של דבר חוק, כי הפעלתו של חוק חרות כרוכה תדירות – ולהלכה תמיד ­בקביעת עמדה כלפי מהותו ותוכנו. אולם ההכרעה הפרשנית הסופית והמכרעת לגבי חוק, כתוקפו בכל עת נתונה, היא בידי בית המשפט, ולגבי סוגיות, המובאות לבחינה בתוך מערכת המשפט, היא בידי הערכאה השיפוטית העליונה’ (בג”צ 306/81, בעמ’ 141).

כל גישה אחרת תפגע בעצם מהותה של השפיטה ותשבש לחלוטין את עקרון הפרדת הרשויות ואת האיזון והבקרה (checks and balances) ביניהן. על- כן הן ביחסים בין הרשות השופטת לבין הרשות המבצעת והן ביחסים בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת, עומד העיקרון, כי יהא פירושן של הרשויות האחרות אשר יהא, הפירוש המחייב הוא זה של בית המשפט”.

כאן המקום להזכיר, כי – כפי שעוד נראה – לא התמצתה ההשקפה של המלומדים

 

שהסתייגו מגישתו של בית המשפט, בכך ששללו רק את מוסד החנינה בטרם הרשעה, אלא במקביל לכך נשללה, למשל, גם חנינה הניתנת אחרי תום ריצוי העונש ועוד (פרופ’ ש’ ז’ פלר, “הרהביליטציה – מוסד משפטי מיוחד מחוייב המציאות” משפטים א (תשכ”ח-כ”ט) 497, 507); קרי, הוצגה שיטה חלופית שלמה, שתבוא במקום מוסד החנינה הקיים ואשר מצאה ביטויה בהצעה לחקיקה מחדשת, וזו ראויה לעיון ולדיון מעמיקים יותר מאלו אשר מוצדקים במסגרתו של פסק-דין זה (ראה, למשל, הצעות החוק שהובאו כנספח למאמרו הנ”ל של פרופ’ פלר שכללו גם, בין היתר, הצעה לניסוחו מחדש של סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, אשר במסגרתו יומר הביטוי “לחון עברייני” באחר שעניינו מחילת עונשים); עיון ודיון כאמור חשובים, על­כן, לצורך הכנתו וגיבושו של המשפט הרצוי בעתיד, אם מבקשים לשנות מן הקיים.

(ב) מה אמר בית-משפט זה בקשר לחנינה-בטרם-הרשעה לפי המשפט המצוי? הנושא הוזכר לראשונה בבג”צ 177/50 [2]. העתירה האמורה דנה בהחזרת שמו של ראובן, העותר, לפנקס עורכי הדין, בשל כך שנחון על-ידי נשיא המדינה, אחרי תום ריצוי העונש (מאסר), מן העבירה ששימשה, בשעתו, עילה למחיקת שמו מן הפנקס. הרוב דחה את העתירה בשל טעמים שמקורם הן בסמכותה של המועצה המשפטית והן בדרכי הפעלת שיקול הדעת של בית המשפט העליון. עניין החנינה נדון רק על-ידי אחר משופטי המותב, הוא השופט אגרנט (כתוארו אז). הוראת החוק המגדירה את סמכות החנינה של נשיא המדינה, שהייתה אז בתוקף (סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949), הייתה זהה בנוסחה, בקטע הרלוואנטי שלה, לזו שנכללת כיום בסעיף 11(ב) הנ”ל. העולה מדברי השופט אגרנט היה, כי סמכות החנינה, הנתונה בידי נשיא מדינת ישראל, אינה שונה, בדרך כלל, מז המוקנית למלך אנגליה או לנשיא ארצות-הברית, לפי העניין, הן מבחינת התפיסות המונחות ביסודה, הן לפי מהותה והיקפה והן לאור התוצאות, הנובעות מן השימוש בה. בהקשר זה גם הפנה השופט, בעמ’ 747, בין היתר, ל- halsbury, laws of england6

477( 1932,nd ed., by lord hailsham 2,london), אשר בו נאמר לגבי הנושא שלפנינו, בתרגומו של השופט אגרנט, כי “אפשר לתת חנינה לפני או אחרי ההרשעה” (ההדגשה שלי – מ‘ ש’), וכן לפסק הדין של בית המשפט העליון של ארצות-הברית בעניין [49] (1925) ,ex parte grossmanבו נאמר בקשר לסמכות להעניק ,pardons for offencesהקבועה בחוקת ארצות–

הברית, כי הרשות המבצעת יכולה להעניק חנינה לגבי עבירה בכל עת אחרי שבוצעה. השופט אגרנט סיכם דעתו בעניין היקפה של סמכות החנינה באמרו, בעמ’ 751מול אות השוליים ה:

“מכאן אני למד, כי לנשיא הכוח לחון עבריינים גם לפני, גם אחרי ההרשעה…” (ההדגשה שלי – מ’ ש‘).

אכן נכון הוא, כי שאלת כוחה האמור של סמכות החנינה של עבירה פני ההרשעה לא היה בגדר ה- ,ratioאשר עליו נשענה החלטת השופט אגרנט במקרה דנן; אולם

 

השאלה העקרונית והרחבה יותר בדבר מהותה של סמכות החנינה והיקפה, בקשר לשורשיה ההיסטוריים ובעניין פרשנותה דהאידנא, אשר עליה נתבססה ההחלטה של השופט אגרנט, כרכה עמה ממילא גם את ההיבט הספציפי הנ“ל בעניין סמכות החנינה לפני ההרשעה, שעלה ישירות מן התפיסה הפרשנית האמורה והיה חלק אינטגראלי ממנה. הווה אומר, מאחר שהשופט אגרנט אימץ את ההשקפה, כי סמכות הנשיא זהה לזו של מלך בריטניה ושל נשיא ארצות­הברית, נבע מדבריו, מניה וביה, כי הגדרת היקפה של הסמכות היא גם כן תוצאה נגזרת מן הפרשנות, ששימשה כבסיס להכרעתו, וכך גם כתב.

יהיה זה בשל כך שבפסיקה שלנו לא בוטאה אף פעם השקפה שונה בנקודה זו, או יהיה זה בשל הדיון החוזר בעניין זה בד”נ 13/60[3], הנחשב לבעל חשיבות מיוחדת מבחינה חוקתית ואשר עוד יוזכר בהמשך הדברים, הרי ניתן להסיק, כי הדעה שתוארה לעיל נתקבלה כביטוי לפרשנות המצויה והמקובלת בבת-משפט זה.

(ג) הנושא עלה שנית בד”נ 13/60[3], שהוא פסק הדין היסודי והמקיף ביותר בנושא של סמכות החנינה. אף כאן נבחנה מהותה של סמכות החנינה, תוך שימת לב לכך שפסק הדין, אשר עליו נסב הדיון הנוסף, הסתייג מדעתו של השופט אגרנט בבג”צ 177/50 [2], ככל שהדבר מתייחס להקבלה בין סמכות הנשיא לבין סמכותו של מלך אנגליה. במסגרת פסק-דינו בדיון הנוסף וכנקודת מוצא לדבריו, שב מ”מ הנשיא אגרנט (כתוארו אז) והביא את הקטע הנ”ל מדבריו בבג”צ 177/50 [2], אשר בו כלולה ההתייחסות המפורשת לכוח לחון אף לפני ההרשעה. מ”מ הנשיא ציין, כי אמנם לא היה מקום לקביעת גזירה שווה בין סמכויות החנינה של נשיא המדינה לבין אלו של הנציב העליון (סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922); אולם, מאידך גיסא, חזר והדגיש, כי הוא שב ומאמץ גישתו בבג”צ 177/50 [2] בכל הנוגע להיקף הסמכויות של נשיא המדינה ולהשוואתן אל אלו השרירות בעולם המשפט החוקתי האנגלו-אמריקני. הסמכות לפי סעיף 6לחוק המעבר (הזהה בסוגיה שלפנינו לז המתוארת בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה) היא, לדבריו, סמכות ראשונית וחלק של חוקה בזעיר אנפין של מדינה עצמאית; על-כן אין להקבילה אל מה שהיה בזמן המנדט בגדר הגדרה של סמכות החנינה (סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל), אלא הדגם ההשוואתי מצוי בסמכויותיהם של ראשי המדינה בבריטניה ובארצות-הברית.

בהקשר זה אף הוסיף, כקו מנחה פרשני, כי המדובר בהוראה חוקתית, ובתור שכזאת יש לפרשה תוך מבט רחב: m’culloch v. The state of 602at[50] (1819) . Maryland et alו-דברי השופט frankfurterבעניין 1399at[51] (1952) tube co. V. Sawyer& .youngstown sheetבעניין זה הביא מדברי השופט ג’קסון (jackson) בפסק-דין youngstown[51] . Tube co& sheetהנ”ל, אשר לפיהם העובדה, כי לנשיא אינן מוקנות אלא אותן סמכויות שפירוטן הובא בחוקה, אין בה כדי להוליך למסקנה,

 

שאת אלו מן הסמכויות שהוזכרו בחוקה יש להצר, כלשונו, על-ידי “פרשנות קמצנית” (“by a niggardly construction”).

סיכומו של בר, העולה מפסק-דינו של מ”מ הנשיא היה, כי הנושא הוא אמנם דבר חקיקה ישראלי חדש ועצמאי, אך לשם הבנת מהותו ניתן להיעזר גם בעיון בסמכויות המקבילות באותן ארצות, אשר שימשו מעין דגם השוואתי עיקרי, ממנו שאבו בעת שהחקיקה שלנו עוצבה.

השופט ח’ כהן (כתוארו אז), שהצטרף יחד עם השופט זילברג לדעת מ”מ הנשיא אגרנט, ראה להדגיש, בעמ’ 461–462, בחוות-דעתו הנפרדת, דברים, אשר יש בהם משום עניין מיוחד על רקע הבעיה העולה לפנינו:

“לפי סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949, מוסמך נשיא המדינה לחון עבריינים ולהפחית ענשים. בסמכותם זו השתמשו נשיאי המדינה, מאז 1949ועד יום מתן פסק-הדין ב-ע”פ 185/59 (23.6.60), בדרך שהותוותה להם בפסק-דינו של בית-משפט זה, מפי חברי הנכבד, השופט אגרנט ב-בג”צ 177/50… כלומר, גם נשיא המדינה, גם שר-המשפטים אשר החלטת הנשיא טעונה חתימת קיומו לפי החוק, וגם כל ציבור האזרחים הרב שנזקק לחסדי הנשיא, ראו תמיד בסמכות זו המוקנית בידי הנשיא,סמכות אשר היא שווה ומקבילה בטיבה ובהיקפה לסמכות החנינה והפחתת העונשים הנתונים בידי מלכה של אנגליה… כבר נאמר לא פעם על-ידי בית-משפט זה… שבית-המשפט יהסס היסוס רב מהפוך על פיה פרקטיקה פלונית שהשתרשה במרוצת השנים; ואם דברים אלה נאמרו לגבי ענינים שבנוהג, שלא היו להם סמוכין בפסיקה של בתי­המשפט, על-אחת-כמה-וכמה אמורים הם לענין נוהג הנשען על פסיקה מפורשת של בית-המשפט העליון. וכשלעצמי, אפילו הייתי נוטה לדעה אשר חברי הנכבדים, השופטים ברנזון ולנדוי, דוגלים בה, שיש במנהגו זה אשר הוא נהוג בידי נשיא המדינה מימים ימימה כדי פירוש רחב יתר על המידה של הוראת סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949, אפילו אז לא הייתי בא היום לשנות ממנהג זה, אשר קיבל גושפנקה של המחוקק לפחות על-ידי שתיקתו; ומה גם שאין בו, באותו מנהג הנהוג בידי נשיא המדינה, אלא משום הגדלת חסדו לאזרחיה.

אבל אין בליבי ספק שההוראה האמורה בסעיף 6, מן הדין לפרשה על דרך ההרחבה ולא על דרך הצמצום. אילולא ההלכה הפסוקה ב-בג”צ 177/50, הנ”ל, אשר חברי הנכבד מ”מ הנשיא חוזר ומאמצה לעצמו גם בפסק-דינו המאלף בדיון נוסף זה, אולי הייתי מרחיק לכת ומפרש את ההוראה הנדונה אף ללא זיקה לסמכויות הנתונות לפי המשפט המקובל בידי מלך אנגליה

 

ואשר היו נתונות לפי דבר-המלך-במועצה, 1922, בידי הנציב העליון לארץ-ישראל. אך לענין ההכרעה בדיון שלפנינו דייני גם אני בהלכה הפסוקה ההיא; ואני מגיע לידי אותן המסקנות שאליהן הגיע חברי הנכבד, מ”מ הנשיא, אף מבלי להיזקק לאסמכתאות האנגליות והאמריקניות אשר הוא מביא בפסק-דינו” (ההדגשה שלי – מ’ ש’).

(ד) השופט ברנזון חלק אמנם על התיזות הפרשניות הנ”ל של השופט ח’ כהן, אולם עיקרו של דבר, ולמרות שנותרה מחלוקת בין הרוב לבין השופטים לנדוי וברנזון בעניין סמכותו של נשיא המדינה להמיר עונשים, הרי אף השופט ברנזון היה בדעה ברורה, אשר אותה ראה לציין מפורשות, כי נשיא המדינה יכול לחון גם על מעשה, אשר האדם טרם הורשע בו, וכי לעניין זה סמכויותיו של הנשיא נרחבות יותר מסמכויותיו, בשעתו, של הנציב העליון. ואלו דבריו של השופט ברנזון לענייננו, בעמ’ 469מול אות השוליים ו:

“זאת ועוד, במובן מסויים רחבה סמכות החנינה של נשיא המדינה מהסמכות שהיתה נתונה בידי הנציב העליון. בעוד שהנציב העליון לא היה יכול למחול עבירה לפני שהעבריין הובא לדין והורשע אלא אם הוא הפך לעד מדינה והביא להרשעת שותפיו לפשע (סימן 16לדבר­המלך-במועצה, חלק ראשון), אין הנשיא מוגבל בתנאי זה ונראה לי שכוחו יפה לחון כל עבריין גם לפני שהובא לדין” (ההדגשות שלי ­מ’ ש’).

.4השופט ח’ כהן שב והביע את דעתו לאחרונה בסוגיה שלפנינו (“רב­שיח בנושא החנינה” (להלן – רב-שיח) משפטים טו (תשמ”ה-מ”ו) 9, 14). כדבריו, הלכה פסוקה היא שהמחוקק הישראלי לא התכוון – לא בחוק המעבר, ולא בחוק-יסוד: נשיא המדינה – לגרוע מסמכויות החנינה המצויות בידי מלך אנגליה לפי הקונונציות החוקתיות, ומכך נובע, לדעתו, שהסמכות לחון עבריינים קיימת גם לפני ההרשעה.

.5(א) מאחר שהפסיקה שלנו הפנתה אל הדגם ההשוואתי האנגלו–

אמריקני, מן הנכון להשלים את האמור לעיל על-ידי התייחסות תמציתית אל המשפט של הארצות האמורות. בספרות החוקתית האנגלית עוברת עד ימינו אלו, כחוט השני, הקביעה, כי לפי המשפט המקובל מוסמך המלך להעניק חנינה גם לפני הרשעה בדין: w. Blackstone, commentaries on the law. 400 4of englandב- ,.th ed 4,london) halsbury, laws of england 606 8( 1974,by lord hailsham) אנו מוצאים: In general, pardon may be granted either before or after” .”conviction לפי סברתו של law s.a. de smith, constitutional and administrative

 

,121 . N 150( 1985,th ed., by h. Street and r. Brazier 5,london)

“… … A pardon may be granted before conviction”. לדבריו, בעמ‘ 143, סמכות פררוגטיבית זו אינה בשימוש כיום, אולם הסמכות לא נתבטלה עקב אי- שימוש בה אלא, על-פי המטאפורה שלו, כדוגמת היפהפיה הנרדמת: .”‘ … It can be revived ‘in propitious circumstances” קרי, בנסיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת יכול המלך לשוב ולהיזקק לסמכות זו.

ראה גם o. Hood phillips, constitutional and administrative( 1978,th ed., by o. Hood phillips and p. Jackson 6,london) ,law379- 378המציין באופן ברור, כי ניתן להעניק חנינה, בדרך כלל, לפני או אחרי ההרשעה (a pardon may generally be granted before or after” “…a conviction). אמירה דומה מצויה במקורות שונים ורבים בפסיקה ובספרות המשפטית האנגלית, ואין טעם לשוב אליהם (ראה .reg. V).

 

[41] (1861) .boyes

(ב) בארצות-הברית מוצגת הסמכות לחון לפני ההרשעה באופן ברור בחיבור הקלאסי על החוקה של ארצות-הברית, שהוכן על-ידי שירות המחקר של הקונגרס האמריקני וספריית הקונגרס the constitution of the united( 973,washington) states of amrica analysis and interpretation). 474ה- 25( 1971,rochester and san francisco) D . 2Am. Jur59

 

מציין מפורשות את הכוח של הנשיא לחון לפני ההרשעה, ואף מוסיף לגבי החוקות של המדינות (states) של ארצות-הברית, כי ….. If the” Power until after conviction, it may be exercised at any time constitution does not expressly prohibit the exercise of the Before legal proceedings are- after the commission of an offense”… Taken; היינו, הפרשנות המקובלת היא, כי מדינה של ארצות-הברית, הרוצה למנוע מתן חנינה לפני הרשעה, קובעת בחוקתה במפורש, כי החנינה חלה רק אחרי ההרשעה, ואזכור סמכות החנינה ללא הוראה מסייגת פירושו קיום הסמכות לחון גם לפני ההרשעה. ראה גם w.w. willoughby, the .nd ed., vol 2,new york) constitutional law of the united states B. Schwartz, a commentary on the constitution;1492- 1491( 1929, . 3B;88- 87, at . 2Vol( 1963,new york) of the unitd states ( 1979,.d ed 2,new york and london) schwartz, constitutional law( 1978,mineola) .l.h. tribe, american constitutional law;201-193 198-.191

בפסיקה האמריקנית יש התייחסות חוזרת ונשנית עד ימינו לסמכות לחון לפני ההרשעה. פסק הדין הידוע בעניין (1866) ex parte garland 380, at[52] אומר בקשר לסמכות החנינה, כי זו –

 

 

 … Extends to every offence known to the law, and may be” exercised at any time after its commission, either before legal . Proceedings are taken, or during their pendency, or after”conviction and judgment ראה גם .the presidential pardons of james r” ,l.b. boudin Have the limitations on the pardon:hoffa and richard m. Nixon 1(77-1976) . Un. Colo. L. Rev 48″?.power been exceeded .6הרוב בד”נ 13/60[3] הכריע, כאמור, כדעת מ”מ הנשיא אגרנט בכל הנוגע למהותה שלסמכות החנינה; בעקבות פסק הדין חלה התפתחות חקיקתית נוספת, המלמדת אף היא במידה מסוימת על גישתן של רשויות השלטון אל הסוגיות המשפטיות שהוזכרו לעיל. בעת שהוכנה הצעת חוק-יסוד: נשיא המדינה והובאה לכנסת, הוחלט לתקן את הנוסח של הוראת החוק הדנה בחנינה כדי להבהיר ולפרט בה את עניין הסמכות של הנשיא בתחום המרת העונשים, נושא אשר עליו נחלקו הדעות בדיון הנוסף הנ”ל באותה עת. לא נעשה דבר כדי לשנות מן הנוסח של ההוראה החוקתית הנ”ל, אשר עליה נבנו הן השקפת הרוב (של השופט אגרנט) והן דעתו של השופט ברנזון בד”נ 13/60[3], ואשר לפיהן ניתן לחון גם לפני ההרשעה. התיקון לחוק בעניין המרת העונשים נבע באופן ברור מן הרצון להסיר ספק לגבי המסקנות הפרשניות בעניין סמכות החנינה, שעלו בד”נ 13/60[3] והיו נתונות במחלוקת, שהרי כך נאמר, למשל, על-ידי שר המשפטים דאז, ד’ יוסף:

“אשר לחלק האחרון של סעיף 6לחוק המעבר, שענינו סמכות הנשיא לחון עבריינים – סמכות זו מוסדרת עכשיו בסעיף 12לחוק המוצע. שינוי בענין זה, לעומת החוק הקיים, הוא שההוראה החדשה מפרשת ענין המרתם של עונשים בצד הפחתתם של עונשים כאחת מסמכויות החנינה של הנשיא. אין בכך שינוי מהותי, כי גם לפי החוק הקיים, המזכיר הפחתת עונשים ואינו מזכיר המרתם, פסק בית-המשפט העליון שהמרתם של עונשים כלולה בסמכות החנינה המוקנית לנשיא. אך לאחר שבית-המשפט העליון בא לידי מסקנה זו אחרי לבטים לא-מעטים, והיה בין השופטים גם מיעוט שסבר אחרת, חשבנו לרצוי להבהיר בסעיף המוצע שאמנם זאת היתה כוונת המחוקק, מלכתחילה…” (ד”כ 36(תשכ”ג) 964).

התייחס לכך גם ח”כ פרופ’ י’ ה’ קלינגהופר, שאמר:

“…בפסק-דין שניתן לפני כשנה על-ידי בית-המשפט העליון הוחלט כפי שכבר ציין כבוד שר המשפטים בדברי הפתיחה – כי טמונה בסעיף 6

 

 

הסמכות להמיר את העונש בעונש קל יותר, במיוחד להפוך עונש של מאסר לעונש של מאסר על תנאי” (שם, בעמ’ 966).

פרופ’ קלינגהופר גם בנה על מסד זה כשנה לחר מכן (1965) את הטענה, כי אם תתקבל הצעה דיונית מסוימת אותה העלה אז, ויתעוררו בעקבותיה בעיות שהן פועל יוצא שלה, ניתן יהיה להיעזר בסמכות החנינה­לפני-ההרשעה כדי לפתור בעיות אישיות קשות בתחום העונשין, שאין להן פתרון אחר. וכך אמר:

“גם נימוק אחר ששומעים אותו לפעמים, והוא, שאם החשוד חולה מאד, הרי יהיה זה מעשה אכזרי להעמידו לדין, גם נימוק זה איננו משכנע, שכן במקרים נדירים כאלה יוכל נשיא המדינה להעניק לאדם חנינה בטרם ייפתח המשפט. לנשיא המדינה הכוח לחון עבריינים גם לפני ההרשעה וגם אחריה. זאת קבע השופט אגרנט בפסק-הדין ראובן נגד יושב-ראש וחברי המועצה המשפטית, בג”צ 177/50″ (ד”כ 43(תשכ”ה) 2319).

דברים שנאמרו בעת הדיון בכנסת אינם מחייבים, כמובן, את בית המשפט בבואו לפרש את החוק, ומה גם שבמקרה דנן מדובר בעיקר על הסקת מסקנה מאי-תיקונו של החוק בנקודה הרלוואנטית לנו; אולם כמקובל עלינו, ההיסטוריה החקיקתית של דבר חקיקה היא כלי-ער פרשני מועיל (בג”צ 249/82 [4], בעמ’ 424), וכך גם ניתן לנהוג כאן. המסקנה העולה מן האמור לעיל היא, כי כאשר דנו בכנסת במסקנות אותן יש להסיק מפסיקתו של בית–

משפט זה, לא הועלתה, על-ידי הדוברים הנכבדים הנ”ל או על-ידי מישהו אחר, הצעה לצמצם את סמכותו של נשיא המדינה בתחום של החנינה בטרם הרשעה. משמע, עד היום הזה לא שינו דבר בנוסח החוק, כפי שנתפרש על-ידי השופט אגרנט בבג”צ 177/50 [2] ועל-ידי הרוב והמיעוט גם יחד בד”נ 13 13/60[3] הנ”ל, לפיו בידי נשיא המדינה הכוח לחון עבריינים גם לפני ההרשעה. המועד הסביר, בו היה מקום לתקן את הכתוב ולהצר סמכות, אם מישהו סבר כי הפרשנות הקיימת אינה רצויה, היה בעת שהנוסח המגדיר את סמכות החנינה הובהר בנקודה אחרת. אם הסמכות נותרה על כנה בתחום הנוגע הפעם לענייננו, משמע, כי הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, שהיו עדות לדברים שנאמרו בד”נ 13/60[3], בו נפרשה על-ידי הרוב יריעה רחבה באשר להיקף הסמכות ולתחומיה, לא סברו, שיש לשנות את המצב המשפטי.

אגב, אם כול היה להתעורר בשעתו ויכוח בשאלה, אם ההוראה הזמנית שבחוק המעבר היא בעלת מעמד חוקתי קבוע, הרי לא יכול היה להיות ספק לגבי מעמדו החוקתי – מבחינת תוכנו – של חוק-יסוד: נשיא המדינה, וסעיף 11(ב) שבו חוזר מילולית על אותו חלק מסעיף 6הנ”ל לחוק המעבר, הנוגע לענייננו, ואשר היה לנגד עיני בתי המשפט בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3].

 

 

.7העובדה שהביטוי “לחון עבריינים”, אשר בסעיף 6הנ”ל ובסעיף 11(ב), שבא אחריו, נתפרש בבית המשפט העליון ככולל גם חנינה-לפני–

הרשעה ולא תוקן לאחר מכן על-ידי המחוקק, תרמה לכך, שההשקפה, שבוטאה בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], אומצה, בדרך כלל, בתור זו המקובלת. כך כותב פרופ’ א’ רובינשטיין בספרו המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (שוקן, מהדורה 3, תשמ”א) 394:

“(ה) חנינת עבריינים לפני הרשעה. החוק אינו מגביל את סמכות הנשיא לחון עבריינים, הוא רשאי לחון אותם אף לפני שהורשעו. כך הוא הדין גם בסמכות החנינה הפררוגטיבית של הכתר באנגיה. לנציב העליון, לעומת זאת, האציל הכתר רק חלק מסמכותו וכאמור בסימן 16לדבר המלך במועצתו, 1922, יכול היה הוא לחון עבריינים רק לאחר הרשעתם. סמכות הנשיא, במובן זה, דומה לסמכות הכתר הבריטי. גם לדעת השופט ברנזון, הנותן פירוש צר לסמכויות הנשיא בענין מתאנה, כוחו [של הנשיא] יפה לחון כל עבריין גם לפני שהובא לדין‘”.

פרופ’ קלינגהופר הציע פרשנות שונה ומצמצמת יותר לביטוי “לחון עבריינים”, אשר אליה עוד נשוב בהמשך הדברים ואשר עיקרה ההתייחסות אל משמעותו של המונח “עבריינים”, אך הוא עשה כן על יסוד ההנחה המפורשת, כי פרשנותו של בית המשפט העליון היא שונה משלו: פרופ’ י’ ה’ קלינגהופר, “במסגרת קונסטיטוציונית של החנינה” הרצאות שהושמעו בסימפוזיון על חנינה בישראל (פרסומי המכון לקרימינולוגיה של האוניברסיטה העברית, תשכ”ח, להלן – חנינה בישראל) 2, 5; כך גם פרופ’ פלר, במאמרו הנ”ל, בעמ’ 507ה”ש .28

בסימפוזיון הנ”ל על החנינה השתתף גם היועץ המשפטי לממשלה דאז עו”ד מ’ בן-זאב, ואלו היו דבריו בהקשר שלפנינו.

“ניתוחו הקונסטיטוציוני של מוסד החנינה ע”י פרופ’ קלינגהופר היה ללא ספק מקיף ומעניין. אך יש דבר אחד שאני מוצא חובה לעצמי לציין אותו כדבר שאני חולק עליו, ולו רק כדי שתישמע גם דעה אחרת בנקודה חשובה זו. פרופ’ קלינגהופר פרש את סמכותו של הנשיא ,לחון עבריינים’ כסמכות לחון אדם שנידון ואמר שאין סמכות זו חלה על אדם שטרם נידון. את המסקנה הזאת הסיק הפרופ’ קלינגהופר מהמלים ,לחון עבריינים’. כיון שחזקה במשפט שלנו שאדם הוא זכאי עד שלא הורשע, הרי אין אדם ‘עבריין’ בטרם הורשע, ולכן אין לדעתו לנשיא המדינה סמכות לחון אדם שטרם הורשע. לענין זה יש להזכיר את פסק הדין של ראובן שצוטט על ידי פרופ’ קלינגהופר. פסק דין זה פרש את לשון החוק כפי שנוסחה בחוק המעבר ובנקודה זו לא שונתה לשון החוק בחוק יסוד נשיא המדינה. בשני

 

החוקים נאמר כי לנשיא הכח לחון עבריינים. ובפרשו אמירה זו אמ כבוד השופט אגרנט בפסק דינו, וזאת לאחר ניתוח ארוך, כדלקמן: ‘מכאן אני למד כי לנשיא הכח לחון עבריינים גם לפני גם אחרי ההרשעה’. נמצאת איפוא אסמכתא הסותרת את גישתו של הפרופ’ קלינגהופר ועבדכם הנאמן בתפקידו כיועץ המשפטי לממשלה נתן חוות דעת, בהסתמכו על אסמכתא זו, כי לנשיא ישנה הזכות לחון עבריין גם לפני ההרשעה. כמובן שהמילה ‘עבריין’ לא צריכה לקבל פה את המובן, של אדם שהורשע, אלא של אדם שבא לנשיא ואומר: עברתי עבירה ואני מבקש שתחון אותי. אינני מעלה על דעתי שהוא יכול לבוא לנשיא ולומר: אני אמנם לא עברתי עבירה אבל אם עברתי – אנא, תן לי חנינה. כמובן שחנינה חלופית, אלטרנטיבית, כזאת, מקומה לא יכירנה במשפט שלנו. אבל אם בא אדם ואומר עברתי עבירה תחון אותי, הרי הוא נכלל במסגרת העבריינים שהנשיא יכול לחון אותם” (חנינה בישראל, בעמ’ 53).

משתתף אחר בסימפוזיון היה ד”ר ל’ סבה מן המכון לקרימינולוגיה של האוניברסטה העברית בירושלים, אשר אמר בקשר למצב המשפטי בישראל, כפי שתואר בסימפוזיון summary of the lectures at the”, sebba .L

“‘ ,israelחנינה בישראל x, iii) (symposiun on ‘amnesty in): Finally, there was some doubt as to the proper interpretation of” the phrase ‘to pardon offenders’. Did this include persons not In the opinion of the government, which based its?View on judicial opinion, such persons could be regarded as yet ocnvicted Offenders for the purposes of the pardon, for the request for a Offence’. Pardon could in itself be regarded as an admission of the דברים אלו מוליכים למחקרו המאלף (א’ ל’ סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית – היבטים משפטיים ופנולוגיים (חיבור לשם קבלת תואר דוקטור למשפטים, האוניברסיטה העברית, הפקולטה למשפטים, תשל”ה, להלן ­החנינה האישית והחנינה הכללית)), אשר גם במסגרתו הואה התייחסות מפורשת אל היקפה של סמכות החנינה בישראל; וכך אמר המחבר המלומד, בעמ’ 152–153:

“לעתים מתייחסים ל’חנינה לפני ההרשעה’ בצורה עצמאית של חנינה. סמכות זאת, הקיימת להלכה הן במשפט האנגלי והן במשפט האמריקאי (אך לא בצרפת), מיוחסת בדרך כלל גם לנשיא המדינה, ואילו פרופ’ קלינגהופר חולק על דעה זו, בנימוק כי כל אדם בחזקת חף מפשע כל עוד לא הורשע: ‘יוצא שאין אדם ,עבריין’ בטרם ניתן פסק דין מרשיע סופי נגדו’.

 

 

לדעתנו, החוק אמנם מאפשר מתן חנינה ללא הרשעה. לצרכים מסויימים מעניק המחוקק מעמד של עבריין לאדם שטרם הורשע, ובית המשפט העליון אף קבע כי ניתן לראות אדם כבעל ,עבר פלילי’ לצורך סעיף 2(3) לחוק השבות, תש”י- 1950, גם אם לא הורשע (ראה בג”צ 94/62, גולד נ’ שר הפנים, פד”י ט”ז …1846) (ההפנייה בסוגריים מופיעה בה”ש 258בעמ’ 153– מ’ ש’). ולבסוף, סימן 16לדבר המלך במועצתו העניק במפורש את הסמכות לחון ע מדינה אשר עדותו מביאה לידי הרשעתו של העבריין העיקרי” (ההדגשה שלי – מ’ ש’).

סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, המוזכר בדברי ד”ר סבה לעיל, התייחס ברישא בבירור לאנשים שטרם הורשעו ושהסכימו לשמש עדי מדינה, ובכך כוונה הוראת חוק זו לתחום העיקרי ששימש גם במשפט האנגלי במשך המאות האחרונות כטעם עיקרי להמשך קיומה של סמכות “החנינה המוקדמת” (“advance pardons“), קרי החנינה-בטרם-הרשעה.

.8עד כאן הובא התיאור של התיזה הפרשנית השליטה עד עתה. מן הטענות שהושמעו לפנינו בעת הדיון בעתירות מתחייב, כי נבחן את ההשגות והספקות בעניין סמכותו של נשיא המדינה, לפי סעיף 11(ב) הנ”ל, לחון עבריינים שטרם הורשעו.

בדיקתו של הנושא שלפנינו, היינו גיבושה של תפיסה פרשנית לגבי האמור בסעיף 11(ב) הנ”ל, מן הראוי שתיעשה לאור שלושה מבחנים עיקריים: הראשון הוא ניסוחי-לשוני, השני עניינו הטענה כי הסמכות נתבטלה בשל קיומן של סמכויות חדשות אחרות, והמבחן השלישי הוא מהותי-חוקתי.

 

נוסח הסעיף

.9סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה נוקט כאמור את המלים “לחון עבריינים”. המונח “עבריין” אינו מוגדר בחוק היסוד או בחוק העונשין, תשל”ז- .1977כפי שהוזכר כבר, משתית פרופ’ קלינגהופר את פרשנותו המצמצמת לגבי סמכות הנשיא על המשמעות של המונח “עבריין”, המתפרש, לדעתו, רק כתיאור של מי שהורשע כבר בדינו (חנינה בישראל; רב­שיח, בעמ’ 5). כך סבור גם שר המשפטים לשעבר, עו”ד ח’ צדוק (רב-שיח, בעמ’ 9) ופרופ’ פלר (רב-שיח, בעמ’ 10ומאמרו הנ”ל, בעמ’ 507). לא כן השופט ח’ כהן, הגורס קיומה של סמכות החנינה בטרם הרשעה גם לפי לשון החוק ודוחה את הפרשנות, לפיה עבריין הינו רק מי שכבר הורשע ונגזר דינו. כדבריו, בחיקוק המסמיך את השלטון להרבות בזכויות ולהיטיב לאזרח יש לנקוט פרשנות על דרך ההרחבה והנדיבות. לעניין סמכותו של הנשיא, “עבריין” הוא, לדבריו, כל מי שהעיד על עצמו כי עבריין הוא (רב-שיח, בעמ’ 14).

 

 

אינני סבור, כי יש לפרש את המונח “עבריין” כמתייחס רק אל מי הורשע בדינו. כמקובל עלינו, כל מונח המובא בחוק פלוני צריך להתפרש על-פי הקשרו החקיקתי, שהרי כדברי חברתי הנכבדה, המשנה לנשיא, בע”פ 224/85 [5], בעמ’ 802:

“…מושגים והוראות שבחוק יש לפרש לאור תכליתו ומטרתו של דבר

החקיקה. כיוון שכך, קורה לא פעם שמושג זהה פירושו שונה בחוק אחד מפירושו בחוק אחר, הכל בהתאם למתבקש מתכליתו ומהכוונה הגלומה בו (ע”א 480/79, בעמ’ 306)“.

לפי פשוטו של מקרא, הרי עבריין הוא מי שביצע מעשה המוגדר כעבירה, ואין בביטוי כשלעצמו כדי ללמד על כך, שהמחוקק אינו נוקט לשון “עבירה” ו”עבריין”, לפי העניין, אלא לגבי מי שכבר הוכח לגביו בהליך פלילי חלוט, שנסתיים בהרשעה, כי עבר עבירה. לפי תפיסת היסוד המשפטית שלנו כל אדם הוא אכן בחזקת זכאי כל עוד לא הורשע בדינו, אך כלל גדול זה עניינו בזכויות ובחובות של הפרט מול הערכאה השיפוטית ומול כל רשות וכל פרט אחר, אך אין בכך כדי ללמד בהכרח על כל שימושי הלשון האפשריים במונח תיאורי, אשר אותו נוקטים בחקקה בשלל של הקשרים ובזיקה למיגוון של נסיבות, שעניינן בפלילים ובכל הכרוך בכך. בנוסחם של דברי חוק יש, לא אחת, התייחסות לעבירה או לעבריין, כאשר הכוונה למעשה או למחדל פליליים המיוחסים לפלוני או למי שמייחסים לו מעשה או מחדל כאמור, לפי העניין, אף אם טרם הורשעו בהליכים פליליים, היינו, גם כאשר הדיוק מבחינת המעמד בהליך הפלילי היה אולי דורש נקיטת לשון “נאשם בעבירה” או “מי שמיוחסת לו עבירה” או נוסח כיוצא באלה.

חוק העונשין עושה, למשל, תדירות שימוש במונח “עבירה” ואף דן במי שביצע אותה, אך כאשר סעיף 4רישא לחוק האמור מתייחס, לדוגמה, לענייני התחולה ותחום השיפוט ואומר, כי ניתן להביא עושה עבירה לדין, הרי הכוונה בעליל למי שהואשם בעבירה ולא למי שכבר הורשע בה (בדומה לכך ראה גם סעיפים 7, 8או 10(ד) לחוק האמור). ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, בעמ’ 153, מפנה בהקשר לטענה שלפנינו, להוראותיה של פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] תשכ”ט-1969, אשר סעיף 3(3) שבה מסמי שוטר לעצור אדם שעבר בפניו או זה מקרוב עבירה שדינה מיתה וכו’; אך מובן שגם שם המדובר במי שחשוד בביצוע עבירה ולאו דווקא במי שהורשע בה.

פקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל”א-1971, קובעת בסעיף 3שבה, כי “משטרת ישראל תעסוק במניעת עבירות ובגילוין, בתפיסת עבריינים ובתביעתם לדין…” (ההדגשה שלי – מ’ ש’). אין ספק, שמלותיו של סעיף זה אינן מכוונות לתפיסת עבריינים שהורשעו כבר אלא לתפיסתם ולהבאתם לדין (“תביעתם” כלשון הסעיף) של אלו, אשר להם מיוחס ביצועה של עבירה.

 

 

פקודת הפרשנות [נוסח חדש] כוללת בסעיף 1הגדרה של המונח “עבירה”, ובה מושם הדגש בקיומו של היסוד של הסנקציה הצפויה, אך המרכיב של תום ההליכים הפליליים אינו בין יסודותיה.

אפשר, כמובן, להוסיף בעניין זה דוגמאות עוד כהנה וכהנה.

 

בבחינה הלשונית של הדברים ראויים לעיון גם דברי חקיקה הדנים

במהויות משפטיות דומות או קרובות (in pari materia). סעיף 6לחוק המעבר, שאיזכר את סמכות הנשיא לחון עבריינים ואשר, כמוזכר בר, היה בתוקף עד לחקיקת חוק-יסוד: נשיא המדינה, אינו מלמד לעניין זה מאומה, כי מבחינת הנוסח אין בו כדי להוסיף או כדי לגרוע. אולם לצד חוק היסוד, שעניינו סמכות החנינה האינדיווידואלית, נחקקו בעבר שני חוקים שעניינם החנינה הכללית (אמנסטיה). הראשון ביניהם היה פקודת חנינה כללית, תש”ט-1949, אשר דיברה בסעיף 2שבה באדם, אשר “לפני יום י”א בשבט תש”ט ( 10בפברואר 1949) עבר עבירה…” (ההדגשה שלי – מ’ ש’), וקבעה לגביו, כי “לא ייאסר, ולא ייעצר עליה, לא יובא עליה לדין, ואם הובא יתבטל הדיון, ולא ייענש…” (ההדגשה שלי – מ’ ש’). קרי, ננקטה לשון “עבר עבירה” בהקשר לעניין החנינה גם לגבי מי שבעליל טרם הובא לדין וטרם הורשע. נוסחו של סעיף 2הנ”ל דיבר, כאמור, בעד עצמו, וגם מצאנו בד”כ 49(תשכ”ז) 2484התייחסות כהאי לישנא של שר המשפטים י’ ש’ שפירא, כאשר הציג את חוק החנינה, תשכ”ז-1967:

“זהו המקרה השני שמדינת ישראל נותנת חנינה כללית על-ידי המחוקק עצמו. בפעם הראשונה ניתנה החנינה הכללי על-ידי מועצת המדינה הזמנית, בישיבתה האחרונה, לפני שנתכנס המוסד הנבחר – הכנסת הראשונה. ובאותו חוק, שקיבלה מועצת המדינה הזמנית, קבעה מועצת המדינה הזמנית שכל אדם שעבר עבירה כלשהי – בין אם כבר נידון ובין אם טרם נידון, אם עבר עבירה שאיננה מסוג העבירות הגוררות עונש מוות או מאסר עולם – יזכה בחנינה” (ההדגשה שלי – מ’ ש’).

דברים אלו נאמרו, כאמור, בעת הקריאה הראשונה של הצעת חוק החנינה, תשכ”ז-1967, שבשלה לאחר מכן לכדי חוק החנינה (הוא החוק השני שדן בחנינה כללית), ואשר גם סעיף 5שבו דיבר על הפסקת הליכים “בשל עבירה שנעברה” לפני מועד פלוני. היינו, המחוקק שב והחיל את החנינה על מה שקרוי בפיו “מעשה עבירה” והתייחס בכך לעניינים שטרם נדונו בכלל בבית המשפט או אשר ההליכים בהם החלו וטרם הגיעו לסיומם.

אופן השימוש במונח “עבירה” בחוק הדן בחנינה כללית (אמנסטיה) משליך אף הוא על הפרשנות של המונח האמור בדבר חקיקה אחר של הכנסת, הדן בחנינה האינדיווידואלית.

 

 

סיכומם של דברים, ניתן ללמוד על-פי הבחינה, המתמקדת בנוסח של הוראת החוק, כי השימוש במונחים “עבירה” ו”עבריינים” יכול שיפנה – לפי העניין וההקשר – אל המעשה או אל המואשם או החשוד בביצועה של עבירה ולאו דווקא להרשעה או למי שהורשע כבר. כאמור כבר, גם מכוח ההיקש נובע מן המובא לעיל, כי הביטוי עבריין בסעיף 11(ב) מכוון גם למי שמיוחסים לו מעשה, ניסיון או מחדל פליליים ולאו דווקא למי שכבר הורשע באחד מאלו.

לשם השוואה ניתן להזכיר, כי החוקה של ארצות-הברית, בדברה בסמכות החנינה של הנשיא ( 1, clause 2article ii, section), נוקטת בסוגיה זו לשון ,pardons for offencesואף לגביה לא נתפרש המונח offencesכמתייחס באופן בלעדי למעשים להם נתלוותה ההכרעה השיפוטית של החיוב בדין.

 

סמכויות חקוקות מקבילות

.10אחת הטענות המרכזיות, שעלתה בעיקר מתוך החומר הכתוב שהוגש לנו, עניינה בטלותה של סמכות החנינה-בטרם-הרשעה, עקב התפתחויות, שיצרו חקיקה חדשה שבאה במקומהשל הסמכות הנ”ל ונטלו, כביכול, את מקומה. הלבוש של הטענה אינו אחיד, ואתייחס, על-כן, להיבטיה השונים. מאחר שמבחינתנו עלתה לראשונה בהנחיה של היועץ המשפטי לממשלה, שהוגשה לנו באחת מן העתירות, אתחיל בה.

.11(א) פרופ’ י’ זמיר, בהיותו היועץ המשפטי לממשלה, פרסם את ההנחיה 21.333, שעניינה סמכותו של נשיא המדינה לחון עבריינים שמשפטם טרם נסתיים. בראשית דבריו הפנה הכותב הנכבד לדברי השופט אגרנט בבג”צ 177/50[2], אשר בהם נפלה, לפי סברתו, טעות, מאחר ששם הושוותה סמכותו של מלך אנגליה לזו של הנציב העליון, ולדעתו, הנציב לא היה כלל מוסמך לחון את מי שלא הורשע בדינו. משמע, אם הנציב העליון לא היה מוסמך לכך, ממילא גם לא אומצה סמכות זהה, כאשר חוקקו את סעיף 6לחוק המעבר.

המסקנה בדבר הזהות, כביכול, בין סמכויות הנציב העליון לבין אלו של מלך בריטניה, שעלתה מבג”צ 177/50 [2], אכן לקתה באי-דיוק מסוים, כי דין הסמכות הפררוגאטיבית של המלך לא היה בהכרח כדין הסמכות שהוקנתה למושל שלמושבה (governor) או לנציב עליון של שטח מנדט (high commissioner), לפי העניין, אך נקודה זו הובהרה בד”נ 13/60[3]. אגב, גם בהנחיה הנ”ל נפלה בקשר לכך טעות מסוימת, כי נאמר בה, שהנציב העליון לא היה מוסמך לחון אנשים שטרם הורשעו; אולם הרישא של סימן 16קבע מפורשות אחרת והסמיך את הנציב העליון לחון “כל מי שהיה לו חלק בעבירה כאמור, אשר יתן ידיעות וראיות המובילות להרשעתו של העבריין…” ההסמכה לא הייתה איפוא דווקא לגבי מי שהורשע כבר, וההשוואה עם

 

המשך דבריו של סימן 16, המתייחס בהקשר אחר ובמפורש לאנשים שהורשעו, הוכיחה זאת בבירור.

(ב) ההנחיה בנויה על התיזה הנוספת, לפיה דברי השופטים אגרנט וברנזון אין בהם כדי ליצור הלכה. טענה זו איננה מקובלת עלי, מאחר שחסרה בה התייחסות אל הזיקה בין מה שנפסק על-ידי בית המשפט, כאמור לעיל, לבין המסקנה הספציפית בעניין החנינה-טרם-הרשעה. זיקה זו לא הוזכרה רק על-ידי פרשני החוק מחוץ לבית המשפט, אלא, כמוזכר, הובאה על-ידי השופטים אגרנט וברנזון במפורש בפסקי הדין שלהם, מאחר שהם ראו בעניין החנינה-טרם-הרשעה, חלק אינטגראלי של התפיסה המשפטית המרכזית, אשר שימשה אותם בהכרעתם והייתה הבסיס המשפטי שלה. העובדה, שהשופטים טרחו להזכיר בפסק-דינם את החנינה-טרם-הרשעה, מצביעה על כך שההכרה באפשרות האמורה היא תולדה טבעית של השקפתם, אשר שימשה יסוד להלכה שבוטאה על-ידי הרוב והמיעוט גם יחד בד”נ 513/60[3]. יתרה מזאת, העובדה, שעניין החנינה-טרם-הרשעה הובא במפורש בפסקי הדין הנ”ל, למרות שמבחינה עובדתית שני פסקי הדין לא עסקו במערכת נסיבות אשר בה עלה עניין זה, מחזקת את המסקנה בדבר הקשר הברור והגלוי בין מהותה של סמכות החנינה, כפי שנתפרשה על-ידי בית המשפט ואשר הייתה היסוד להכרעתו, לבין האפשרות של מתן חנינה-בטרם-הרשעה. במה דברים אמורים, יש לבחון את דברי הרוב בד”נ 13/60[3] לפי גרעינם ההלכתי ולא להסתפק במתן המענה לשאלה, אם פסקי הדין עסקו במישרין בעניין החנינה-טרם­הרשעה. ה- ratioשל הרוב בד”נ 13/60[3] הוא במסקנה, כי סמכות הנשיא מנם ראשונית ועצמאית מכוח דבר-חקיקה ישראלי, אולם, על-פי תכליתה החקיקתית ולמענה, היא עוצבה בהתאם למתכונת האנגלית והאמריקנית אשר שימשה לה אב-טיפוס. כפועל יוצא מכך הגיע בית המשפט בשעתו לכלל המסקנה, כי היא שוות היקף לסמכותם של מלך אנגליה או של נשיא ארצות­הברית; פרטי הסמכויות, כולל עניין החנינה למי שטרם הורשע, אינם אלא תוצאה משפטית נגזרת מכך. האנאלוגיה החוקתית לשתי הרשויות השלטוניות הנ”ל במדינות, שמשפטן שימש לנו במידה רבה יותר מזה של ארצות אחרות כמקור להשראה משפטית או לשאיבת רעיונות ותפיסות חוקתיות, היא שהולידה את המסקנה, שמצאה ביטויה בנושא שלפנינו.

מסקנה דומה הסיק פרופ’ ק’ קליין (רב-שיח, בעמ’ 17), כאשר כתב:

“המקור ההיסטורי של סמכות החנינה הוא בזכות-היתר של המלך .prerogatuveישנו קשר ברור בין מוסד החנינה בישראל למוסד המקביל באנגליה, ומכך ניתן להסיק על היקף סמכות החנינה של הנשיא בישראל (הדים לחילוקי-דעות בסוגיה זו ניתן למצוא בפרשת מתאנה)…” אין ללמוד מכך, שסמכות החנינה היא זהה בכל אתר, וכפי שנראה עוד בהמשך הדברים, יש ארצות אחרות, שקבעו לעצמן מתכונת שונה, והמיגוון הוא רב; אך לא

 

חוקותיהן של מדינות אלו שימשו אותנו בשעתו, כאשר ביקשנו בעת ההיא לעצב את סמכויות החנינה שיונהגו אצלנו, וממילא אי-אפשר להסיק מסקנה כלשהי מן ההשוואה עם ארצות אחרות אלו ואי-אפשר ללמוד מהן דבר, היכול לשמש אותנו עתה, אלא אם המדובר על הרצוי להבדיל מן המצוי.

אין גם לשגות ולהסיק מן הניתוח העיוני שהובא בפסיקה, כאילו אנו שבויים בידיה של מורשת חוקית וחסרים כוח לעצב את העקרונות החוקתיים שלנו. ולא היא; הצורה החוקתית הייתה מעיקרה ולכל אורך הזמן עצמאית ונותרה כזאת. השאלה היא היסטורית-פרשנית, ועניינה בשאלה, מהן התפיסות שאימצנו בשעתו, ובעיקר, מה התוצאה החוקתית שנתגבשה על-ידי כך, ומה נקבע על יסוד זה בפסיקה שלנו והפך לפרשנות המשפטית, המקובלת כבר זמן רב.

אך מובן, שהרשות בידינו לשנות, אם המחוקק יגיע, למל, לכלל מסקנה, כי המתכונת הרצויה לנו עתה היא אחרת מזו בה בחרנו בעבר וכפי שהיא בתוקף עד עתה. הועלו אצלנו הצעות מעניינות, אשר חורגות, לפי עצם טבען, בהרבה מן הדיון הבלעדי בשאלת החנינה-בטרם-הרשעה. עיקרו של דבר, משאימצה הכנסת בחוק המעבר ובחוק-יסוד: נשיא המדינה דרך נבחרת, אשר באמצעותה ביקשה להשיג תכלית חקיקתית מסוימת והיקף סמכויות בעל מהות, שהיה ידוע ואף נותח, כמוזכר לעיל, בהרחבה בפסיקה, ראוי גם, ששינוי מהותי כלשהו לא יישלט על-ידי אירועים חולפים, ויהיו סוערים ככל שיהיו, אלא ינבע מדיון ומעיון חוקתיים מסודרים. אם יוחלט על כך, מתחייבת קבלת כל שינוי בדרך הראויה להוראה חוקתית, המעוגנת בקרבנו כבר עת רבה יחסית, היינו בדרך החקיקה.

.12הנחייתו של היועץ המשפטי לממשלה משתיתה מסקנותיה בעניין היקפה של סמכות החנינה, במידה רבה, על השוואה עם הסמכות לעכב הליכים, ובהתייחסה לסמכות זו מציינת ההנחיה, בין היתר:

“בישראל תמיד נעשה שימוש נרחב יותר בסמכות לעכב הליכים פליליים, ולאחרונה מוגשות אל היועץ המשפטי לממשלה אלפי בקשות לעיכוב הליכים מדי שנה. לפיכך באופן מעשי הצורך בהחלת סמכות החנינה על נאשמים שמשפטם עדיין תלוי ועומד קטן בישראל יותר מאשר באנגליה … סמכות הנשיא להתערב בהליך פלילי התלוי ועומד בפני בית המשפט, באופן שיש בו כדי להפסיק את ההליך בכל עת, אינה רצויה מבחינה עקרונית. אין להסיק מן הסמכות של היועץ המשפטי לממשלה להתערב בהליך הפלילי, בדרך של עיכוב ההליכים, לסמכותו של נשיא המדינה. היועץ המשפטי לממשלה מהווה מלכתחילה חלק בלתי-נפרד של ההליך הפלילי בבית המשפט, שהרי הוא המוסמך מכוח החוק להגיש את כתב האישום

 

בשם המדינה … לעומת זאת נשיא המדינה הינו גורם חיצוני להליך הפלילי. במצב כזה מתן חנינה במהלך המשפט עלול היה להיראות כהתערבות בלתי-ראוייה בתחום אחריותו של בית המשפט.

פירוש המסמיך את הנשיא לחון גם נאשמים שמשפטם טרם נסתיים אינו רצוי גם מבחינה מעשי בשל החפיפה של סמכות זאת עם סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה לעכב את ההליכים נגד נאשמים אלה”.

בהקשר זה אף נאמר, כי גם באנגליה אין המלך מפעיל עוד את סמכותו לחון לפני הרשעה.

על יסוד הנחות אלו מוסקת בהנחיה המסקנה, כי הנשיא מוסמך לתת חנינה רק למי שהורשע בדינו. הסמכות לעכב הליכים באה במקום הסמכות החוקתית של הנשיא לחון עבריין שטרם הורשע, והנשיא אינו מוסמך עוד לחון לפני ההרשעה.

.13הטענה העולה לפנינו היא מורכבת, מאחר שכפי שיסתבר אין

עניינה בסמכות עיכוב ההליכים בלבד אלא במספר תהליכים משפטיים נוספים ובתוצאות הכרוכות בהם, לרבות בעיות פרשניות הנובעות מהם. במה דברים אמורים: לפי מלוא משמעותה של הטענה, קמה מערכת שלמה של חוקים חלופיים בתחום הפלילי, אשר הפכו את סמכות החנינה לפני הרשעה לבטלה. העניין אמנם לא הוצג במדויק בדרך זו, אך, כאמור, זוהי מהותו האמיתית של הטיעון. על-כן נכון יהיה אם נפרק את התיזה האמורה לגורמיה ולהיבטיה המשפטיים השונים ונבחנם לפ סדרם.

(א) ראשית, מהו טיבו של עיכוב ההליכים, אשר בו רואה ההנחיה הנ”ל את החליף החוקתי של החנינה מן הסוג שנדון כאן, ובעיקר, מה הן נקודות הזהות והשוני בין החנינה לבין עיכוב ההליכים.

(ב) שנית, מה היסוד לטענה, לפיה במשפט האנגלו-אמריקני נעלמה סמכות החנינה, בה מדובר כאן.

(ג) שלישית, מה הן הוראות החוק האחרות הרלוואנטיות לטענה שלפנינו, אף אם לא אוזכרו בהנחיה הנ”ל או בטיעונים שהועלו לפנינו.

(ד) רביעית, האם הוראה חוקתית, שיסודה בחוק החרות או במשפט המקובל (מקום בו חל כזה), נחשבת כמבוטלת מכללא עקב חקיקה מאוחרת יותר, הדנה באותו נושא.

(ה) חמישית, האם התגבשותה למעשה של חלופה חוקית פראגמאטית למוסד חוקתי או חוקי קיים מבטלת מכללא את תוקפו של ההסדר החוקתי הקיים, והאם

 

יש לעניין זה שוני בין מוסד חוקתי או חוקי פלוני, שקם על יסוד הוראה מפורשת של החוק החרות, לבין מוסד, שנוצר בשעתו אך ורק על יסוד פרשנותם של חוקה או חוק.

ננסה להשיב על שאלות אלו לפי סדרן, ונתייחס תחילה לעיכוב ההליכים, אשר בקיומו ובהפעלתו מעוגנת ראשיתו של הטיעון שלפנינו.

.14(א) סעיף 231לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ”ב­1982, קובע, כי בכל עת שלאחר הגשת כתב-אישום ולפני הכרעת הדין, רשאי היועץ המשפטי לממשלה, בהודעה מנומקת בכתב לבית המשפט, לעכב את הליכי המשפט; הוגשה הודעה כאמור, יפסיק בית המשפט את ההליכים באותו משפט. היועץ המשפטי לממשלה רשאי גם לאצול למשנהו – דרך כלל, לסוגי עניינים או לעניין מסוים – את סמכותו לעכב הליכי המשפט בעבירה שאינה פשע. בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס’ 6), תשמ”ה-1984, בעמ’ 34, אף הוצע לאחרונה, שהיועץ המשפטי לממשלה יוכל לאצול את סמכותו נוסף לכך ­לגבי עבירה שאינה פשע ושהוגשה על-ידי תובע שאינו פרקליט מפרקליטות המדינה (למשל תובע משטרתי) – גם לפרקליט המדינה ולמשנהו, לפרקליט מחוז או לפרקליט אחת מפרקליטות המדינה שהוענקה לו סמכות של פרקליט מחוז לפי סעיף 242לחוק הנ”ל.

בדבר ההסבר, כפי שהובאו בהצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס’ 6), נאמר, כי הגידול במספר הבקשות לעיכוב הליכים משפטיים מקשה על הטיפול בהן בידי היועץ המשפטי לממשלה ומשניו. מכאן ההצעה להרחבת האפשרות לאצול סמכויות.

הגידול המספרי בבקשות לעיכוב הליכים הוא, ככל הנראה, גם תולדה של הגידול במספר הבקשות הנענות בחיוב, וניתן ללמוד מן ההנחיה הנ”ל, בקטע שצוטט לעיל, כי המדובר באלפי בקשות ובשימוש בסמכות, שהפך, בשנים האחרונות, ככל הנראה, לתדיר ולנרחב.

איני רואה להביע דעתי המפורטת בשאלה, שאינה נמצאת בדיון לפנינו, מהו אופן השימוש בסמכות של עיכוב הליכים, והייתי נמנע מכך כליל, לולא שולב עניין עיכוב ההליכים לתוך הטיעון שלפנינו.

אעיר רק, כי איני בטוח שהשימוש הנרחב בעיכוב ההליכים – כביטויו העקיף באלפי הבקשות שההנחיה מדברת בהן – תואם את הנחות היסוד של המחוקק ואת אופיו של המוסר, וספקות, היכולים לעלות בקשר להשלכות האפשריות ולמשמעויות שיהיו לשימוש בסמכות החנינה בשלב הטרום-משפטי, עולים בהכרח במידה רבה בקשר לתופעה זו של עיכוב הליכים בתיקי עבירות, לפני תום המשפט. כמסתבר, אין מדובר על שימוש נדיר ויוצא דופן בסמכות, אלא בהליך, שהפך בשנים האחרונות לנפוץ ביותר,

 

שהדיון בו אינו פומבי, שנעשה ללא שיתוף של גורם נוסף, וכאשר הביקורת השיפוטית או כל ביקורת אחרת על כך היא בהכרח מועטה ביותר (השווה 212- 211( 1969,baton rouge) k.c. davis, discretionary justice כמוזכר לעיל, הגידול המספרי של הבקשות הוליך עתה גם להצעה להתיר הסתעפות נוספת של הסמכות בכיוון מאונך.

(ב) סעיף 232לחוק הנ”ל קובע, כי אם עוכבו ההליכים לפי סעיף 231רשאי היועץ המשפטי לממשלה, בהודעה בכתב לבית המשפט, לחדש את ההליכים, כל עוד לא עברו מיום עיכובם, בפשע – חמש שנים, ובעוון – שנה. אם הוגשה הודעה בדבר חידוש ההליכים, מחדש בית המשפט את ההליכים והוא רשאי להתחיל בהם מראשיתם או להמשיך מן השלב אשר אליו הגיעו לפני העיכוב. אם עוכבו ההליכים בפעם השנייה, לא ניתן עוד לחדשם.

פירו הדבר הוא, כי עיכוב הליכים ראשון עדיין אינו סוגר את העניין באופן סופי ואינו מונע חידושו של המשפט תוך זמן קצוב. רק עם חלוף התקופה הנ”ל נסגר העניין סופית.

(ג) אין לראות בסמכות של עיכוב ההליכים יציר כפיה של החקיקה, שהיא מאוחרת לסמכות החנינה.

הסמכות של היועץ המשפטי לממשלה לעכב הליכים לא נולדה בחוק סדר הדין הפלילי, תשכ”ה-1965, אלא הייתה קיימת גם לפני כן, הן בעת שהופעל בזמן המנדט סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, והן עם קום המדינה, משהוחק סעיף 6לחוק המעבר, ולאחר מכן – סעיף 11(ב) לחוק­יסוד: נשיא המדינה (ראה סעיף 59של פקודת הפרוצידורה הפלילית (שפיטה עפ”י כתב האשמה) וסעיף 18לפקודת שיפוט בתי משפט השלום, 1939). פירוש הדבר הוא, כי ההקבלה התיאורטית בין סמכות החנינה לבין הסמכות לעכב הליכים הייתה שרירה וקיימת מעיקרה, כאשר נוצרה סמכות החנינה במתכונתה החוקתית החדשה אחרי קום המדינה, וכי הסמכות לעכב הליכים אף קדמה לחוקים בעניין הסמכות לחון עבריינים, שהוחקו אחי קום המדינה.

בעובדה זו, כשלעצמה, יש כדי לנגוד את התיזה, לפיה נתבטלה או נצטמצמה סמכות החנינה עקב היווצרותה של הסמכות לעכב הליכים. זו נתקיימה מעיקרה לצד סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, והייתה קיימת כבר, כאשר המחוקק הישראלי הרחיב את הסמכות בחוק המעבר ובסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה; ודברי הפרשנות לסמכות זו, כפי שהם עלו מתוך פסקי הדין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], באו על רקע קיומה של הסמכות לעכב הליכים ולא אחריה.

(ד) מהו הקשר בין סמכות החנינה לבין הסמכות לעכב הליכים? השופט ח’ כהן אמר בקשר לכך ברב-שיח, בעמ’ 15:

 

“אין שום דמיון או הקבלה בין הסמכות האמורה של נשיא המדינה לבין סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה לצוות על הפסקת הליכים; זו סמכות פררוגטיבית וזו סמכות מינהלית גרידא; זו ניתנת לביטול ולשינוי ככל שהיועץ המשפטי לממשלה ירצה ואילו זו היא אקט המלווה חגיגיות רבה ואשר לפי טבע ברייתו הוא נדיר ויוצא-דופן“.

 

כשלעצמי, איני נוטה לראות בסמכותו של היועץ המשפטי סמכות

מינהלית. המדובר בהליך בסדרי הדין הפליליים בכרוך בהפעלת שיקול-דעת בעל אופי מעין-שיפוטי (ראה: בג”צ 156/56 [6]; בג”צ 329/81, ב”ש 217/82, 376/83, 670[7]). תכליתה של הסמכות הייתה לייחד לנושא תפקיד, העומד בראש התביעה הכללית, את הסמכות להפסיק הליכים פליליים, ללא החלת התוצאות בהן מדבר סעיף 93לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (חזרה מאישום) ותוך שמירת האפשרות לחדש ההליכים תוך זמן נתון. עם זאת, רואה אף אני הבדלים בין הסמכות בה מדובר כאן לבין החנינה, ואתייחס לכך בהמשך הדברים.

(ה) אין הקבלה מלאה בין החנינה לבין הסמכות לעכב הליכים, מכיוון שזו האחרונה אפשרית רק אחרי שהוגש כתב-אישום (סעיף 231) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]. הבטחה בדבר אי-העמדה לדין, המוענקת לעד מדינה שטרם הוגש נגדו כתב-אישום, אינה יכולה להיות מעוגנת בעיכוב ההליכים לפי סעיף 231הנ”ל אלא בהבטחה שלטונית או, אם רואים זאת לנכון, בחנינה.

(ו) סיכומו של דבר, נקודות השוני בין שתי הסמכויות ביטוין באלו: 1) העדר הסופיות של העיכוב במשך תקופת זמן הקבועה בחוק. חנינה מלאה, בלתי מותנית, אין מי שמעניק אותה יכול לחזור ממנה . G.g. killinger, h.b. kerper and p.f. cromvell, probation and 318( 1976,st. Paul) parole in the criminal justice system 2) האפשרות להפעיל את עיכוב ההליכים לפי סעיף 231קיימת רק אחרי הגשת כתב-אישום.

3) החנינה מביאה לפי פסיקתנו (ד”נ 13/60[3]) הנ”ל למחיקתו, מעיקרו, של הכתם שבעבירה (להבדיל, למשל, מן הפרשנות המקובלת עתה בבריטניה [42] (1984) r. V. Fosterלפיה מוחקת החנינה רק את התוצאות של ההרשעה; וראה בארצות-הברית [52] ex parte garlandהנ”ל לעומת Killinger, kerper and) ;[53] (1915) burdick v. United states 322cromvell, supra, at). עיכוב ההליכים הוא רק הליך דיוני, המפסיק המשך הפעולות לפי חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], מן השלב אליו הגיעו בעת מתן העיכוב ואילך, ואן לו השלכה אחורה.

 

 

 4) כאקט דיוני, המפסיק הליכים, אין הוא בלעדי וראה סעיף 93לחוק הנ”ל, הדן בחזרה מאישום.

5) מאידך גיסא, כתב החנינה אינו חייב להיות מנומק, אך לא כן ההחלטה בדבר עיכוב הליכים.

.15התיזה ההשוואתית בעניין אי-הפעלתה באנגליה של סמכות החנינה­לפני-הרשעה, שעלתה בהנחיה 21.333הנ”ל, יסודה, ככל הנראה, בערבוב תחומין בין המשך קיומה של סמכות משפטית לבין תדירות הפעלתה. בספרות המשפטית האנגלית לא הועלתה פרשנות, לפיה נתבטלה סמכותו הפררוגאטיבית של המלך להעניק חנינה בכל מועד אחרי ביצוע העבירה. יש גישה שביטוייה, למשל, אצל 378hood phillips, supra, atאו אצל ,r.f.v. heuston 69( 1964,.nd ed 2,london) ,essays in constitutional lawלפיה מוזכרת הסמכות כשרירה וקיימת ללא הערות או ספקות כלשהם ותו לא. גירסה אחרת, כגון זו של . 121N 150,de smith, supra, atמדברת על סמכות תקפה, אך רדומה עד לעת בה מתעורר צורך מיוחד ויוצא דופן בשימוש בה, ואלו דברו: ;it would seem that a pardon may be granted before conviction” .”but this power is not exercised ובעמ’ 143אומר המחבר: Mckendrick) in a scottish appeal to the house of lords” (מ’ ש’ – 117– 116, at[43] (1972) v. Sinclair and others It may ‘go into a cataleptic trance’, but like sleeping law, once clearly established, does not become extinct merely by lord simon of glaisdale said that ‘a rule of the english common;’ disuse .”‘beauty, it can be revived ‘in propitious circumstances סעיף 9של ה- 1967, criminal law act(שכותרתו pardon) ראה לציין באופן כללי, כי nothing in this act shall affect her”

” .majesty’s royal prerogative of mercyהסעיף לא הבחין בנוסחו בין

 

סוגי ה– .free pardon

המסקנה העולה מן הכתובים היא, כי באנגליה הלך והצטמצם, ככל הנראה, עד למאוד השימוש בסמכות בה אנודנים כאן. עוד בשנת 1926כתב 57( 1926,.nd ed2) ,sir. E. Troup, the home officeכי הפררוגאטיבה של החנינה אינה מופעלת לפני הרשעה אלא במקרים נדירים מאוד, בהם דרושה החנינה כדי לאפשר לעד חשוב להעיד בלי להפליל עצמו באשמה פחותת חשיבות. יש יסוד להניח, שמאז הלך והצטמצם השימוש בסמכות עוד יותר. אולם, כמוזכר כבר, קיום הסמכות הוא דבר אחד, ומידת השימוש בה הוא דבר אחר.

 

 

 במאמרו the prerogative of mercy, the power of pardon and” 417- 416, . 398Pub. L[1983] ” criminal justiceמתייחס a.t.h. smithלשאלת המשך תקפותה של סמכות החנינה הנ”ל, על-אף קיומם של האפשרות והכוח לעכב הליכים, ואומר: Whether or not the power continues to exist is a matter of some” .conjecture, but the better view would seem to be that it does Is true that prerogative powers can be lost or modified merely by it has certainly not been abrogated by statute, and although it Criteria for deciding whether or not a power has become disuse, as in the case of the royal power to si as a judge, the ‘Obsolete’ are far from clear. As a general principle, the rules(of which the prerogative is undoubtedly part) of the common law Power does not at present seem to serve any identifiable do not lapse through desuetude or obsolescence. Even though the Remarkably enduring power, and one that can reappear at constitutional purpose, the prerogative has proved itself to be a Abrogated by statute, the possibility that its use will revive at unexpected moments, and until the advance pardon is expressly .”some future time cannot be discounted במלים אחרות, ההשקפה המקובלת היא, כי הסמכות, אשר יסודה באנגליה במשפט המקובל ולא בחוק חרות כמו אצלנו, לא נתבטלה, ורואים אותה כקיימת. זאת ועוד, להלכה ולמעשה אין גם דבר, שינע הפעלתה החוזרת בנסיבות מיוחדות; רק חוק חרות מפורש יוכל לבטלה.

בארצות-הברית נעשה, כידוע, שימוש בסמכות לפני זמן לא רב. פעם בעניין הנשיא ניקסון )1974) 02– . 32601Fed. Reg39) (ראה בעניין זה את פסק הדין [54] (1975) ,murphy v. Fordבו הוסברו הטעמים להפעלת הסמכות, וכן מאמרו של “the law of pardon”) ,m.p. zimmett 179 . Ann. Surv. Am. L[1975-1974]).

לאחר מכן ביום 21.1.77הופעלה הסמכות על-ידי הנשיא קרטר לגבי אלו שהתחמקו מן הגיוס לצבא בתקופת וייטנאם, היינו בתור מעין-חנינה לסוג אנשים ולסוג עבירות, מעשה שיש לו אופי של אמנסטיה כללית חלקית. כלשון צו החנינה, הוא חל, בין היתר, על , 4all persons who may have committed any offence between august” in violation of the military selective 1973, 28and march 1964

 

Service act or any

 

 

 . 4391Fed. Reg42) “therunder” rule or regulation promulgated 198schwarz, constitutional law, supra at)1977), לגבי החנינה הנ”ל משנת 1977, הרי was never(of which) …the legality” questioned ראה לעניין זה גם את מאמרו של the nature of a” , ohio st. L.j. g.s. buchanan 39″pardon under the united states constitution 61, 36(1978), המגיע למסקנה משפטית זהה.

המסקנה העולה לצורך ענייננו מן התהליך האנגלי, ככל שיש משמעות להשוואה האמורה, היא מסקנה הפוכה מזו אותה ביקשו הטוענים להסיק: אם באנגליה, בה מדובר בסמכות על-פי המשפט המקובל, זו לא נמוגה ולא נעלמה, למרות שלא עשו בה שימוש, הרי על אחת כמה וכמה אצלנו, כאשר המדובר על חוק חרות ועל פרשנותו על-ידי בית המשפט העליון בזמן פסק הדין בד”נ 13/60[3] (שנת 1960), שהתייחסה לסמכות שהייתה שרירה וקיימת אז אליבא דכולי עלמא.

כמו שם כן גם כאן, המדובר על אי-הפעלה למעשה, כקו כללי מנחה (ראה אצלנו, למשל, סעיף א’ 5להנחיה 62.001להנחיות היועץ המשפטי לממשלה), ולא על ביטול מפורש שלהסמכות. קרי, הסמכות כשלעצמה נשמרה למקרה קיצוני, אך השימוש בה הוגבל ביודעין.

המסקנה העולה מן המציאות המשפטית בארצות-הברית היא, כי אף שם המדובר בהפעלה מאוד מבוקרת, אך רואים את הסוג האמור של סמכות החנינה כתקף.

.16השאלה הבאה, אותה הצבנו לעצמנו, הייתה, מה הן הוראות החוק האחרות, אשר להן נגיעה לתחום החנינה אשר בו אנו דנים כאן.

אמר בקשר לכך פרופ’ קלינגהופר חנינה בישראל, בעמ’ 7:

“עשיית חסד איננה סמכות מונופוליסטית של נשיא המדינה. גם רשויות אחרות מוסמכות להושיט חסר ורחמים, כמו היועץ המשפטי לממשלה כשהוא נותן צו ,nolle presequiאו שר המשטרה בשחררו אסירים בטרם הזמן, הן עפ”י המלצת ועדת השחרורים והן בלעדיה. במסגרת השיפוט הצבאי קיימת ועדה לעיון בעונש והיא רשאית להמתיק עונש או להחליפו בלי שהדבר יגרע מסמכות החנינה של הנשיא. וכבר נרמז בתחילת ההרצאה, כי מגמת זמננו היא לאפשר לבתי המשפט במידה הולכת וגדלה הושטת חסד,בנוסף לעשיית הדין. נושאים אחרים הנוגעים לבעיית החנינה ושיש להם קשר עם המשפט הקונסטיטוציוני, הם העברת בקשת חנינה לפסים של משפט חוזר…”.

 

 

במאמרו הנ”ל של פרופ’ פלר הוצגה הצעה מקיפה ושלמה ליצירתה מכוח החוק החרות של מסגרת משפטית חלופית לחלק מן התהליכים בהם נעזרים כיום בחנינה לצורותיה, יהיה זה לפני ההרשעה או יהיה זה בעיקר אחריה. הוצג חוק הרהביליטציה הפלילית, הוזכר המשפט החוזר אשר גם בהוראותיו הוצעו השלמה והרחבה, וכמוזכר כבר, הוצע לשנות ולצמצם במפורש את הוראותיו של סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, כדי שיתייחס בהוראותיו רק למחילה, היינו למחילת העונשים (להבדיל מן החנינה של ההרשעה), כאשר הכוונה לעונשים שטרם רוצו.

פרופ’ פלר הציע מערכת משולבת של חקיקה חדשה ושל תיקוני חקיקה, שתשלים את ההוראות הקיימות בנושאי עיכוב ההליכים, עיון בעונש, הקלה בעונשים ומשפט חוזר.

לפני שנים מעטות קיבלה המגמה, אשר ביטוייה בהצעות הנ”ל, תנופה חדשה, כאשר הנסת קיבלה את חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, תשמ”א­1981, הקובע, בין היתר, הוראות בעניין מחיקה אוטומאטית של הרשעות, הגבלת מידע לגביהן עם חלוף תקופות זמן מוגדרות והסדרים כיוצא באלה. הווה אומר, הושלם חלק מתהליך חקיקתי, שנועד ליצור כלים משפטיים חדשים, אשר ביקשו לבטא את שוויון הסיכויים והזכויות מבחינת הענקת הרהביליטציה ולסייע בכך בהגשמתה הלכה למעשה.

סיכומה של נקודה זו, קיימות כיום מספר הוראות חוק, אשר בעזרתן ניתן להגיע לחלק ניכר מן התוצאות שאליהן ניתן להגיע גם בעזרת החנינה. חלקן קדם לחוק החרות הישראלי בעניין החנינה ולפרשנותו שתוארה לעיל, כגון שיקול הדעת של התביעה שלא להגיש כתב-אישום והסמכות לעכב הליכים, חלקו צמח במקביל לחוק בעניין החנינה, והכוונה להוראות בקשר למשפט החוזר והעיון בעונש, וחלקו, המתייחס למחיקת העבירה, הוחק, כאמור לעיל, בשנת תשמ”א. עיקרו של דבר, חלק מהוראות החוק החדשות מתייחס לשלב שלפני ההרשעה, וחלק מהן – והן העיקר – מתייחס לזה שאחרי ההרשעה, היינו אותו שלב, אשר הרוב המכריע של החלטות החנינה מתייחס אליו כיום, הלכה למעשה.

.17כאן המקום לעשות אתנחתא ולהתייחס לשאלה הרביעית, אשר אותה הצגנו לעיל, היינו לעניין זיקת הגומלין בין חקיקה קיימת לחקיקה חדשה הדנה באותו נושא, וליתר פירוט, לשאלה, אם יש ללמוד על ביטול מתוך היווצרותה של מערכת חקיקתית מקבילה כמתואר.

ההשקפה הנוהגת בעולם המשפט האנגלו-אמריקני היא, כי יש לצאת מן ההנחה הפרשנית, כי המחוקק לא נתכוון לביטול מכללא של חוק, וזאת בייחוד כאשר נבחנת זיקתם זה לזה של חוקים שהם כולם מודרניים ( 433( 1984, london)f.a.r. bennion, statutory interpretation) בעקבות פסק הדין בעניין [44] (1982) .jennings v. United statesכך גם השקפתו של 3( 1976,london) r. Cross, statutory interpretation).

 

 

 אגב, לפי השקפתו של ,crossאין במשפט האנגלי גם תורה של ביטול חוק עקב אי-שימוש (desuetude), ועל-כן אין חוק חרות פוסק להיות בתוקף אך ורק בשל כך שהוא מיושן. בדרך כלל צריך להיו ביטול מפורש בדרך החקיקה. אגב, על גישה ברוח דומה המליץ בכנסת בשעתו ח”כ פרופ’ קלינגהופר:

“…אין זה מתפקידה של התביעה לקבוע אם סעיפים מסויימים של דיני העונשין היו לאות מתה. כל זמן שהם כתובים על ספר החוקים יש לכבד אותם, ואם אין זה רצוי לקיים עוד את תוקפם, אזי על המחוקק – ולא על התביעה – לבטל אותם” (ד”כ 43(תשכ”ה) 2319).

המשפט האנגלי אינו רואה בעצם החפיפה של דברי חוק עילה להסקת המסקנה הפרשנית בדבר ביטול מכללא; רק סתירה בין שני החיקוקים פועלת כאמור ,.nd ed 2,toronto) e.a. driedger, construction of statutes) 226( 1983וראה גם ,.th ed 7,london) w.f. craies, on statute law) 366( 1971, by s.g.g. edgarכדברי 13cross, supra, at: The test of whether there has been a repeal by implication by” Are the provisions of a later act:subsequent legislation is this . So inconsistent with, or repugnant to, the provisions of an”earlier act that the two cannot stand together (המחבר מצטט מפסק הדין . C. Of west ham v& church wardens 658, at[45] (1892) fourth city mutual building society- מ’ ש‘).

 

והמחבר ממשיך שם:

The fact that two provisions overlap is therefore not” .”… Enough היינו, לפי תפיסתו של ,crossהחפיפה בין שתי הוראות חוק אין די בה כדי להוליך למסקנה הפרשנית, שהחוק הקודם נתבטל מכללא.

.18(א) השאלה של ביטול מכללא עלתה אצלנו בדעת הרוב בע”פ 117/50 [8], פסק-דין בו דובר על הזיקה ההדדית בין חוקים פליליים שונים, הקובעים דרגות ענישה שונות, כאשר דרגות הענישה אינן אחידות והאחת מחמירה והאחרת מקילה לגבי אותו מעשה עבירה ממש. בקשר לכך נאמר בפסק הדין האמור, בעמ’ 1421מול אות השוליים א:

“אם אין ליישב וליישר את הניגודים וההדורים בין שני החוקים, אין להימנע מהמסקנה, שהחוק הקודם בוטל מכללא על יי החוק החדש. לאור

 

הכלל הנ”ל קבעו הלכה, שאף על פי שחוק חדש דן בעבירה שנדונה בחוק קודם, הרי אם מטרתו של החוק שונה ומשום כך הוא מטיל על עבירה זו עונש שונה במהותו, ימשיכו שני החוקים בקיומם, וניתנה הברירה להביא את העבריין לדין לפי חוק אחד או משנהו. אך אם העונש שונה רק בדרגה, כגון שהוא חמור או קל יותר, יראו את החוק החדש כמבטל את החוק הקודם (ראה מכסוול עמ’ 193– 194ו- henderson” (1837) v. Sherborne הפרשנות בדבר ביטול מכללא יושמה כאן על יסוד האימוץ של הכלל, כי בין שתי הוראות חוק עונשיות זכאי הנאשם לכך, שיפעילו לגביו את ההוראה המקילה יותר, ועל-כן יראו את ההוראה הקודמת האחרת, שכל ביטויי השוני שבה בעונש החמור יותר ואשר אותו היא קובעת על אותו מעשה, כהוראה המבוטלת מכללא. כלל הפרשנות עניינו אך ורק בהוראות פליליות עונשיות לגבי מעשה, מחדל או ניסיון זהים, המתוארים בשני חוקים שונים, הווה אומר, לעניין זה מתבטאת הסתירה שבין החוקים, היולה להוליך לפרשנות בדבר ביטולה מכללא של ההוראה הקודמת, בשוני בדרגות הענישה.

אין לנושא זה, על פניו, כל נגיעה לענייננו, ובוודאי אין כלל זה יכול להיות ישים בתחום, אשר אליו הפנתה ההנחיה הנ”ל, היינו לחפיפה בין סמכות עיכוב ההליכים לבין סמכות החנינה. אין סתירה ביניהן ואין זהות ביניהן.

(ב) השאלה, מה הדין כאשר שני חוקים מקבילים דנים באותה סמכות, נדונה בבית-משפט זה במישרין. בבג”צ 171/69 [9] נתעוררה השאלה, אם בשל חקיקתו של חוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום, תשכ”ה-1965, ועקב עצם קיומו, נמנעת הפעלת הסמכויות למען השגת אותה המטרה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), .1943

משמע, כפי שבעתירות אלו הועלתה הטענה, כי יש תוצאה של בטלות הנובעת מקיומן של הסמכויות המקבילות של החנינה (שבידי נשיא המדינה) ושל עיכוב ההליכים (שבידי היועץ המשפטי לממשלה אחרי הגשת כתב האישום), כך נטען בבג”צ 171/69 [9] הנ”ל, כי יש תוצאה של בטלות, החלה על סמכות ההפקעה לפי הפקודה משנת 193(שבידי שר האוצר), עקב היווצרותה של הוראה חקוקה חדשה, שהעניקה סמכות מקבילה לרשות השיקום.

השופט לנדוי (כתוארו אז) לא קיבל את הטענה בדבר בטלותה של הסמכות לפי הפקודה משנת 1943וסבר, כי גם כאשר ניתן להשיג אותה מטרה לפי שני חוקים שונים, אין זה מונע את הפעלת החוק המוקדם יותר, וזאת אפילו כאשר הוראותיו של החוק המוקדם יותר פחות נוחות לאזרח מאשר הוראות החוק החדשות יותר. הוא ציין, כי הפקודה המנדטורית וחוק בינוי ופינוי של אזורי שיקום הם שני מעשי חקיקה שווי דרגה, ואין בחוק שום הוראה מפורשת, השוללת משר האוצר את הסמכות לפעול לפי הפקודה משנת 1943רק בשל כך שרשות שיקום פלונית יכולה להשיג אותה מטרה לפי

 

לחוק מתשכ”ה. אומר השופט לנדוי, בעמ’ 119–120, לגבי הטענה שאין לפעול לפי הפקודה משנת 1943:

“פירוש טענתם של העותרים הוא שמסקנה כזאת מתבקשת מאליה – מעין ביטול מכללא של הפקודה pro tantoלגבי כל המקרים המכוסים על-ידי החוק, המאוחר יותר מן הפקודה. אם לא היה אן ביטול כזה מכללא, ממילא אי-אפשר לייחס לשר האוצר שימוש לרעה בסמכותו על-פי הפקודה, כאשר השימוש בסמכות זו כשר במסגרת הפקודה כמות שהיא.

בבג”צ 5/48 התעוררה שאלה דומה, בנוגע להפעלת התקנה 48של תקנות ההגנה, .1939נטען שתקנה זו בוטלה מכללא על-ידי התקנה 114של תקנות ההגנה (שעת חירום), .1945הטענה נדחתה ב-ע’ 74(פי”ם, ב­ע’ 27), שם, הביא הנשיא (זמורה) דברי הדרכה מתוך ספרו של מכסוול: ,אין אוהדים לביטול חוק מכללא. כדי להניח ביטול כזה צריך להביא נימוקים חזקים. יש חזקה הגיונית שהמחוקק לא נתכוון להקים שני חוקים סותרים זה את זה, ומצד שני, שלא נתכוון להגשים דבר חשוב כל-כך כמו ביטול חוק מבלי הוראה מפורשת. אין איפוא לקבל פירוש של ביטול מכללא אלא אם אין להימנע ממנו.

כל פירוש הגיוני אחר המונע פירוש של ביטול מכללא יש להניח שהוא הולם יותר את כוונתו האמיתית של המחוקק‘.

 

…

הטעם לזירות יתרה זו בהכרזת חוק חרות כבטל מכללא הוא ברור: אם לא ננהג כך, נכניס אלמנט של חוסר-ודאות בלתי-רצוי אל תוך הפרשנות של חוקים היונקים את תקפם במישרין מרצון הרשות המחוקקת“.

השופט לנדוי, בעמ’ 121, גם פנה לע”פ 117/50[8] הנ”ל וציין, כי טעם לביטול מכללא של הוראה מוקדמת יותר קיים בחוקים פליליים, כשהחוק המאוחר קובע דרכי דיון שונות או עונש אחר. בהקשר זה הביא מדברי הנשיא זמורה בע”פ 117/50 הנ”ל, בעמ’ 1426, לאמור:

“חשיבות יתרה נודעת, לדעתי, לעקרון של ביטול מכללא כנ”ל בדיני עונשין דוקא. את הסברה של קיום שני חוקים ענשיים זה על יד זה לגבי אותה עבירה מלווים באימרה השיגרתית, כי הברירה היא בידי התביעה הכללית לתבוע כראות עיניה לפי החוק המחמיר או החוק המקל. אבל לאימרה זו אין יסוד אחר מלבד השיגרה שבה מבטאים אותה, ובעיני יש בה כביכול פגיעה בכלל הגדול של דיני העונשין Nulla poena sine lege;

 

כי ריבוי חוקים עונשיים עם זכות ברירה לתיעה הכללית כמוהו כאפס חוק מסויים ומוגדר”.

דברים אלו מאלפים במיוחד לצורך ענייננו, שהרי עולה מהם, שבית המשפט ביקש שם למנוע היווצרותן של נסיבות, בהן תלוי האזרח שעבר עבירה בשיקול-דעת התביעה הכללית באשר לבחירת סעיף האישום המקל יותר או המחמיר יותר, כי, כדברי השופט לנדוי, בבג”צ 171/69 [9], בעמ‘ 121, דיני העונשין יכולים “להשפיע על חירותו של האזרח, ועל שמו הטוב”. הוא הוסיף וציין בהקשר זה, כי אין סייג דומה בחקיקה אחרת בשטח הציבורי.

לדבריו הנ”ל של הנשיא זמורה ולדברי השופט לנדוי יש השלכה על התיזה, לפיה קיומו של עיכוב ההליכים מבטל מכללא חלק מסמכות החנינה שבידי הנשיא: המדובר בביטולה של סמכות חוקתית מוכרת, שהיא תולדה של תפיסת יסוד של הפסיקה שלנו בדבר מהותה של סמכות החנינה בשיטתנו המשפטית. פרשנות הבאה להצר תחומיה תהיה מקובלת, בדרך כלל, רק אם תהיה חד-משמעית בביסוסה; שהרי הנטייה היא, כמוזכר כבר, שסמכויות חוקתיות יפורשו באופן נרחב. על אחת כמה וכמה יהיה קשה לאמץ א ההשקפה, כי קיומה של סמכות בידי התביעה הכללית, המסורה לשיקול-דעתה הבלעדי, יש בה כדי לאיין את סמכותו החוקתית של הנשיא. דומה, כי לו גם היה המדובר בסמכות חדשה של התביעה הכללית ולא בסמכות שהייתה קיימת כבר ממילא בזמן שנוצרה סמכות החנינה, היה נוצר קושי רב בקבלתה של השקפה כזאת. כפי שהדגשתי וכפי שאני חוזר ומדגיש, הרי המדובר על קיומה של הסמכות ולא על אופן השימוש בה.

המסקנה העולה מן המובאות היא, כי הכלל בדבר הביטול מכללא של חוק על-ידי חקיקה מאוחרת הוא בלתי ישים לעניין שלפנינו, וזאת לא רק בשל הטעמים שביטוים בדברים שנאמרו בבג”צ 171/69 [9] הנ”ל, שהרי, כמוזכר כבר, אין המדובר כאן על חקיקה מאוחרת שביטלה חקיקה קודמת, כי הסמכות לעכב הליכים קדמה לגיבושה המודרני של סמכות החנינה של הנשיא.

.19בשאלה החמישית התייחסנו לכך, אם תהליכים מוגדרים במציאות המשפטית העכשווית יכולים להצר תחום פעולתו של מוסד חוקתי קיים, אשר קם מעיקרו מכוח דבר פרשנותו של החוק. השאלה מתייחסת כאן, להלכה ולמעשה, לאותו “ביטול pro tanto“, היינו ביטולו של החלק החופף שבחוק, שהשופט לנדוי שלל את הרעיון של יישומו בהקשר שלפנינו.

ראשית, מן הבחינה הכללית טמונה התשובה לשאלה החמישית במהותם של התהליכים מול אופי שורשיו של המוסד, שקם מכוח הפרשנות החוקית. אם המדובר

 

במוסד, שקם כפועל יוצא מהשקפה חוקתית עקרונית, רחבה ושלמה, הרי לא ייגרע מכוחו על-ידי תהליכים שאינם סותרים אותה.

שנית, המדובר למעשה בטענה, הסומכת עצמה על השינוי בקצב ובתדירות של השימוש בסמכות עיכוב ההליכים, ואשר מבקשת לראות בכך עילה לאימוצה של הפרשנות, לפיה נצטמצם בשל כך תחום הסמכויות החוקתיות של הנשיא. דומה הדבר לכך שהיינו אומרים, שהיועץ המשפטי לממשלה קובע, על-ידי כמות עיכובי ההליכים אשר אותם הוא מעניק, אם סמכותו של הנשיא תמשיך להיות שרירה וקיימת. סבורני, כי תיזה כזאת אינה מעוגנת בהלכה המשפטית הקיימת. תורת המשפט לא העתיקה תהליכים ביולוגיים לתוך תחומיה ולא פיתחה את ההשקפה, כי במערכת הזיקות בן הוראות חוק קיימות יש מעין תורת בירור טבעי, הפועלת כמכאניזם לביטול תוקפם של חוקים, שהצורך בהם נחלש, כביכול, עקב אי השימוש בהם.

שלישית, במשטר השוקד על שלטון החוק ובתוך כך על זכויותיו של הפרט לא תהיה נטייה לאמץ פרשנות, המכירה בשחיקת קיומה ובאיונה של סמכות שנועדה במידה רבה למען הפרט. וזאת אף אם מוכח קיומם של מוסדות מקבילים, אשר סמכויותיהם זהות.

.20מן האמור לעיל נלמדים הדברים הבאים: ראשית, לפי המקובל עלינו אין ההקבלה, ואף הכפילות שבחקיקה, מבטלת חוק קיים או סמכות קיימת.

שנית, התוקף של הוראת חוק גם אינו מתבטל עקב אי השימוש בהוראותיו או עקב שימוש מועט בהוראותיו.

שלישית, ביטול מכללא של חוק יכול שינבע מהוראות הסותרות זו את זו בתוכנן או, בתחום העונשין, עקב חקיקה מאוחרת, הקובעת עונש קל יותר. סתירה בין החוקים לא נטענה ואף לא נסתברה לפנינו. קיומן של שתי רשויות מוסמכות מקבילות אינו בגדר סתירה לפי העולה מבג”צ 171/69 [9] הנ”ל.

רביעית, בעניין עיכוב ההליכים ובחנינה לפני הרשעה, אין בעצם ההקבלה כדי להביא לפרשנות, המבטלת את קיומה של אחת משתי המערכות: האחת היא סמכות שבסדרי דין, והאחרת היא בין הסמכויות של מי שעומד בראש המדינה, אשר לו הוקנו סמכויות אשר מעיקרן ולפי עצם טיבן חופפות בתוצאותיהן – במידה זו או אחרת – את מעשיהן, בכוח או בפועל, של רשויות שלטוניות אחרות. כאמור, המדובר במהויות משפטיות שונות, ואין אחת מבטלת את רעותה.

חמישית, השאלה המכרעת היא, אם הסמכות להעניק חנינה בטרם הרשעה נוצרה ונתקיימה מעיקרא. משהסתבר, כי בית-משפט זה הכיר בקיומה של סמכות חוקתית

 

כאמור וראה בה את אחד מיסודותיה של סמכות החנינה, אין סמכות מתבטלת בהיסח הדעת או מכללא. ביטולה של סמכות חוקתית מן הראוי שייעשה אחרי שיקול נאות, בגלוי וביודעין ובדרך החקיקה, כיאה למהותו של העניין. שלטון החוק גם יוצא נשכר מכך, שאנו נכבד את הוראותינו החוקתיות ונאמץ כלפיהן גישה ההולמת את מעמדן, אשר ביטויה, בין היתר, הוא באופן הטיפול בשינוין או בביטולן.

.21לו סברנו, כי יש בעצם היווצרותם של דברי חקיקה חדשים כדי לנגוס בתקפותו של חוק חרות או לבטל מכללא סמכות חוקתית קיימת, הרי היה הדבר משתרע גם על החנינה אחרי ההרשעה, שהרי המשפט החוזר או הוועדות לעיון בעונש לסוגיהן או פועלו של החוק בעניין תקנת השבים חופפים, באופן חלקי לפחות, את מטרות החנינה לאחר ההרשעה. כמוזכר, קיבל הדבר לאחרונה משמעות מודגשת עוד יותר, אחרי שרעיונותיהם של הפרופסורים קלינגהופר ופלר קרמו עור וגידים, והכנסת קיבלה את חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים.

אם מדובר על כפילות חקיקתית ועל יצירת כלים מקבילים, אי אפשר להצטמצם להשוואתו של עיכוב ההליכים עם החנינה בטרם הרשעה ובהצבתו של האחד במקום האחר, אלא מתחייבת פנייה לכל הכלים המקבילים בתחומי המשפט החוקתי והפלילי.

דוגמה מעניינת לחפיפה האפשרית בשלב אחרי ההרשעה עולה מפסק הדין של מועצת המלכה בעניין [46] (1979) .thomas v. The queenטומס הורשע ברצח, נערך לולפי בקשתו משפט חוזר, אך הוא הורשע בשנית. לאחר מכן זכה – לפי החלטת המושל הכללי של ניו-זילנד, אחרי התייעצות עם הגורם הסטטוטורי המתאים – לחנינה ואף לפיצויים. קרי, סמכות החנינה לא נחשבה לבטלה לגבי אותם סוגי מקרים, אשר בהם איפשר החוק הניו-זילנדי משפט חוזר.

 

אין בסיס הגיוני ליצירת פרשנות, המבחינה לצורך הסקת המסקנות

לגבי המשך קיומה של סמכות החנינה בין השפעותיהן של הוראות החוק החדשות ומייחדת דווקא את אלה שעניינן השלב הטרום-שיפוטי. הפרשנות המשפטית של זכות החנינה התייחסה הן לשלב הטרום-שיפוטי, הן לשלב השיפוטי והן לזה שבא אחריו; ואם נוצרו אט-אט כלים כפולים ומקבילים, אין הצדקה לפרשנות סלקטיבית.

אולם, לא זה נתבטל מכללא ולא זה נעלם ללא השארת עקבות. כאשר מדובר בהוראה חוקתית – כדוגמת סעיף 11(ב) – אין לעקר חלקים מתוכה אלא על יסוד מלותיו המפורשות של חוק חרות, המבטא דיון והכנה שיטתיים, המושתתים על תפיסות משפטיות בדוקות ולא על המקריות המזדמנת. בנושאים חוקתיים מ הראוי שיטופל תוך צעידה בדרך המלך.

 

 

סיכומם של דברים, המסקנה העולה לדידי מן האמור לעיל היא, כי אין מבטלים סמכות חוקתית, המעוגנת בחוק החרות, אלא על-ידי מעשה חקיקה מפורש, וכי אין בקיומם של דברי חוק, המעניקים סמכות לתביעה הכללית ואשר הם בעלי תוכן דומה, כדי לבטל מכללא את קיומה של סמכות חוקתית שבידי נשיא המדינה. ממילא נובע מכך, לפי השקפתי, כי סמכות הנשיא, כפי שנתפרשה בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], שרירה וקיימת, כל עוד לא נתבטלה על-ידי הכנסת.

אינני שולל את הדעה, שסמכות החנינה טעונה עיון חוזר שיבשיל במשך הזמן לכדי חקיקה. כל דיון בכגון דא מן הנכון שיופנה גם לפתרונה של הבעיה, הנולדת, לא אחת, מן הניגוד בין הפסיקה השיפוטית לבין החנינה שבאה אחריה ולא רק לשאלה שלפנינו. המגמה ליצור איזון והפרדה נאותים בין מערכות השלטון ולתאם בין פעולותיהן אינה נעצרת ליד הגבולות המקריים שהותוו על-ידי המחלוקת המשפטית סביב אירוע קונקרטי.

 

מהותה של הסמכות

.2כפי שצוין בסעיף 8לפסק הדין, הרי מבחן נוסף, אשר עליו יש לתת את הדעת, הוא זה שעניינו במהותה של החנינה.

שורשיה של סמכות החנינה הם קדומים והיו במשך אלפי שנים כה

שלובים במעמדו של השליט, עד שהיו מי שסברו, כי בדמוקרטיה אין קיום לסמכות החנינה (ראה, למשל, 397blackstone, supra, at). ביטוי להשקפה, הכורכת את החנינה עם השלטון האוטוקראטי, אנו מוצאים גם בתקופת המהפכה הצרפתית, בה בוטלה הסמכות האמורה לראשונה ללא שריד ופליט למשך מספר שנים.

,C. Beccariaבספרו ,new york) on crimes and punishments 59- 58(1963, ראה ניגוד קוטבי בין תפיסותיו הפנולוגיות לבין מוסד החנינה. אולם ברוב המכריע של הארצות נשארה הסמכות בעינה עד ימינו אלו, אם כי הזהות של בעל הסמכות, היקף הסמכות ודרך הפעלתה לובשים מיגוון עשיר ביותר של צורות: – the pardoning power” , dr. L. Sebba 83(1977) criminology& . J. Crim. L 68″ .a world surveyהתפיסה החוקתית המקובלת היא, כי הסמכות של החנינה מסורה עתה בידי הע, המעניק אותה מכוח החקיקה לרשות מוגדרת ( 10am. Jur., supra, at59).

מבחינת המיגוון של ההסדרים החוקתיים ניתן להזכיר, כי יש שהסמכות להעניק חנינה היא בידי ראש המדינה, היינו הנשיא או המלך, יש שהסמכות כרוכה בפעולתה של מועצה מייעצת, בה מיוצגות כל רשויות השלטון או מקצתן, או שההתייעצות היא עם בית המשפט, מוסד שיפוטי מיוחד או שופט (השווה 22( 1959,paris) j. Monteil, la grace en droit francais). במדינות אחרות מוקנית הסמכות מעיקרה רק לפרלמנט

 

בתור שכזה (למשל שוויצריה או אורוגוואי) או לרשות השופטת. לעתים הסמכות מוענקת למועצת המדינה (למשל במדינות אחדות במזרח אירופה ובדרום קוריאה), למועצה הנשיאותית או למועצה מיוחדת המכוננת לצורך זה. בשוודיה מסורה הסמכות לממשלה ובברית-המועצות לנשיאות של הסובייט העליון.

אין בדוגמאות אלה כדי לתאר את כל המיגוון של הסמכויות אלא רק כדי להדגימן. גם התהליכים, לרבות דרך הגשת הבקשה, ההתייעצות עם גופים שיפוטיים או עם רשויות אחות ודרך קבלת ההחלטה לובשים צורות שונות. באוסטרליה מקוימת, למשל, בכל מקרה חקירה על-ידי ,peace justice of theהמתמנה על-ידי המושל הכללי או על-ידי שופט בית המשפט העליון.

באחדות מן הארצות קיימת רק אפשרות למחול עונש (למשל בצרפת, אולם שם קיימת פרט לכך גם הסמכות המיוחדת של la grace amnistiante(ראה ( 207monteil, supra, at), המאפשרת הענקת חנינה ממש לסוגי אנשים). יש שאפשרית חנינה לפני הרשעה (למשל, בארצות-הברית, בריטניה, ניו-זילנד, סינגפור, מלאווי, סרי לנקה, איסלנד, צ’כיה, ליכטנשטיין, רודזיה, מדינת קוינסלנד באוסטרליה (ראה ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, בעמ’ 291)). מאידך גיסא, במדינות רבות קיימת רק חנינה אחרי הרשעה (בהודו, למשל, בה נאמר בחוק מפורשות, שהסמכות חלה רק על עבריינים שהורשעו). בארצות השונות קיים גם שוני רב בתוצאותיה המשפטיות של החנינה.

באלו מן המדינות ניתן לתקוף את ההחלטה במישרין או בעקיפין בבית המשפט, אולם באחרות, כגון בצרפת, אין זכות פנייה בית המשפט לגבי החלטת חנינה של הנשיא, יהיה זה בקשר לחוקיות ההחלטה או יהיה זה בקשר למהותה הממלכתית כלשונם של: la) f. Luchaire et g. Conac …” :( 351( 1979,paris) constitution de la republique francais Tant au niveau de leur legalite qu’au plan de la responsabilite” .de l’etatהמחברים מסתמכים לענין זה על החלטות מועצת המדינה: , 1984, gugel, dalloz periodique 1892juin 30,conseil d’etat . 89Iii, p 1947,, gombert, sirey 1947mars 28;. . 61iii, pבארצות מסוימות החנינה חלה רק על עבירות פוליטיות (למשל בקולומביה), ויש שדווקא העבירות הללו מוצאות מכלל אלה שלגביהן ניתן להעניק חנינה.

 

האזכור של העדר המתכונת האחידה באף תחום מתחומי החנינה הועלה כאן לתכלית אחת, והיא להצביע על כך שאין דגם אחיד, וכי כמעט כל שיטת משפט פיתחה גישה המיוחדת לה ומותאמת למוסדות השלטון האחרים שהתפתחו בקרבה. לצורך השוואת הסמכויות אין על-כן חשיבות לכך שבארצות-הברית הוענקה הסמכות לנשיא, שהוא ראש הרשותהמבצעת, ואצלנו לנשיא מדינה, שתפקידו מקביל לזה שנתגבש בבריטניה ובחלק ניכר מן הדמוקרטיות האירופאיות שבין שתי מלחמות העולם ואחריהן, בהן עמד ראש

 

הממשלה בראש הרשות המבצעת והמלך או הנשיא, לפי העניין, היה מי שעמד באופן פורמאלי וסמלי בראש המדינה. אין זיקה בין אופי התפקיד השלטוני ומעמדו הכללי לבין סמכות החנינה, שהרי יש מקרים בהם אין הסמכות כלל בידי הנשיא אלא בידי רשויות אחרות.

כאשר בית המשפט הזה הפנה בבג”צ 177/50 [2] או בד”נ 13/60[3] למצב החוקתי בבריטניה או בארצות-הברית, לא עשה כן כדי לכרוך את המשפט הישראלי למערכת סמכויות נוכרית זו או אחרת אלא כדי להצביע על המקור ועל המהות של התפיסות שאימצנו, וזאת כהשתקפותן באב-הטיפוס שהיה לנגד עינינו, כאשר יצרנו, בשעתו, את המתכונת החוקתית שלנו, וכאשר כתבו לשם כך את ההוראות הראשוניות והעצמאיות שלנו. משנתגבשו הדפוסים של הסמכויות, אין הם תלויים, כמובן, בהתפתחויות בכל אתר אחר, אלא אך ורק ברעיונות ובתפיסות שלנו. תהליכים בארצותהאחרות יש בהם משום עניין לשם לימוד, השוואה והפקת לקחים, אך אין בהם כדי להסיט אותנו מן המקובל והמוסכם אצלנו, כל עוד לא החלטנו אנו בעצמנו על אימוצם של דפוסים אחרים – וכל עוד לא נקטנו דרכים שנועדו לכך, לאור אופיו של הנושא ומהותה של הסמכות. מטעם זה אין גם היגיון בפנייה – לשם הסקת מסקנות על המצב המשפטי הקיים אצלנו – לשיטות שנבנו מעיקרן על יסוד תפיסות שונות. אם נכללה, למשל, בחוק הצרפתי התיזה, כי ניתן לחון בחנינה אינדיווידואלית רק את העונש ולא את ההרשעה (פרט ל- amnistiante grace), ובכך מתמצה כל היקפה של סמכות המחילה (ה- grace), אין ממילא טעם לחפש בה את המענה לשאלה, אם מותר להעניק חנינה-לפני-הרשעה. הרי אין שם גם חנינה אינדיווידואלית של ההרשעה. אגב, גם התפיסה בצרפת בקשר למחילת העונש שונה משלנו. כי נשיא צרפת ז’סקאר ד’אסטן סבר, למשל, כי אין לו סמכות למחול עונש (מיתה), כאשר עונש זה הוא בגדר עונש חובה שנקבע בחוק ( ,luchaire et conacבספרם הנ”ל, בעמ’ 348). היפוכו של דבר בבלגי, מקום שם מעניקים, כשיטה, מחילה של עונש החובה המאקסימאלי (ראה 86dr. Sebba, supra, at).

סיכומה של נקודה זו; העובדה, שבצרפת או בגרמניה אין בידי הנשיא סמכות חנינה לפני ההרשעה, איננה מלמדת על המשפט המצוי אצלנו, כי לא ארצות אלו שימשו לנו כדגם ליצירת הדפוסים החוקתיים בתחום החנינה.

זאת ועוד, להבנתן של אמות המידה עלינו לשים את הדגש על המהות של הסמכות ולא על מי שמפעיל אותה או איך הוא מפעיל אותה. אצלנו נקבע, מבחינת היקף הסמכות, כי אנו מעניקים לנשיא המדינה את המתכונת הרחבה ביותר של סמכות חנינה (שעניינה העבירה) ושל מחילה (שעניינה העונש), וכי בכוחו למחוק אף את הכתם שבעבירה ולא רק את תוצאותיה. זהו המצב המשפטי המצוי, ולאור מסקנה זאת עלינו להסיק מסקנותינו לגבי המיגזרים הספציפיים, המתייחסים לתחומיה השונים של הסמכות. העובדה, שיש רעיונות

 

בדבר שינויו של המצב המשפטי – ואני בוודאי אינני שולל את הדיון ברעיונות הללו ואף את האימוץ של חלק מהם – אין בה כשלעצמה כדי לשנות ת מהותו של החוק הקיים.

.23העולה מכל המקובץ לעיל הוא, כי במקרה דנן הייתה החלטת החנינה במסגרת סמכותו הפורמאלית של נשיא המדינה.

אגב, המחוקק התווה דרך לשם בירור מוקדם של עמדתו של בית-משפט זה בנושאים הנוגעים לעניין החנינה, ואלו דבריו לעניין זה בסעיף 32(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ”ד-1984:

“הוגשה בקשה לנשיא המדינה למתן חנינה או להפחתת עונש, והתעוררה שאלה אשר לדעת שר המשפטים ראויה לדיון בבית המשפט העליון ואשר אינה יכולה לשמש עילה למשפט חוזר לפי סעיף 31, רשאי שר המשפטים להעמיד את השאלה לבית המשפט העליון”.

 

הפעלת הסמכות

.24לאור המסקנה הנ”ל, לפיה הסמכות היא בת-תוקף, עולה מיניה וביה השאלה, אימתי מפעילים את סמכות החנינה-לפני-הרשעה. עד עתה הייתה סמכות זו בלתי מופעלת למעשה, פרט למספר קטן של מקרים יוצאי דופן, שאחדים מהם הובאו לידיעתנו במהלך הדיון בעתירות. ואכן, מן הנכון שכך יהיה, שהרי רק נסיבות חריגות לחלוטין, הן עולים אינטרס ציבורי עליון או נסיבות אישיות קיצוניות ביותר, ואשר בהן לא נחזה פתרון סביר אחר, יכולות להצדיק התערבות מוקדמת, כמתואר, במהלך הרגיל של סדרי המשפט. כמשתמע ממסקנה זו, גם לא נכון יהיה, אם ינסו לקבוע מראש רשימה של סוגי המקרים, אשר בהם ראוי להפעיל את הסמכות.

המניע המרכזי להחלטה בדבר חנינה בדרך כלל הוא זה של מידת הרחמים (act of grace) כדברי השופט marshallבפרשת united states v. Wilson161- 160, at[55] (1833); אולם הגישה השליטה עתה בארצות-הברית מעדיפה את ההפניה אל שיקולי ה– ,public welfareעל-פי מטבע הלשון ששימש את השופט holmesבפרשת 486, at[56] (1927) . Biddle .v. Perovichראה גם rethinking the president’s power of executive” ,c.c. joyner 16(1979) federal probation 43″.pardon כנקודת המוצא לכל בדיקה של הפעלת החנינה, בדרך כלל, מקובלת עלי הגישה, שהובעה בפסק הדין האמריקני בעניין montgomery v. Cleveland 1157, at[57] (1923): While a pardon is a matter of grace, it is nevertheles”

 

 Governor. It is granted out of consideration of public policy, the grace of the state, and not the personal favor of the To be exercised as the act of the sovereign state, not of the for the benfit of the public as well as of the individual, and is Individual caprice of the occupant of the executive office as an . Individual. He is supposed to act in accordance with sound”principles and upon proper facts presented to him החנינה, בדרך כלל, איננה חוליה טבעית נוספת במהלכן של הפעולות השיפוטיות, אלא מן הנכון שתשמש אך ורק לנסיבות יוצאות דופן, בהן נתחדש, מאז תום ההליכים המשפטיים, דבר מהותי, שיש בו כדי להצדיק את שינויה של ההכרעה השיפוטית.

על אחת כמה וכמה שאין השימוש בסמכות החנינה-לפני-ההרשעה אלא אמצעי נדיר וקיצוני, אשר הושאר בידי הנשיא כסמכות חוקתית שיורית, בלת אופי של שסתום ביטחון.

דוגמה של נסיבות תיאורטיות, אשר בהן תיתכן פנייה אל הנשיא בבקשת חנינה-לפני-הרשעה, עלתה מדבריו של פרופסור קלינגהופר בכנסת, כאשר טען לשינויים במדיניותה של התביעה הכללית ולתיקון הוראות סדרי הדין בהתאם; וכך אמר בהציגו את החנינה לפני ההרשעה כעובדה משפטית קיימת:

“גם נימוק אחר ששומעים אותו לפעמים, והוא שאם החשוד חולה מאד, הרי יהיה זה מעשה אכזרי להעמידו לדין, גם נימוק זה איננו משכנע, שכן במקרים נדירים כאלה יוכל נשיא המדינה להעניק לאדם חנינה בטרם ייפתח המשפט. לנשיא המדינה הכוח לחון עבריינים גם לפני ההרשעה וגם אחריה. זאת קבע השופט אגרנט בפסק-הדין ראובן נגד יושב-ראש וחברי המועצה המשפטית, בג”ץ 177/50” (ד”כ 43(תשכ”ה) 2319).

 

כדוגמה נוספת אפשר להזכיר, כי שיקולים ביטחוניים ומדיניים,

 

הכרוכים בהסדרים עם גורמים עוינים, הוכרו בעבר כעילות לגיטימיות

לשחרור מן המאסר בטרם עת, לרבות לפני תום ההליכים המשפטיים ומכללא לפחות גם כמצדיקים מתן חנינה (השווה: בג”צ 228/84 [10]; בג”צ 270/85 [11]; בג”צ 659/85 [12]). מובן, שאף בנסיבות כמתואר חייב כל מקרה להיבחן לפי נסיבותיו, ואין ללמוד ממערכת נסיבות קונקרטית אחת על רעותה.

.25כשם שאין זה מתיישב עם מטרתה של החנינה, כאמור, אם תהפוך לערכאת ערעור נוספת על הליכי המשפט, כך גם אין מקום לכך שהחנינה­בטרם-משפט תהפוך

 

לערכאת ערעור על החלטותיה של התביעה הכללית. רק נסיבות, שבהן צפוי נזק כבד לעניין שאין לו כל פתרון סביר אחר, ואשר בעל הסמכות רשאי לשוותו לנגד עיניו, יכולות להתיר סטייה מן הריסון המהותי המתחייב בשימוש בסמכות, ורק לצורך מקרים חריגים כאמור, כמוזכר, נשמר קיומה הרדום של הסמכות, בגדר מעין-סמכות-שיורית.

דומה, כי לסיכום נקודה זו יש מקום להזכיר, בשינויים הנובעים מן העניין, רעיונות, אשר אותם העלה ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, כאשר הביא את הטעמים להצעתו בדבר השארתה-בעין כסמכות שיורית של הסמכות החוקיתלהעניק חנינה לגבי העונש, גם כאשר יושלמו צעדי החקיקה, אשר אותם הציע, ואשר ייצרו כלים חוקיים מושלמים לטיפול בכל סוגי הבעיות האפשריות והצפויות מראש, הכרוכות בענישה הפלילית או הנובעות ממנה. למרות זאת ביקש, כי תיוותר גם אז סמכות, נשיאותית שיורית, כדבריו, לגבי מקרים יוצאי דופן, וכך אמר, בעמ’ 267:

“…אך אפילו יתקבלו כל הפתרונות המוצעים, אין אנו מציעים לבטל כליל את הסמכות הזאת. גם אם יקום הסדר של ,paroleאם יוכנס למסגרתו ענין קיצוב ענשיהם של אסירי עולם, ואם יבטלו או יסייגו את ענשי המינימום, יהיו תמיד מקרים מיוחדים אשר לגביהם לא תבוא לעבריין ישועה מלבד אם יוסמך הנשיא לבוא לעזרתו. נכון הוא כי הגמישות שהיה מוסד החנינה תורם לתהליך קביעת העונש, הפכה במידה רבה מיותרת לאור הגמישות בענין זה שהותרה במשך הזמן לבית המשפט, ונכון הוא כי כיום נהוג לאפשר לרשות המבצעת להתערב בשלבים מתקדמים יותר של ביצוע העונש, כדי להבטיח את הגמישות גם בשלבים אלה; אולם בסופו של דבר, יש להשאיר פתח גם להתערבות מטעם רשות נוספת, במידה שאין בכוחן של שתי הרשויות האמורות להגיע לפתרון הרצוי. הרשות המתאימה לענין זה היא אמנם נשיא המדינה, אשר לו מעמד מעל שתי הרשויות הללו – מה גם שלעתים מדובר בחריגה ממדיניות שקבעה הרשות השלישית, היינו הרשות המחוקקת. למקרים שיוריים אלה נשאר איפוא מקום להפקיד סמכות בידי הנשיא, המהווה מעין ,שסתום בטחון’ למקרים שבהם ההסדרים המקובלים אינם נותנים פתרון”.

 

בעקבות הדיון בעתירות אלו מתחייבות מספר הערות נוספות.

 

על החוק והסדר הממלכתי

.26(א) ראשית דבר, שלטון החוק אינו נוצר יש מאין ואינו דבר ערטילאי. צריך להיות לו ביטוי מוחשי ויום-יומי בעצם קיומם של הסדרים נורמאטיביים מחייבים, בהפעלתם הלכה למעשה כלפי כולי עלמא, בהגשמת חירויות היסוד, בהקפדה על השוויון

 

וביצירת אווירה כללית של אמון וביטחון. שלטון החוק, האינטרס הציבורי והגישה הממלכתית ינם מושגים סותרים או מתנגשים. הם משולבים זה בזה, תומכים זה בזה ומסייעים האחד למשנהו.

בית המשפט מופקד במיוחד על כך, שציפיות אלו יוגשמו הלכה למעשה, אך כל רשות מן הרשויות הממלכתיות משולבת בחובת העשייה למען התכליות האמורות.

לא יתואר ממשל תקין, אם אינו שוקד על קיומו של שלטון החוק, כי הוא שבונה את חומת המגן בפני האנרכיה והוא שמבטיח את קיום הסדר הממלכתי. סדר זה הוא היסוד לקיומן של המסגרות המדיניות והחברתיות ולהבטחת זכויות האדם. הללו אינם מתקיימים באווירה של לית דין.

גם הביטחון הלאומי נשען על שלטון החוק, הן בשמשו להבטחת הסדרים הפנים-מדינתיים והן כעזר ביצירת הכלים, המאפשרים התמודדות עם גורמים עוינים. אין פעולה מאורגנת של יחידת אנשים כלשהי, ולא תיתכן משמעת בלי קביעות נורמאטיביות, היונקות מן ההוראה החוקית המחייבת.

(ב) שנית, שלטון אינו יכול לפעול באופן תקין, אם אין בידיו ידיעה מלאה על הנעשה בתחומים אשר עליהם הוא מופקד. אין הכרח, שכל אחד ייד את הכול; נהפוך הוא, יש נסיבות ויש סוגי נושאים ופרטים, שאף קביעתם נשענת על החוק, בהם שמורה הידיעה רק למעטים או אך למעטים מאוד. אולם ככל שהנושא חשוב וחיוני יותר, גם חשוב וחיוני שיהיו ידיעה והכרה של הנתונים בידי הגורם הנושא באחריות הממלכתית. אגב, כאשר המדובר בחשש מפני הגילוי של ידיעות מסווגות, יש לזכור, כי גילויים כאמור אינם נוצרים מעצמם, אלא תחילתם תמיד בכישלונו המודע או הבלתי­מודע של שותף-סוד.

(ג) ממשל תקין בנוי על כושר ההחלטה, ואין הכרעה נבונה ושקולה, בלי שתקדם לה ידיעת הנתונים, יהיה התחום בו אנו דנים אשר יהיה. בית המשפט עמד על עניין דומה או קרוב, כאשר נדונו חובותיו של שר בקשר לפרשת שעון הקיץ (בג”צ 297/82 [13], בעמ’ 45). נושא זה לא דמה, כמובן, במשקלו הסגולי לנתוני הרקע של מקרה זה, אך סדנא דארעא חד הוא, והעיקרון ישים בכל אתר. בבג”צ 297/82 [13] התווה בית המשפט כללים בעניין דרך קבלת ההחלטות המיניסטריאליות וחזר וציין את המובן מאליו, היינו, כי זו חייבת לנבועמידיעת הנתונים העובדתיים ולהיות מעוגנת בהם.

סדרי שלטון תקינים יוצרים אפשרויות פתוחות מגוונות לקבלת מידע, לקיום בקרה מתמדת ולמעקב אחר קיום ההוראות; גם איסוף המידע וקיום חקירה, במידת הצורך, יכולים ללבוש צורות שונות, ומבחינה זאת חל כלל אחד ואחיד, הן על תחום המינהל והן

 

על תחום החקירה, והוא, כי כל המקדים לבדוק נושא הטעון בדיקה ולחקרו יוצא נשכר מכך, מכל בחינה אפשרית. יכולה רשות פלונית למדר ידיעות או לצמצם תפוצתן ולוודא כי לא ייגרם נזק על-ידי מסירת מידע וקבלתו, אך אין נסיבות, בהן יכולה רשות שלטונית, האחראית לתחום מוגדר, להימנע כליל מבדיקתו של נושא, אשר יש לו השלכה על יכולת ההחלטה והתפקוד שלה ושל הגורמים אשר עליהם היא מופקדת ועל אחריותה כלפי הציבור כולו. יש הבדל תהומי בין קביעתה של בדיקה מבוקרת ומוגנת לבין החלטה על אי­בדיקה; דומה הדבר, כאילו אמר פלוני שהיה רוצה לעבור בכביש סואן בעיניים עצומות.

(ד) יש דרכים שונות לחקירה ולבדיקה מבוקרות וממודות של כל נושא ואף לנקיטתו במידת הצורך של כל מהלך משפטי, בלי לפגוע בביטחון; וכבר היו דברים מעולם. אולם בשלב זה לא אוסיף להביע דעתי מעבר לכך, מתוך הנחה שיקוימו התהליכים, שעליהם הודיע היועץ המשפטי לממשלה בהודעתו מיום .15.7.86

 

נשיא המדינה כמשיב

.27(א) ביום 30.6.86החלטנו על מחיקת שמו של נשיא המדינה כמשיב בעתירות בבג”צ 431/86 ובבג”צ 446/86. הוספנו ועשינו כן ביום 20.7.86לגבי העתירה בבג”צ 463/86. הטעם לכך טמון בהוראותיו של סעיף 13לחוק­יסוד: נשיא המדינה, הקובע כי:

“(א) לא יתן נשיא המדינה את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה“.

במתן החנינה פעל הנשיא במקרה דנן בתחום “הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו”, ומכאן שהוא חסין מפני כל פעולה משפטית בשל כך, לרבות מפני עתירה לבית-משפט זה, אם עניינה התחום האמור, ואין בית-משפט זה רשאי לדרוש ממנו לבוא ולית טעם, מדוע לא יפעל בדרך זו או אחרת במסגרת סמכויותיו. חסינות זאת מתייחסת לאפשרות של התקיפה הישירה של פעולת הנשיא, אך אין מניעה, כי חוקיות פעולתו של הנשיא תיבחן במקרה מתאים באופן עקיף עקב דיון בבקשה המופנית נגד משיב אחר, כפי שאירע במקרה דנן (בג”צ 659/85 [12] הנ”ל).

.28(א) מושג החוקיות בהקשר לנושא שלפנינו הוא רחב וכולל הן את שאלת הסמכות והן את שאלת אופן הפעלת שיקול הדעת. שאלת הסמכות נדונה לעיל. לעניין בדיקתו של שיקול הדעת אמר בית-משפט זה בבג”צ 483/77 [14], בעמ’ 672, בהתייחסו לעתירה שהופנתה נגד החלטת חנינה (או ליתר דיוק נגד המלצת שר המשפטים שהוגשה לנשיא המדינה):

“אפילו פעל הנשיא על-פי עצה מוטעית או אפילו טעה הנשיא עצמו

 

בשיקול-דעתו, אין בכך כדי לפגום בתקפה המשפטי של החלטתו, ובית­משפט זה אינו יושב בערעור על החלטות הנשיא“.

עניין זה מחייב הבהרה וסיוג מסוימים. כמקובל עלינו, בהפעילו ביקורת שיפוטית – אף בעקבות תקיפה עקיפה – אין בית המשפט עושה את עצמו לנושא המשרה, אשר בה חוקיות פעולתו תוקפים לפניו (בג”צ 329/81, ב”ש 217/82, 376/83, 670[7] הנ”ל, בעמ’ 334). בית המשפט בוחן, אם נושא המשרה פעל כפי שנושא משרה שכמותו ראוי היה לו לפעול. בית המשפט אינו שם עצמו במקום הרשות, כדי להחליט מה היה מחליט לו היה במקומה, אלא מתערב רק כאשר הוא סובר, כי אף רשות סבירה, במעמדה המוגדר, לא הייתה יכולה להגיע למסקנה אשר אליה הגיעה. מיתחם הסבירות, אשר על החריגה מתוכו המדובר כאן, הוא, כאמור, מיתחם שמידותיו נקבעות בהתחשב עם מעמדה של הרשות השלטונית ועם אופי סמכויותיה. קרי, בהפעילו סמכותו פועל בית המשפט גם תוך התייחסות לכך, מהי הרשות החוקתית שכלפיה מופעלת הביקורת השיפוטית. ממילא שלובה לתוך המסגרת הנורמאטיבית של הביקורת על שיקול הדעת גם התייחסות לאופי ולמהות תפקידה של אותה הרשות מרשויות השלטון, אשר עניינה נמצא אותה שעה בבדיקה בבית המשפט (השווה, תוך שינוי הזהות של הרשויות, בג”צ 652/81 [15], בעמ’ 203מול אות השוליים ז, 204מול ות השוליים א).

(ב) במסגרת הטענות נגד הפעלת שיקול הדעת, הועלו לפנינו גם השגות בעניין כמות המידע, שנמסר לנשיא המדינה עובר למתן החלטתו, בעניין מהירות הדיון בחנינות נושא עתירה זו וטענות כיוצא באלה. לא מצאתי באלו יסוד להתערבותו של בית-משפט זה. ראשית, לעניין העובדות אין לשלול את העולה מן התצהיר, לפיו היה לפני נשיא המדינה מידע מלא, וכי נפגש גם פעמיים עם אחד ממקבלי החנינה. העובדה, שלא פגש בשלושת המבקשים האחרים, דבר בו ראו אחדים מן העותרים פגם, אינה יוצאת דופן, אלא ברגיל הוא, שהנשיא דן בבקשות בכתב בלבד, ויוצא הדופן הוא דווקא שהוא פוגש את מבקש חנינה executive” ,e. Abramovitz and d. Paget 177, 136(1964) . N.y.u.l. rev 39″clemency in capital cases; ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, בעמ’ 194).

משנחה דעתנו, כי היו לפני הנשיא ראיות שנעברו העבירות, אשר פורטו לפני הנשיא בבקשות החנינה בעל-פה ובכתב, ומשנתברר, כי מבקשי החנינה הודו במעשי העבירה וביקשו כי יחונו אום, היו לפניו נתונים מספקים כדי לשקול בקשתם לחנינה, ואיני רואה כי קמה עילה להתערבותנו.

.29טענה נוספת שעלתה בעניין סמכותו של הנשיא מתייחסת לסיווגה של החנינה שהוענקה כחנינה כללית או אינדיווידואלית. בהקשר זה טענה גב’ מיכל שקד, פרקליטתם המלומדת של העותרים בבג”צ 448/86, כי מעשהו של הנשיא עולה לאור נסיבותיו של

 

מקרה זה לכדי חנינה כללית, אך הסמכות לעשות כן איננה מוקנית לו, שהרי הוא מוסמך אך ורק להעניק חנינה אינדיווידואלית. את דבריה אלה תמכה על האמור בקובץ the attorney general’s survey of release procedures( 1939,.3washington, vol) אשר בו נאמר: In an attempt to classify the institution of amnesty, we may” plurality of pardoning acts, and its main feature is that the state that it belongs to the upper concept of pardon. It is a Groups of pesons or groups of crimes or by certain general amnesty determines the conditions and the extent of the pardon by Predilection to lay stress on the motive. Even the exceptions and attitudes of the individuals concerned. There is a pronounced ,. Limitations in an amnesty are generally given by groups”regardless of the merits of the single case כפי שנובע מד”נ 13/60[3], בעמ’ 455, בידי נשיא המדינה אכן אך ורק הסמכות להעניק חנינה אינדיווידואלית (בדומה למצב באנגליה), וכך אכן עשה במקרה דנן, כאשר העניק ארבעה כתבי-חנינה נפרדים, אשר כל אחד מהם מתייחס לעבירותיו של האדם אשר בשמו נקב ואשר אליו, ורק אליו, התייחס כתב החנינה. כתבי החנינה לא הגדירו את הזכות לחנינה לפי סוג אנשים או סוג עבירות או סוג של תנאים מזכים. העובדה, שהוענקו חנינות אישיות נפרדות בעת ובעונה אחת למספר אנשים שהיו מעורבים באותו מעשה או בפרשה אחת, אינה הופכת כל כתב-חנינה נפרד או את כולם יחד לחנינה כללית (ראה ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, בעמ’ 61).

 

זכות העמיה

.30באי-כוחם המלומדים של המשיבים העלו עם ראשית הדיון את הטענה, כי יש לדחות את העתירה על הסף, וזאת כיוון שאין לעותרים זכות עמידה לבוא ולטעון כנגד חוקיות החנינות, שהן בבחינת אקט אינדיווידואלי מאת הנשיא, המכוון למקבלי החנינה בלבד. לפי הטענה, אין בידי העותרים להצביע על אינטרס אישי ישיר וממשי שלהם לביטול החנינות, שכן אלה האחרונות פועלות אך ורק לטובת המשיבים שזכו בחנינה, ומכאן שאין העותרים מבקשים דבר לעצמם אלא אך שלילת דבר מן הזולת (בג”צ 40/70[16], בעמ’ 247).

אף אם נכונה הטענה, כי אין למי מן העותרים אינטרס אישי ממשי וישיר בביטול החנינות, אין מקום לדחיית העתירה על הסף; שכן צוין כבר על-ידי בית-משפט זה בעבר, כי במקרים מסוימים, “כאשר הבעיה המתעוררת היא בעלת אופי קונסטיטוציוני…”

 

(בג”צ 217/80 [17], בעמ’ 443), וכן כאשר “העניין המועלה בעתירה נושא אופי ציבורי, שיש לו נגיעה ישירה לקידומו של שלטון החוק ולהתוויית הקווים, המבטיחים קיומו הלכה למעשה (בג”צ 1/81 [18], בעמ’ 374), מן הראוי לנקוט גישה ליבראלית יותר ולפתוח שעריו של בית-משפט זה לפני עותר, המצביע על בעיה כאמור (וראה ספרו המאלף של ד”ר ז’ סגל, זכות העמידה בבית-המשפט הגבוה לצדק, פפירוס, תשמ”ו). מובן שאין בכך משום הכרה כללית בקיומה של העתירה הציבורית (actio popularis) אלא אך קו מנחה כללי, המאפשר לבית המשפט, תוך הפעלת שיקול-דעת, את פתיחת שעריו במקרה מתאים, כדי שיידונו עתירות בעלות אופי ציבורי-חוקתי.

ולענייננו, הסוגיות, המועלות במסגרת העתירות שלפנינו והעוסקות בפרשנות חוק-יסוד: נשיא המדינה לשם קביעת היקף סמכות החנינה של הנשיא, הצדיקו הפעלתה של הגישה האמורה ופתיחת שעריו של בית-משפט זה לפני העותרים.

 

עמדתו של השופט ברק

.31(א) הייתה לי בינתיים ההזדמנות לעיין בדבריו המעניינים של חברי הנכבד, השופט ברק, ועל-כן ארשה לעצמי להוסיף מספר הערות נוספות, אשר להן חשיבות לשם הבנת השוני בגישותינו.

מובן, שאין לי מחלוקת עם הנחת היסוד העיונת, לפיה עלינו לפסוק לפי מיטב ידיעתנו והבנתנו המשפטית מבלי לתת דעתנו להשפעות הסביבתיות, שהזמן או הנושא הולידון. זו הדרך המקובלת על בית-משפט זה מאז ומתמיד, ודור זה לא חידש ולא שינה בכך דבר.

(ב) מי שמעיין בדברי חברי הנכבד, עלול להגיע לכלל המסקנה, כאילו אין בנושא שלפנינו נקודת מוצא משפטית מקובלת, המעוגנת בפסיקה, וכאילו כל מה שמפנים אליו אינו אלא בגדר אימרת אגב נשכחת, שהועלתה כאן לראשונה מתהום הנשייה, ואשר אותה רוממו – לא בדין – למעלת תיזה משפטית מקובלת; כן משתמע כי, כביכול, גם השופטים אגרנט וברנזון למעשה לא סברו אחרת. עם כל ההערכה, גישה זו איננה מקובלת עלי, מאחר שאיננה תואמת את הנתונים העובדתיים.

ההשקפה המשפטית, לפיה יש בידי נשיא המדינה סמכות של חנינה-בטרם­הרשעה, הוצגה ברורות, לראשונה בבג”צ 177/50 [2] ולאחר מכן ביתר שאת על-ידי הרוב והמיעוט בד”נ 13/60[3].

אגב, גם השופט לנדוי, שהיה מבין שופטי המיעוט בד”נ 13/60[3], הוסיף בסוף דבריו, בעמ’ 46, כי הוא מביע הסכמה גמורה לדברי השופט ברנזון, ודבריו של השופט ברנזון בעניין החנינה-בטרם-הרשעה צוטטו במלואם לעיל.

 

 

עיקרו של דבר, בעקבות ד”נ 13/60 [3] הפכה ההשקפה שבוטאה בו כה מקובלת וידועה, עד ששימשה כתיאור נאמן של המצב המשפטי הקיים במשך עשרות בשנים, כביטויו של הדבר בספרות המשפטית לסוגיה ובכל דיון עיוני שקוים בנושא זה. עד כדי כך היה נושא זה ברור בעיני הכול, עד כי גם שני המשפטנים המכובדים, שהציעו תיזה חלופית ושונה בסוגיה זו, ראו להדגיש בדבריהם, כי עמדת בית המשפט העליון שונה מזו שלהם, וכי תוכנה של העמדה האמורה הוא כאמור לעיל. יתרה מזאת, אחד מהם אפילו הסתמך על עצם קיומה של סמכות החנינה-בטרם-הרשעה כפתרון משפטי מוצע לבעיות אחרות שבהן דן אותה עת (ד”כ 43(תשכ”ה) 2319בקטע שצוטט לעיל). אשוב ואזכיר, כי אחד מן המלומדים (פרופ’ קלינגהופר הנכבד) עיגן את גישתו בפרשנות הלשונית, והאחר (פרופ’ פלר הנכבד) השתית את השקפתו על מכלול של החקיקה החלופית המחדשת, אולם כפי שהני מבין מדברי חברי הנכבד, הוא איננו בונה את השקפתו על אף אחת משתי התיזות הללו.

בכל אלו אין כדי להתמיה או לחדש, שהרי השופטים אגרנט (כתוארו אז), ברנזון ו-ח’ כהן (כתוארו אז) (אשר לדבריו הברורים בנושא זה אין חברי הנכבד מתייחס), הביעו בנושא החנינה-טרם-הרשעה דעה חד-משמעית ומפורשת, שביטאה את גישתם הכללית לנושא החנינה, וזו הפכה לתפיסה השלטת בכיפה עד עתה. על יסוד מסקנה זהה פנה השר פ’ רוזן, לפי המלצת היועץ המשפטי לממשלה, מספר פעמים (מועט) לנשיא המדינה דאז, המליץ להעניק חנינה- בטרם-הרשעה ואף נענה בחיוב.

סיכומה של נקודה זו, אין המדובר בחיפוש אחר מבנה חוקתי רצוי אלא במצב החוקתי הקיים בישראל, אשר נתגבש על יסוד פסיקתו של בית-משפט הזה מלפני שנים רבות ולא שונה עד עתה.

(ג) ההתפתחות החוקתית, שהוליכה למצב הקיים, מצאה ביטויה המפורש בד”נ 13/60[3], וממנו ובו עולה ההנמקה המצביעה על היקף הסמכות, כפי שהוא עלה ממלותיו של סעיף 6לחוק המעבר ושל סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: שיא המדינה.

המענה לשאלה, מה משמעותן של מלות החוק, אינו עולה מן הניסיון לגלות את חקרי הלב של חברי הוועדות, שתמצית דבריהם שרדו בפרוטוקולים שמעולם לא פורסמו. מקובלת עלי ההשקפה, כי התשובה לשאלה זו טמונה בהבנתה של התכלית החקיקתית, וזו האחרונה עולה מן הפרשנות החוקתית הרחבה, כפי שמתחייב, של מלות החוק על-פי מטרתן הגלויה, מן הרקע וההתפתחות המשפטיים, מן האנאלוגיה החוקתית, ממאפייניה של שיטת המשפט ושל התפיסות החוקתיות שלנו כפי שגם באו, בין היתר, לידי ביטוי בעצם קביעתה של משרת הנשיא, מטרתה וייעודה. באלה עסק ד”נ 13/60 [3] ולא אחזור על כך.

 

 

 חברי הנכבד ביקש להצביע על שוני, הקיים, כביכול, בין הגישה הפרשנית כביטויה בד”נ 13/60[3] לבין זו שלי. בכך חברי הנכבד לא דק פורתא: אין כל שוני מהותי בין הכינוי “גישה היסטורית-פרשנית”, אותה ייחס לדבריי בעקבות האמור לעיל, לבין מה שחברי מכנה “גישה משפטית­חוקתית” של השופט אגרנט, וההבדל בכותרת הוא אך סמאנטי. מבחינת התוכן שתי הגישות הן זהות, היינו זו של השופטים אגרנט, ברנזון ו-ח’ כהן, אשר אליהם הצטרפו, ללא הסתייגות בנקודה זו, השופטים זילברג ו-לנדוי, וזו שהוצגה על-ידיי בפסק-דין זה. כך טוען חברי הנכבד, למשל, כי:

“הנה כי כן, השופט אגרנט לא פירש את חוק המעבר על יסוד ההנחה, כי התכלית החקיקתית שלו ,עוצבה בהתאם למתכונת האנגלית והאמריקאית אשר שימשו לה אב טיפוס'”.

אך כדי לתמוך במסקנתו הוא מביא מדברי השופט אגרנט האומר:

“היוצא מזה, כי הנימוק בדבר חוסר כל דמיון או השוואה בין מעמדו של הנשיא בארצנו לבין מעמד הכתר באנגליה (או לזה של נשיא ארצות הברית) הוא מוטעה“.

ציטוט זה מדבר בעד עצמו, והוא מוליך, עם כל הכבוד, למסקנה ההפוכה.

(ד) המצב המשפטי בצרפת, בגרמניה ובאיטליה לא הוצג בד”נ 13/60

[3] באופן מלא, כי המדובר על מערכות משפטיות, שנושאיהן החוקתיים הובאו לפני בית המשפט רק באופן חלקי. על-כן מן הראוי להבהיר מספר נתונים נוספים.

ככל הידוע, באיטליה קיימת גם חנינה-לפני-הרשעה, אם כי היא באה לידי מימוש רק אם מי שזכה בחנינה יוצא לאחר מכן חייב בדינו. הסדר חוקתי זה אינו מונע העמדה לדין ובא לאפשר זיכוי ענייני ללא צורך בהיזקקות לחנינה.

 

עיקרו של דבר, בגרמניה ובאיטליה קיים והתפתח מוסד החנינה

 

השיפוטית ליד החנינה הלבר-שיפוטית justizfreier gnadenaktלעומת

M. Duni ii perdono giudiziale) r. Drews, das deutsche justizgebundener gnadenakt;( 1957,milano, seconda edizione) K. Huser, begnadigung und amnestie als;( 1971,koeln) gnadenrecht .(1973) ,hamburg) kriminalpolitisches instrument לדעתי, יש לראות בקיומה של החנינה השיפוטית טעם מרכזי לצמצום ההדרגתי של סמכות החנינה של מי שעומד בראש המדינה. התהליך הנ”ל, אשר עליו כותב גם פרופ’ פלר מזווית ראיה רחבה יותר במסגרת הצעותיו לחקיקה אצלנו, הביא להעברת מרכז הכובד מן ההכרעה של המלך או של הנשיא, לפי העניין, אל הרכאה השיפוטית או אל

 

גופים סטטוטוריים מיוחדים, הדנים במישרין בבחינה מחדש של ההרשעה או של העונש לסוגיו (משפט חוזר, ועדת שחרורים, תיקון השבים וכדומה).

ההשוואה הנוכחית, במצב המשפטי הקיים, בין השיטות הקונטיננטליות לאלו שלנו, היא על-כן מוקשה, ועיתויה אינו נכון.

(ה) אשר למצב המשפטי באנגליה, שגם לגביו העלה חברי הנכבד ספקות, הרי יש רק לשוב ולהזכיר, כי אין אף חיבור אנגלי בנושא החוקתי שאינו מזכיר המשך קיומה המשפטי של הסמכות, אם כי, כאמור, הפעלתה, ככל הנראה, שמורה למקרים יוצאי דופן. דומה, כי צמצום מסוים במידת השימוש חל באנגליה, באופן יחסי, גם על הפעלת החנינה-לאחר-ההרשעה.

חברי הנכבד ביקש להבדיל בין המצב החוקתי בארצות-הברית לבין המצב החוקתי בישראל על-פי מבחן המעוגן במעמדו של הנשיא דשם כראש הרשות המבצעת. הבחנה זו אינה מקובלת עלי. סמכות החנינה הוקנתה לנשיא ארצות­הברית לראשונה כחלק מן ההמשכיות המשפטית, שאומצה שם ואשר נשאה בחובה העתקה של הדוגמה האנגלית ש סמכויות המלך (ראה דברי הרוב מפי הנשיא burgerב- [58] (1974) schick v. Reed).

התיזה, לפיה הנשיא בארצות-הברית הוא בעל סמכות החנינה מאחר שהוא ראש הרשות המבצעת, אינה מקובלת. בעניין מהותה של הסמכות ותכליתה אומר 10am. Jur., supra, at: … Our government is established upon the principle that all” governmental power is inherent in the people. Hence, crime is an , and the people alone can bestow mercy by pardon. As subsequently offense against the people, prosecuted in the name of the people . Is noted, the people may confer the pardoning power upon any”officer or board that they see fit משמעות הדברים הנ”ל היא, כי הנשיא דשם נושא בסמכות כשליחו של העם, ולא זהותו ותוארו ומעמדו ברשות המבצעת קובעים היקפה של הסמכות.

מכאן לסמכויות התקפות אצלנו: כאשר מדובר בנשיא, אשר לפי המבנה החוקתי שלנו אינו נוטל חלק בהתמודדות הפוליטת, תורמת הניטראליות האמורה לסילוקו של אחד מן החששות, שהובעו, בין היתר, בדברי חברי הנכבד. בכך לא סגי, כי כל הענקת סמכות והפעלתה יכולות וצריכות להיות מלוות גם בבקשה וגם בביקורת. אמר בקשר לכך השופט אגרנט בד”נ 13/60[3], בעמ’ 454:

 

“…לא התעלמתי מן השיקול, שהקניית התוכן ,המלא’ לסמכות הנדונה עשויה להביא לשימוש יתיר בה, דבר הטומן בחובו את הסכנה של החלשת מרותו של המשפט בעיני הבריות. אולם תגובתי לשיקול הזה היא: כל אקט של חנינה מצד הנשיא זקוק לחתימת הקיום של ראש הממשלה או אחד משריה (סעיף 7לחוק המעבר, תש”ט-1949). פירושו של דבר, כי אף אם ההחלטה לחון או להפחית את העונש חייבת להיות החלטתו האישית של הנשיא, הרי היא גם מותנית בהמלצת השר הנוגע בדבר. שר זה יהיה, על-פי הרגיל, שר-המשפטים, אשר בידיו הכלים לערוך חקירה מדוקדקת בנסיבות המקרה בטרם יביא את המלצתו בפני הנשיא. ברי, שהמלצה זו – ולכן גם החלטת החנינה – נתונה לביקורת ש הכנסת ובאפשרות זו יש לראות את הערובה שקבע החוק נגד הסכנה האמורה“.

השופט ח’ כהן ציין באותו נושא ממש, בעמ’ 465:

“אין אני חושש כל עיקר מפני פגיעה, כביכול, בסמכות השפיטה והענישה של בית–המשפט, במידה ויש סמכות בידי נשיא המדינה לשנות ולבטל תוצאת שפיטתם זו. יכלתי לראות שמץ חשש וטעם לפגם, אילו הסמכות הנדונה היתה בידי הממשלה או אחת מרשויותיה, או אפילו אילו היתה בידי הכנסת: כי אז אולי היה בכך משום ערבוב התחומים שבין הרשות השיפוטית מכאן והרשות המבצעת או המחוקקת מכאן. אבל נשיא המדינה עומד מעל לכל שלוש הרשויות האלו. הוא מגלם באישיותו את המדינה עצמה….”.

 

לדידי, סמכות החנינה במתכונתה הקיימת אצלנו איננה תנאי לקיומו

של משטר חוקתי תקין. מיגוון ההוראות הקיימות בסוגיה זו בארצות השונות מצביע על כך, שנוהג בעולם מבחר של פתרונות, ביניהם כלליים או אינדיווידואלים, שיפוטיים או לבר-שיפוטיים, סמכויות בידי ראש המדינה או סמכיות בידי גופים סטטוטוריים מיוחדים ועוד. משמע, הדרך הנבחרת שהונהגה אצלנו איננה בגדר חלופה בלעדית. כיום מצוי מרכז הכובד של ההסדר הקיים בהכרעה האישית-הסלקטיבית, המותנית, בין היתר, בהמלצתו של גורם פוליטי, קרי השר, כביטוייה בחוות הדעת ובחתימת הקיום. לטעמי, כל הסדר חקיקתי חדש, שייצור כלים סטטוטוריים שאינם כרוכים בהחלטתם של גורמים פוליטיים בנושאים שהוכרעו בבתי המשפט, הוא עדיף.

אולם, באותה מידה אין גם ממש בגירסה, כאילו עצם קיומה אצלנו של סמכות החנינה במלוא היקפה הקיים נוגד את שלטון החוק. יש לזכור, כי אנו מתייחסים כאן להסדרים חוקתיים, השרירים וקיימים בימינו אלה במדינות שמשטרן הוא מן המתוקנים ביותר, ושלילת קיומו של שלטון חוק אפקטיבי, כל מקום בו קיימת סמכות החנינה במלוא היקפה, היא בגדר מסקנה קיצונית, הנעדרת בסיס מציאותי.

 

 

עלתה גם הטענה, כי עצם החפיפה לסמכויותיהן של רשויות שלטוניות אחרות וההקבלה עמן פוגעת במבנה החוקתי התקין. טענה זו כבר נדונה לעיל, ומסקנתוהייתה, בין היתר, שאין הקבלה מלאה. עיקרו של דבר, החנינה לכל צורותיה במתכונתה הקיימת מהווה, לפי עצם מהותה, מוסד אשר תוצאות פעולתו נוגדות מיניה וביה את אשר הוכרע על-ידי מוסדות אחרים. כך הדבר, בין השאר, לגבי החנינה, הניתנת בעקבות פסק הדין. החפיפה היא איפוא תכונה אינהרנטית של מוסד החנינה כולו, ומבחינה זו אין החנינה­בטרם-הרשעה יוצאת דופן.

מי שמבקש ליצור דפוסים חדשים ולבטל את הקיים, צריך להיזקק תחילה לבחינה עיונית מקפת, כפי שעשה למשל פרופ’ פלר, ולפנות לחקיקה מסודרת, שתדון בכל היבטיה של החנינה; אולם כל עוד לא שונתה בדרך המקובלת תפיסת היסוד החוקתית, המכירה בקיומו של מוסד החנינה, אין מקום לביטולו באורח ספוראדי, בדרך הפרשנות, של אחד מן המיגזרים של אותה סמכות, הקיים במשפטנו זה שנים, ואשר היווצרותו וקיומו מעוגנים בשורשיה של תפיסת היסוד בדבר מהותו הנוכחית של מוסד החנינה הקיים בשיטתנו המשפטית.

כרסום ad hocשל מוסד משפטי קיים בשל נסיבות שהזמן גרמן אינו מחק את שלטון החוק אלא מחלישו, ולכך נתכוונתי, בין היתר, כאשר אמרתי בע”ב 2/84, 3[19], בעמ’ 260:

“…כאשר נבחנים נושאים חוקתיים, יש לתת את הדעת למשמעותם

ולהשלכותיהם לטווח הארוך ויש להקנות משקל ראוי להשפעתם על עיצוב דמותה של המסגרת המדינית או החברתית בהן הם מופעלים; אם ישועבדו לצרכי השעה, ואם נאמץ אמות מידה קזואיסטיות בנושאים חוקתיים… נחטיא את המטרה ונחטא לנושא”.

(ו) סיכומו של דבר, ד”נ 13/60 [3] אימץ פרשנות רחבה ומקיפה בדבר סמכותו של הנשיא, והשופטים אגרנט, ברנזון וח’ כהן קבעו מפורשות, כי הסמכות האמורה כוללת גם את החנינה-בטרם-הרשעה. כפי שהודגש כבר לעיל, המדובר ביצירה חקיקתית עצמאית שלנו, אך לא ניתן למחוק משורותיו של פסק הדין את ההיזקקות החוזרת ונשנית אל ההשוואה לסמכותם של המלך והנשיא, לפי העניין, בעולם החוקתי האנגלו-אמריקני, גישה שהשפיעה במישרין על רוחב היריעה החוקתית שנפרשה אצלנו. התיזה המשתמעת מדברי חברי הנכבד, לפיה בעת הדיון בד”נ 13/6[3] לא הובנה כאילו מהותה ומקורה של הסמכות באנגליה ובארצות-הברית, וכאילו נעלם מעיני בית-משפט זה בשעתו המבנה הקונסטיטוציוני בשתי הארצות בהן המדובר בהשוואה לישראל, או כאילו לא נתנו אז את הדעת לכוחה ולעצמאותה של התביעה הכללית בישראל ולא הבינו, כי חנינה מתנגשת עם הפעלת הסמכויות לפני ­ולאור תדירות ההפעלה, בעיקר אחרי – ההרשעה, כל

 

אלו הן תיזות, שאינן מתיישבות עם האמור בד”נ 13/60[3] ועם פרשנותו המקובלת רבת השנים.

זהו הדין החוקתי התקף והקיים, וכל עוד לא שונה בדרך החקיקה, יש להסיק ממנו – לאור תכונותיו האמורות – על מירווח הסמכויות הקיים.

עלינו להתמודד עם הנתונים המשפטיים והעובדתיים, כפי שהם פרושים לפנינו, להבדיל מנתונים מדומים או רצויים, וממילא גם לא ניתן לאגוף או לעקוף את התוצאות הנובעות מן הפסיקה של בית-משפט זה ואת המסקנות העולות ממנה. אנו מצויים בתחום בו מתחייבת הכרעה משפטית עקרונית ונורמאטיבית, הבנויה על אדני החוק הקיים. בתחום זה יפים דבריו שלזקן השופטים marshallבפסק הדין בעניין osborn v. The united states 866, at[59] (1824) bank: Judicial power is never exercised for the purpose of giving” always for the purpose of giving; effect to the will of the judge .”… Effect to the will of the legislature החקירה .32לפי תגובתה של המדינה בהודעות היועץ המשפטי לממשלה תקוים חקירה משטרתית בנושא אשר עליו סבות עתירות אלו, ומשמעות הדבר, כי אין, לדעתי, מקום להתערבותו של בית-משפט זה בנושא זה.

 

בעקבות ההודעה האמורה של היועץ המשפטי לממשלה הודיעו העותרים

בבג”צ 431/86, שהם מבטלים את עתירתם, והעותר בבג”צ 428/86 הודיע, כי הוא מצמצם את עתירתו לעניין סמכות החנינה בלבד.

אשר לבשג”צ 320/86, לא ראיתי מקום לפסול את ההחלטה בדבר חקירה, אשר עליה הודיע היועץ המשפטי לממשלה ואשר מהותה העקרונית מקובלת עלי.

.33אשר-על-כן הייתי דוחה את העתירות ומבטל את הצו שיצא עקבותיהן.

המשנה לנשיא מ’ בן-פורת: לאור דעותיהם השונות של חבריי הנכבדים, הנשיא שמגר והשופט ברק, המתנתי לחוות-דעתם בכתובים בטרם אקבע את עמדתי בסוגיה החשובה הדורשת הכרעה, והיא: כלום מוסמך נשיא המדינה בישראל להעניק חנינה לאדם שטרם נשפט. בשתי חוות הדעת נפרשה יריעה רחבה וססגונית של רעיונות, פסיקה ודברי מלומדים, שהיו לי לעזר רב בבואי לבור את דרכי. לאור אותה מלאכת מחשבת שנעשתה בידי חבריי אוכל מצדי להתמקד בעיקר בהסבר תמציתי, על

 

שום מה מצטרפת אני למסקנתו של הנשיא הנכבד, שהחנינות בענייננו שרירות וקיימות, ובראש ובראשונה – על שום מה סבורה גם אני, שהסמכות האמורה אכן קיימת.

.2בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה נאמר:

“לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים (ולהקל בעונשים על ידי הפחתתם או המרתם)“.

 

נתתי את חלקה השני של ההוראה בסוגריים, שכן סב הדיון לפנינו על הרישא, היינו על “הסמכות לחון עבריינים”, אם כי תוך ביסוס עמדתי אתן, מובן, דעתי על המכלול. כבר בואר על-ידי חבריי הנכבדים, שסמכות זו (לחון עבריינים) הייתה נתונה לנשיא המדינה בסעיף 6לחוק המעבר – עד לביטול אותה הוראה בסעיף 26(א) לחוק-יסוד: נשיא המדינה. השוואה בין שני הסעיפים אמנם מגלה שוני לשוני קל, אך אין כל הבדל במהות. לפיכך, ניתן להסתמך על דברים, שנאמרו או שנפסקו על בסיס סעיף 6לחוק המעבר, כאילו נדון שם סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה בו עסקינן. יאוזכר, לצורך הבנת דבריי בהמשך, כי עד לחקיקת חוק המעבר הייתה סמכותו של הנשיא (מכוח סעיף 14לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948) מעוגנת בסימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, שקבע:

“נעברה עבירה בארץ-ישראל, או נעברה עבירה אשר העבריין יכול להישפט עליה בארץ-ישראל, רשאי הנציב העליון, ככל שיראה הזדמנות לכך, לחון כל מי שהיה לו חלק בעבירה כאמור, אשר יתן ידיעות וראיות המובילות להרשעתו של העבריין העיקרי או של עבריינים אחרים אם היו יותר מאחד; ועוד רשאי הוא לחון כל עבריין שהורע בעבירה בכל בית-משפט ….. חנינה מלאה או חנינה הכפופה לתנאים חוקיים, או רשאי הוא להפחית את העונש” (ההדגשות שלי – מ’ ב”פ).

הדגשתי בציטוט את המלה “העבריין” ואת המלים חנינה ה”כפופה לתנאים חוקיים” רק כדי להפנות אליהן את תשומת הלב בהמשך, אך בשלב זה דייני שאדגיש, כי בתמצית ניתן לומר, שסמכותו של נשיא המדינה באותם זמנים (למן העברת סמכותו של הנציב העליון אליו בפקודת סדרי השלטון והמשפט, כמבואר) התבטאה בכוח שהוענק לו לחון בטרם משפט כל מי שהיה לו חלק בעבירה, שהיה מוכן למסור מידע שיביא להרשעתו של העבריין העיקרי או של עבריינים אחרים, וכן בכוח לחון עבריין באשר הוא, לאחר שהורשע בדין (“כל עבריין שהורשע“).

סמכות זו, כאמור, שונתה בחוק המעבר, שהוראתו לענייננו חופפת מהותית את הנוסח של סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, שצוטט על­ידיי לעיל.

 

 

 .3בבואנו לפרש את הסעיף בו עסקינן, אין אנו ניצבים על קרקע בתולה. חברי הנכבד, השופט ברק, היה ער לכך, ך נתן לפסיקה משקל מועט ביותר משני טעמים: ראשית, היו אלה דברי אגב אורחא בלבד; ושנית, עולה משם, לפי הבנתו, כי יש בהם אף קטעים התומכים בגישתו. למשל, השופט אגרנט (כתוארו אז) ראה בצדק בהוראה בה עסקינן חוק ישראלי “ראשוני”, ולא למד, עקב כך, גזירה שווה מהדין האנגלוסקסי. גם הפראקטיקה בעקבות פסקי הדין הישנים אינה משמעותית בעיניו.

מקובלים עלי דבריו של מ”מ הנשיא אגרנט בד”נ 13/60[3], בעמ’ 443מול אות השוליים ז, שאין לערוך השוואה בין נוסח סימן 16לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (שהבאתיו, בתרגומו העברי, כלשונו) לבין זה של סעיף 6לחוק המעבר – וממילא גם לא עם סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה – שכן מדובר בחוק המעבר בסמכות “ראשונית” ישראלית מקורית ובהוראה חוקתית, להבדיל מסוג הסמכויות, שהמלך האנגלי אצל בזמנו למושלי המושבות הבריטיות, סמכויות שהיו מוגבלות בהרבה מכוחו שלו עצמו ואשר צריך היה לפרשן פירוש מצמצם.

אולם, בניגוד לנאמר על-ידי חברי הנכבד, השופט ברק, אין, לדעתי, למוד מכאן, שמ”מ הנשיא אגרנט לא דגל בהשקפה, שהסמכות לפי סעיף 6

לחוק המעבר לחון עבריינים אינדיווידואליים (להבדיל מחנינה כללית) דומה ביסודה לזו של המלך באנגליה או של נשיא ארצות-הברית. לשון אחר, דבריו של השופט אגרנט על ראשוניותה של סמכות החנינה בסעיף 6לחוק המעבר, כמו גם על המשמעות האוניברסלית של המושג “חנינה”, נועדו, לפי הבנתי, אך להסביר, על שום מה יש להתעלם בעת פירוש הכתוב בסעיף 6דלעיל ממה שלא הועתק בו מתוך סימן 16לדבר המלך. לצורך הנושא שעמד לדיון בד”נ 13/60[3] לא היה מ”מ הנשיא אגרנט נכון לראות “השמטה”, או הגבלת סמכותו של נשיא המדינה, בעובדה, שהמלים (שהודגשו על-ידיי) “חנינה הכפופה לתנאים חוקיים”, שהופיעו בסימן 16, אינן מופיעות בסעיף 6לחוק המעבר. להפך, מסקנתו הייתה, שהלשון הכללית שננקטה בסעיף 6אופיינית לחוקה, וכי יש לתת לה פירוש “קונסטיטוציוני” מרחיב. את הפירוש המקובל עליו הוא שאב, כנרמז, ממקורות אנגלו-אמריקניים, הכול כמפורט שם (ראה בעמ’ 454מול אות השוליים א, מ’ 453מול אות השוליים א), ומסקנתו (שהפכה לפסק-דינו של הרוב) הייתה, כידוע, שחרף העדרה של הוראה מפורשת, שכוחו של הנשיא יפה להתנות את החנינה בתנאים, די בלשון הכללית (“הסמכות לחון עבריינים”) כדי לקפל בתוכה, מכוח הפירוש המרחיב, גם כוח זה (היינו לתת חנינה מסויגת).

אם עדיין נותר ספק בכך, שמ”מ הנשיא דגל בזיקה בין ישראל לאנגליה בנושא החנינה האינדיווידואלית, הרי הוא נעלם לאור דבריו בבג”צ 177/50 [2]. חרף טעות אותה תיקן בד”נ 13/60[3] בקשר לסמכותם של מושלי מושבות, קרי הנציב העליון, עומדת בעינה עמדתו הבסיסית, שמצאה ביטוי בדבריו הבאים שם, [2], בעמ’ 750:

 

“אני סבור, כי סמכות החנינה הנתונה בידי נשיא מדינת ישראל אינה שונה, בדרך כלל, מזו המצויה בידי המלך באנגליה, הן מבחינת מהותה והן מבחינת התוצאות הנובעות מהשימוש בה“.

אסתפק בציטוט בודד זה, אם כי פסק הדין מכיל התבטאויות נוספות באותה רוח.

אכן, רק השופט אגרנט (כתוארו אז) דן בשאלה “שנושה” (כלשונו שם, בעמ’ 745) “בטענות המלאות שהשמיעו” הפרקליטים, לפיה יש להחזיר את שם העותר לפנקס עורכי הדין כתוצאה מהחנינה המלאה (שהוענקה לו לאחר שריצה את מלוא העונש). אולם לא היו אלה דברי אגב אורחא בלבד – וגם לשכמותם יש כידוע משקל לא מבוטל – אלא דיון בעיצומה של השאלה האמיתית, שהיוותה, לפי הבנתו, את לב העניין. כך עולה מדבריו הבאים, בעמ’ 746:

“…הסכסוך האמתי הנעוץ היום בין המבקש והציבור, מקורו בטענתו כי החנינה הקנתה בידו זכות מוחלטת לכך ששמו יוחזר לפנקס עורכי הדין… ברור כי רק בית משפט זה הוא המוסמך להכריע בסכסוך זה שבין המבקש והציבור… העובדא, שהמבקש מתוך השקפה מוטעית על סמכותה של המועצה המשפטית, פנה לגוף זה לשם מימוש זכותו הנ”ל… אין בה כדי לשלול את האפשרות כי במשפט זה תבוא הכרעה סופית בטענתו האמורה… אם נמצא, כי אותה טענה של המבקש בדין יסודה ונצהיר כי קיימת בידו הזכות לשמש מחדש כפרקליט, כי אז תהא הצהרה זו מחייב כולי עלמא והמבקש לא יתקשה למצוא דרך להחזרת שמו לפנקס עורכי הדין. ומן הצד השני אם נחליט כי אין בה בחנינה, כדי להביא לתוצאה הנ”ל, הרי גם בהכרעה זו תהא משום שימת קץ לסכסוך זה שבין האזרח והציבור. בין כך ובין כך, סבור אני כי חייבים אנו לפסוק בכל השאלה הזאת… הנני עובר, איפוא, לדון בה” (ההדגשה שלי – מ’ ב”פ).

נראה לי, שיש ויש בעמדתו של השופט אגרנט משום נקיטת עמדה נחרצת, שהסמכות לחון צריכה להתפרש פירוש מרחיב בדומה לאנגליה ולארצות-הברית, פירוש המקפל בתוכו גם סמכות לחון עבריין בטרם משפט. את עמדתו יש לדלות מדבריו הן בבג”צ 177/50 [2] (למעט הטעות) והן בד”נ 13/60[3]. כך נובע מהציטוט המובא על-ידיו (בג”צ 177/50[2], בעמ’ 747) מתוך 477,halsbury, supra, atהמתחיל לאמור:

“בדרך כלל אפשר לתת חנינה לפני או אחרי ההרשעה…”.

 

ובעיקר מדברי השופט בעמ’ 751מול אות השוליים ו:

“מכאן אני למד, כי לנשיא הכוח לחון עבריינים גם לפני, גם אחרי ההרשעה, בין ללא תנאי כלשהו, בין בצורה מסוייגת…”.

 

 

השופט אגרנט לא רק כך “דרש” אלא כך גם “קיים”, שכן הוא פירש את תוצאות החנינה שנדונה שם לאור המקובל באנגליה ובארצות-הברית (ראה, למשל, שם).

המעיין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3] נוכח לדעת, שאף אחד מהשופטים לא חלק על הפירוש, לפיו יכול נשיא המדינה לחון עבריין בטרם משפט, וכי רובם אף דגלו במפורש בפירוש זה, למשל, הוזכרה לעיל הפלוגתא בין השופט ברנזון לבין מ”מ הנשיא אגרנט בד”נ 13/60[3] לגבי עריכת השוואה עם סימן 16לדבר המלך, אולם גם השופט ברנזון (שלא היה מוכן להכיר בסמכות נשיא המדינה לסייג חנינה בתנאים, עקב “השמטת” חלק זה בסעיף 6לחוק המעבר לעומת סימן 16לדבר המלך, הביע דעתו (אולי לאור הרישא של סימן 16), שכוח החנינה של נשיא המדינה משתרע לא רק על מי שכבר הורשע אלא גם בטרם הרשעה. אביא את דבריו, בעמ’ 469מול אות השוליים ו’ כלשונם:

 

“…במובן מסויים רחבה סמכות החנינה של נשיא המדינה מהסמכו

שהיתה נתונה בידי הנציב העליון. בעוד שהנציב העליון לא היה יכול למחול עבירה לפני שהעבריין הובא לדין והורשע אלא אם הוא הפך לעד מדינה והביא להרשעת שותפיו לפשע (סימן 16לדבר-המלך-במועצה, חלק ראשון), אין הנשיא מוגבל בתנאי זה ונראה לי שכוחו יפה לחון כל עבריין גם לפני שהובא לדין”.

השופט לנדוי, בסוף חוות-דעתו, בד”נ 13/60[3], הסכים הסכמה גמורה לפסק-דינו של השופט ברנזון, ומכאן אתה למד, שהסכים גם לנאמר בציטוט דלעיל ומכל מקום ודאי שלא הסתייג הימנו.

השופט ח’ כהן תמך תמיכה מלאה בפירושו של מ”מ הנשיא אגרנט והדגיש את דעתו, שיש לתת לסמכותו של נשיא המדינה פירוש מרחיב.

הדעה הכללית הייתה איפוא, שהסמכות לחון בטרם משפט שרירה וקיימת. לעומת זאת, היו חילוקי דעות בין הרוב למיעוט בד”נ 13/60[3] בשאלת הדמיון בין סמכותו של נשיא המדינה לבין זו של מלך אנגליה.

יצוין, שבפועל נהגו עוד למן פסק הדין בבג”צ 177/50 [2] לפי עמדתו שם של השופט ארנט. אומר השופט ח’ כהן בד”נ 13/60[3], בעמ’ 461–462:

“לפי סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949, מוסמך נשיא המדינה לחון עבריינים ולהפחית ענשים. בסמכותם זו השתמשו נשיאי המדינה, מאז 1949ועד יום מתן פסק-הדין ב-ע”פ 185/59 (23.6.60), בדרך שהותוותה להם בפסק-דינו של בית-משפט זה, מפי חברי הנכבד, השופט אגרנט, ב-בג”צ 177/50, פד”י, כרך ה, ע’ 737, ב-ע’ 745והבאים אחריו; כלומר, גם נשיא

 

המדינה, גם שר-המשפטים אשר החלטת הנשיא טעונה חתימת קיומו לפי החוק, וגם כל ציבור האזרחים הרב שנזקק לחסדי הנשיא, ראו תמיד בסמכות זו המוקנית בידי הנשיא, סמכות אשר היא שווה ומקבילה בטיבה ובהיקפה לסמכות החנינה והפחתת הענשים הנתונים בידי מלכה של אנגליה…”.

פראקטיקה זו (אשר מי כשופט ח’ כהן שכיהן תקופה ממושכת כיועץ משפטי לממשלה מכיר אותה) נמשכה כעשר שנים תמימות. ממשיך השופט ח’ כהן ואומר בעמ’ 462מול אות השוליים א:

“בר נאמר לא פעם על-ידי בית-משפט זה (גם בתקופת המנדט וגם לאחר קום המדינה), שבית-המשפט יהסס היסוס רב מהפוך על פיה פרקטיקה פלונית שהשתרשה במרוצת השנים; ואם דברים אלה נאמרו לגבי ענינים שבנוהג, שלא היו להם סמוכין בפסיקה של בתי-המשפט, על-אחת-כמה­וכמה אמורים הם לענין נוהג הנשען על פסיקה מפורשת של בית-המשפט העליון. וכשלעצמי, אפילו הייתי נוטה לדעה אשר חברי הנכבדים, השופטים ברנזון ולנדוי, דוגלים בה, שיש במנהגו זה אשר הוא נהוג בידי נשיא המדינה מימים ימימה כדי פירוש רחב יתר על המידה של הוראת סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט- 1949(וכזכור סבו שם חילוקי הדעות על מתן חנינה מסוייגת ולא על חנינה בטרם משפט – מ’ ב”פ), אפילו אז לא הייתי בא היום לשנות ממנהג זה, אשר קיבל גושפנקה של המחוקק לפחות על-ידי שתיקתו…” (ההדגשות שלי – מ’ ב”פ).

מאז פסקי הדין בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], מדובר איפוא בפראקטיקה בת עשרות בשנים. תחילה התבססה הפראקטיק רק על דעת היחיד, אם כי כרציו, של השופט אגרנט (בבג”צ 177/50[2]) ולאחר מכן על ההלכה בד”נ 13/60[3].

עד כמה התייחסו אפילו משפטנים דגולים לבג”צ 177/50[2] כאל הלכה שנוהגים על פיה, ניתן לראות בדבריו של פרופ’ קלינגהופר (שהובאו על-

ידי הנשיא שמגר), דברים שנאמרו בכנסת בישיבתה מיום 29.6.65(ד”כ 43

(תשכ”ה) 2319). למען הרצף ולצורך הדבק הדברים אביאם בזה שנית:

“גם נימוק אחר ששומעים אותו לפעמים, והוא, שאם החשוד חולה מאד, הרי יהיה זה מעשה אכזרי לעמידו לדין, גם נימוק זה איננו משכנע, שכן במקרים נדירים כאלה יוכל נשיא המדינה להעניק לאדם חנינה בטרם ייפתח המשפט. לנשיא המדינה הכוח לחון עבריינים גם לפני ההרשעה וגם אחריה. זאת קבע השופט אגרנט בפסק-הדין ראובן נגד יושב-ראש וחברי המועצה המשפטית, בג”ץ 177/50” (ההדגשה שלי – מ’ ב”פ).

 

 

יצוין, שהדברים נאמרו בעת דיון בשאלה: האם התביעה צריכה להיות חייבת להעמיד אדם פלוני לדין, כאשר האיות מספיקות לאישומו, או שמא עניין ההאשמה צריך להיות מסור לשיקול-דעתה של התביעה, אשר ברצותה תעמיד אותו לדין, וברצותה תימנע מלעשות כן. דעתו של המלומד הנכבד הייתה, שאין להשאיר את ההחלטה לשיקול-דעתה של התביעה, וטעמו עמו (שם):

“אני מציע בהסתייגותי שניטוש את השיטה הזאת ונעבור לשיטה המחייבת את התביעה להעמיד אדם לדין אם יש בידה לבסס את האישום על חומר ראיות מספיק.

כשמעשה או מחדל מסויים מוגדר בחוק כעבירה פלילית, מן הדין להביאו להכרעת הרשות השופטת, ואין זה ענינה של התביעה, הנמנית על הרשות המבצעת של המדינה, לפטור את האדם מאחריותו הפלילית למעשהו או למחדלו על-ידי אי-העמדתו לדין ולשלול מבית-המשפט המוסמך את האפשרות לדון אותו בהתאם לחוק. ברירתה של התביעה להחליט על דעת עצמה אם יש או אין במשפט ענין לציבור ובהתאם לכך להעמיד או לא להעמיד אדם בפלילים – סכנות פוליטיות טמונות בחובה. זוהי הענקת סמכות לחון אדם מראש, זוהיהפיכת שלטונות התביעה למעין מוסדות חנינה, דבר שאיננו עולה בקנה אחד עם מהות תפקידם” (ההדגשה שלי – מ’ ב”פ).

עינינו הרואות, שפרופ’ קלינגהופר הבדיל הבדל היטב בין הענקת ברירה בלתי מבוקרת לתביעה “להחליט על דעת עצמה אם יש או אין במשפט פלוני ענין לציבור ובהתאם לכך להעמיד או לא להעמיד אדם בפלילים” לבין מוסד החנינה. הענקת ברירה כזאת לתביעה נראתה לו מסוכנת, שכן (בלשונו) “סכנות פוליטיות טמונות בחובה”, ו”זוהי הענקת סמכות לחון אדם מראש”. לעומת זאת, קיבל המלומד כעובדה קיימת את הסמכות המוענקת לנשיא המדינה להעניק לאדם חנינה, במקרים נדירים, אף “בטרם ייפתח המשפט”.

אכן, המחוקק הלך בסופו של דבר בדרך ביניים, אך לזה אחזור בהמשך.

 

.4מהנאמר עד כה עולות שתי מסקנות:

(א) לגבי פירוש תחום סמכותו של נשיא המדינה לחון עבריינים בטרם משפט איננו ניצבים על קרקע בתולה. אדרבא, קיימת פסיקה, שאין לתארה כדברי אגב גרידא, ולפיה יש לנשיא המדינה סמכות כזאת; )( אנו ניצבים בעניין זה בפני פראקטיקה שהשתרשה מאז בג”צ 177/50[2], היינו בת עשרות בשנים.

 

 

 אלה הם שני שיקולים, שחשיבותם בגיבוש עמדתנו אינה מוטלת בספק.

(ג) לכך יש להוסיף, באינדיקאציה גרידא לפרשנותי (ולא כמקור לחקיקה), את שתיקת המחוקק, לאור הפסיקה והפראקטיקה גם יחד, שעה שחזר בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה על תוכנו של סעיף 6לחוק המעבר. מהוספת הסמכות להמיר עונשים – בעקבות הפסיקה האמורה – מתבקשת המסקנה, שתשומת לבו של בית המחוקקים הייתה נתונה לד”נ 13/60[3], ואף-על-פי­כן הוא לא ראה לנכון להגיב על עמדתם האחידה של כל השופטים בשאלה בה עסקינן על-ידי שינוי או הגבלה. עמד על כך חברי הנכבד, הנשיא שמגר.

.5אכן, לעתים מחייבת התפתחות תחיקתית מאוחרת שינוי בגישה הפרשנית, חרף השיקולים שפורטו לעיל. גם השקפות משתנות ברבות השנים ומוצאות דרכן לפסקיו של בית המשפט, בחינת יציקתו של יין חדש בכד ישן, אם מתגלים נימוקים כבדי משקל לסטות מהלכה קיימת, ולו גם מושרשת היטב. אם, למשל, נמצא, שהפירוש הקיים מחטיא בהכרח את מטרת ההוראה העומדת לדיון, או שאין לה, ולו גם במידה מינימאלית, עיגון בלשון הסעיף, או שהפעלתה בתנאי המציאות החדשים מהווה סכנה מוחשית למשטר תקין, הייתה דעתי נוטה לכיוון פרשנות, המצמצמת את סמכות החנינה רק לשלב שלאחר הרשעה בדין.

 

אולם התגבשה בי הדעה, שנימוקים כבדי משקל להתערבותנו בפסיקה

 

ובפראקטיקה הקיימת אינם בנמצא. אבהיר את שיקוליי:

(א) הפירוש הרחב למונח “עבריין” מעוגן היטב בלשונו של הסעיף בו עסקינן. חברי הנכבד, השופט ברק, אמנם גורס, שקיימת אפשרות מבחינת הלשון לכלול במונח “עבריין” גם את מי שטרם נשפט – ועל-כן אין הנוסח מקדם אותנו לכאן או לכאן – אך יחד עם זאת נאמרו על-ידיו כמה דברים, מהם משתמע שרק לאחר הרשעה האדם הוא עבריין. למשל, בסעיף 26לחוות­דעתו אומר השופט הנכבד:

“אפילו יודה מבקש החנינה בביצוע עבירה, אין בכך ולא כלום, שכן כל עוד לא הורשע על-ידי בית משפט, הוא בחזקת זכאי“.

אודה, עצם ההתמקדות בשאלה מיהו “עבריין” לצורך הסעיף האמור תמוהה היא בעיניי. דעת הכול היא, שהמטרה העיקרית של החנינה המלאה (ויש הגורסים – היחידה) היא לתקן טעות חמורה בהליך שיפוטי, שכתוצאה ממנה הורשע אדם על לא עוול בכפו. אם זו המטרה (העיקרית או היחידה), יוצא, שמקבל החנינה איננו “עבריין” כלל ועיקר כי אם קורבן של טעות שנפלה. אם נקבל את גישת הטוענים לפנינו, ושל מלומדים, שרק בית-משפט מוסמך להדביק לאדם תווית של “עבריין” לצורך חנינה, ייצא – דבר שכמובן

 

נוגד את השכל הישר – שדווקא טעות כזאת לא יהיה נשיא המדינה מוסמך לתקן. מה רבותא יש בכך, שבית-משפט שמע ראיות וטענות והגיע למסקנה שהנאשם אכן ביצע את העבירה – ובכך הודבקה לו תווית של “עבריין” – אם תמציתה של החנינה המלאה ועיקר תכליתה הן להכריז עליו שאיננו כזה. כבר לאור שיקול זה מתבקשת המסקנה, ש”עבריין” הוא מי שמייחסים לו ביצוע עבירה.

זאת ועוד, אולי לא למותר להזכיר את סימן 16רישא לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, שם הוסמך הנצב העליון לחון עבריין (הודגש בציטוט דלעיל) בטרם משפט, אם הלה היה מוכן למסור מידע על העבריין העיקרי או על עבריינים אחרים. אין לשכוח את סמיכות הזמנים בין ביטולו של סימן זה לבין חקיקתו של סעיף 6לחוק המעבר, סמיכות שגם בה ניתן למצוא אות וראיה, שהכוונה הייתה – כדברי חברי הנכבד, הנשיא שמגר ­למי שמייחסים לו עבירה. הנשיא שמגר הביא דוגמאות רבות ומשכנעות לשימוש שנעשה על-ידי המחוקק בהקשרים שונים במונח “עבריין”, וגם מהם עולה, שאין מדובר באדם שכבר הורשע בדין. אכן, בחוקים שונים עשוי אותו מונח להתפרש אחרת, הכול בהתאם לכוונה הגלומה בו, אולם הדוגמאות הללו לקוחות ממאטריה דומה, או קרובה למדיי, לענייננו (כגון, החנינה הכללית), ויש בהן כדי לשכנע, שאין להסיק מהמושג “עבריין” לצורך ענייננו, שמדובר במי שהורשע בדין. בנוסף על אלה (ודוגמאות רבות אחרות) אפנה גם לסעיף 6(א) לחוק האזנת סתר, תשל”ט-1979, הקובע מסגרת למתן היתר להאזנת סתר (בין היתר) “למניעת עבירות או לגילוי עבריינים” (ההדגשה שלי -מ’ ב”פ). מהדבק הדברים ברור, שמדובר בגילוי ובחשיפת שיחותיו של אדם המעורב בדבר עבירה (שטרם בוצעה או תוך כדי ביצועה או אף לאחר ביצועה), זאת, כמובן, בשלב לקראת העמדתו לדין, כלומר לפני שהורשע.

ביסודו של דבר כולנו מסכימים, היינו חבריי הנכבדים ואנוכי, כי מבחינה לשונית גרידא די בנוסח הכתוב בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, כדי לקפל בתוכו גם חנינה-בטרם-משפט. אותה נקודת אחיזה הדרושה לפרשן נמצאת שם, ואין לומר, שפירוש אשר כזה חסר עיגון לשוני בסעיף האמור.

(ב) משהתגברנו על השאלה הלשונית, עלינו לדון במבחן העיקרי, והוא, מה תכליתה של ההוראה בה עסקינן.

אומר חברי הנכבד, השופט ברק, שפירוש, לפיו יכול נשיא המדינה לחון אדם שלא נשפט, אינו מתיישב עם מטרת ההוראה האמורה. בלשונו, “לשם בחירה בין האופציות הלשוניות האפשריות עלינו לפנות לתכלית החקיקתית”. המטרות לאמיתן הן (לדעתו) אלה שפירט השופט אגרנט בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3] ואין בלתן. כך עולה, לפי השקפתו,מדברי השופט אגרנט, שאביאם בזה כלשונם:

 

“…המטרה הראשונית היא לתקן את המעוות שנגרם לאדם שהורשע על לא עוול בכפו; והמטרה השניה היא – וגם בערכה אין לזלזל – להפחית את עונשו של העבריין במסיבות המצדיקות זאת. ברור, כי מציאת כוח כנ”ל בידי אחת מהרשויות העליונות של המדינה היא חיונית ליעילותו של כל משטר מדיני, הואיל ומטבע הדברים לא קיימת, וטרם נוצרה, באיזו ארץ שהיא מערכת משפט העשויה לפעול בשלמות וללא תקלה ולעשות צדק מוחלט בכל מקרה ומקרה” (בג”צ 177/50[2], בעמ’ 751).

 

מוסיף חברי ואומר:

“הנמקה זו תופסת, כמובן, רק לעניין עבריין שהורשע בדינו. אין היא תופסת כלל לעניין מי שטרם הורשע. כיצד מתיישבת איפוא הנמקה זו של השופט אגרנט עם תפיסתו, שלנשיא סמכות ליתן חנינה-בטרם­הרשעה? סמכות שכזו מחייבת ראציונליזאציה שונה, וזו אינה מצויה לא בבג”צ 177/50 [2] ולא בד”נ 13/60[3]” (ההדגשות שלי – מ’ ב”פ).

לכאורה, תשובה ניצחת, המובילה בהכרח למסקנה, שהסמכות מוגבלת ­מבחינת המבחן העיקרי, התכלית המונחת ביסודה – לחנינה לאחר הרשעה בלבד, ולא היא. למשל, בבג”צ 177/50 [2] מציין השופט אגרנט עוד מטרות.

 

למשל, בעמ’ 755:

“שלישית, לא העלמתי עיני מהאפשרות של מתן חנינה גם מסיבות שאינן נעוצות דוקא בחפותו של האדם המורשע”.

דברים אלה מתקשרים היטב עם הנאמר מפי מ”מ הנשיא אגרנט בד”נ 13/60[3], בעמ’ 451:

“…אפשר לשער בנקל כי הצורך להשתמש בה (בחנינה – מ’ ב”פ) יתעורר גם כאשר האינטרס הציבורי – ולאו דוקא זה של האסיר – הוא בלבד מחייב לשחררו מן המאסר שנגזר עליו. כדוגמה: ייתכן שיהיה מקום להוציא לחפשי אסיר שהוא אזרח של מדינת האויב, בתנאי שיעזוב את גבולות ישראל לאלתר ולצמיתות, כדי לאפשר הסדר בין-לאומי שלפיו יובטח, כנגד מעשה חנינה שכזה, שחרורו המיידי של ,אסיר ציון’ היושב בכלא של אותה מדינה”.

הדוגמה היא אמנם של חנינה לאחרהרשעה, אך המטרה ביסודה שוב אינה לקתן עיוות-דין אלא להעדיף אינטרס ציבורי, הדוחה מפניו את הכלל של שוויון הכול בפני החוק; היינו, מדובר בהתנגשות של שני אינטרסים חשובים ביותר: האחד – השוויון בפני החוק, המחייב שכל אדם העובר עבירה ייתן על כך את הדין; והאחר – שמירה על

 

אינטרס ציבורי חיוני. האיזון הנכון בין שני האינטרסים הוא הוא הקובע.

שיקול דומה עמד לנגד עיניו של נשיא המדינה במקרה המהווה את נושא העתירות שלפנינו, ומסקנתו המוצהרת הייתה, שחרף טעם שמצא גם בעמדת המתנגדים, נחה דעתו, שטעמי ביטחון חיוניים של המדינה מוטלים על הכף, וכן, שקיים צורך לשים קץ למחול השדים (כלשונו), ועל-כן החליט להיענות לבקשות החנינה.

אכן, לפחות כל עוד לא הייתה אפשרות לערוך משפט חוזר, נועדה החנינה, קודם כול, היינו כמטרה העיקרית, לתקן עוול מחמת שגגה שנפלה מלפני בית המשפט. אולם לא הייתה זו המטרה היחידה של החנינה המלאה. למשל, עד לחקיקתו של חוק המעבר, לפי סימן 16רישא לדבר המלך במועצה ל ארץ-ישראל, ניתן היה (כזכור) לחון עבריין (בטרם משפט), כדי שימסור מידע נגד העבריין העיקרי (או עבריינים אחרים). המטרה ביסוד חנינה כזאת איננה לתת פרס לעבריין הנחון כי אם השגת מטרה, הנראית למעניק החנינה חשובה מהעמדת הנחון לדין (גישה דומה מסתמנת גם במשפט האזרחי, ראה: [47] (1963) ,mistry amar singh v. Kulubyaשם קיבלו את תביעתו של התובע אף-על-פי שהתבסס על עילה בת עוולה, וזאת כדי לא לסכל את מטרתו של החוק) לאותה מטרה גופה תיתכן גם חנינה על דרך הפחתת עונשו של עבריין שנדון והורשע, אם רק בשלב ההוא מוכן הוא לפתוח את סגור פיו ולמסור מידע חשוב נגד עבריינים אחרים שעברו עבירות חמורות.

זאת ועוד, למיטב הבנתי ניתן למצוא ראציונליזאציה ברוח זו –

העדפת אינטרס ציבורי חשוב על פני העמדה לדין או מיצוי הדין עם עבריין

– גם בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], זאת בניגוד לדעתו של חברי הנכבד, השופט ברק. מסקנה זו מבוססת, קודם כול, על הקטע דלעיל מדברי השופט אגרנט בבג”צ 177/50 [2], בעמ’ 755, לפיהם קיימת אפשרות לתת חנינה “גם מסיבות שאינן נעוצות דוקא בחפותו של האדם המורשע”, וגם מדבריו שם, בעמ’ 747מול אות השוליים ז, כי –

“…עיקר מטרתו – אכן אינני מתעלם ממטרותיו האחרות – היה והינו להכריז, קבל עם ועדה, כי האדם שהורשע ונידון והמקבל עתה חנינה הוא חף מפשע ועבירתו נמחתה” (ההדגשות שלי – מ’ ב”פ).

עולה איפוא, למיטב הבנתי, “רציונליזציה שונה” מבג”צ 177/50 [2] וד”נ 13/60[3], לפיה יש קיום לחנינה המלאה גם למי שאינו מרצה עונש על לא עוול בכפו. כנרמז לעיל, שיקול כזה כוחו יפה – בתנאי שעושים בו שימוש נכון, ראוי וזהיר – באותה מידה ממש לפני הרשעתו של הנוגע בדבר או אחריה. גם חברי הנכבד, השופט ברק, למעשה אינו מוציא מכלל אפשרות, שבמקרים נדירים ייתכן שיהא זה רצוי יותר לחון אדם בטרם משפט מאשר לעכב את ההליכים נגדו, כגון מחמת מחלה ממארת, אלא שאין מקרים חריגים כאלה מצדיקים, לדעתו, פירוש מרחיב. באותה מידה סבורה אני, כי ייתכן

 

שיהא זה רצוי במקרה נדיר לנקוט ת דרך החנינה-בטרם-משפט כדי להגן על אינטרס ציבורי חיוני. אכן, היועץ המשפטי לממשלה הוא המוסמך להחליט אם להעמיד את פלוני לדין, ובעשותו כן רשאי ואף חייב הוא לשקול גם שיקולים חברתיים וביטחוניים. כמו חברי, השופט ברק, סומכת גם אני את ידי על דבריה של ועדת אגרנט (דו”ח ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (1962) ו), שאביאם כלשונם:

“בתנאים מסוימים, עשוי ענין שיש לו ערך בטחוני, מדיני או ציבורי לחייב שלא להגיש את ההאשמה הפלילית”.

בעת גיבוש עמדתו יתייעץ היועץ המשפטי בכגון דא בדרג המדיני. גם על כך עמדה ועדת אגרנט, באמרה, שם, בעמ’ יג:

“מצוות ההתיעצות הנ”ל חלה ביחוד כאשר המדובר הוא בעשיית פעולת עונשין בענין שיש לו ערך בטחוני, מדיני, או ציבורי. במקרה כזה שומה עליו על היועץ המשפטי לשקול תמיד, פן יהיה בפעולה של פתיחת ההליך הפלילי (או של הפסקתו) כדי להזיק יותר לאינטרסים של המדינה מאשר אילולא נעשתה אותה פעולה, ובידו יהיה לעשות כן ק לאחר שיבקש אינפורמציה ועצה מאלה אשר עליהם מוטלת האחריות הראשונית לדאוג לבל יפגעו האינטרסים של המדינה מבחינה בטחונית, פוליטית או ציבורית, – מאלה אשר – כך צריכה להיות הנחתנו – הינם יותר מנוסים ובקיאים ממנו בשטחים הללו. כאמור, בדרך כלל יהיה עליו לפנות, לשם קבלת הודעה והעצה הדרושות לו, לשר המשפטים, אך לפעמים – כלומר, במקרים שבהם מתעוררת שאלה של ,מדיניות גבוהה’ (policy-high) – לא יהיה מנוס מפנייתו לעצת הממשלה כולה” (ההדגשות שלי – מ’ ב”פ).

לדברים אלה עוד אשוב. בשלב זה ברצוני להתייחס לשאלה, מה קורה כאשר השלב לשקול אם להעמיד את פלוני לדין טרם הגיע, כגון – שהוגשה נגדו על-ידי מאן דהוא תלונה למשטרה, בדרך זו נודע לה שבוצעה עבירה מסוג פשע, ובהתאם למצוות סעיף 59רישא לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (“תפתח בחקירה”) נפתחה חקירה בעניין ואף הוזמנו עדים למסור הודעות. אם החקירה גופה עלולה לגרום למדינה נזק ביטחוני חומר. למי סמכות להפסיק את החקירה בעודנה באיבה? היועץ המשפטי לממשלה, מר חריש, טען לפנינו, כי לדעתו אין לו סמכות להפסיק חקירה לאחר שזו החלה (או לאחר שנודע למשטרה שנעברה עבירה מסוג פשע). ניתן אולי לחלוק על מסקנתו ולגרוס, שהמשטרה, בהיותה זרוע של היועץ המשפטי לממשלה לשם חקירת פשעים (בג”צ 186/65[20], בעמ’ 486) חייבת לפעול כמצוותו, וממילא רשאי ומוסמך היועץ המשפטי להפסיק חקירה. אולם הדבר איננו נקי מספק. הנה כי כן קיימת הוראה מפורשת בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (בסעיף 60), שבתום

 

החקירה של עבירה מסוג פשע על המשטרה להעביר את החומר לפרקליט המחוז, וכן שמותר לה, למשטרה, לא לחקור בעבירה רק כשהיא מסוג עוון, וגם זאת מהטעמים שצוינו באותו חוק (סעיף 59סיפא). תמיכה מסוימת בהפרדת הרשויות הללו ניתן למצוא אפילו בדבריו של חברי, השופט ברק (גם אם לא זו הייתה הכוונה שלשמה נאמרו), בסעיף 26לחוות-דעתו. אביאם כלשונם:

“מסקנה זו בדבר “הפרדת רשויות” בין סמכות החנינה של הנשיא לבין סמכותן של רשויות שלטוניות אחרות מתחזקת לאור מבנה המוסדות השלטוניים בישראל. לרשויות השלטוניות האחרות (משטרה, תביעה, בית-משפט) הכלים לבחינתן של העובדות. המשטרה חוקרת באמצעות מנגנונה, ומבקשת לגבש את תפיסתה בדבר העובדות. לתביעה מנגנון מקיף, המטפל בחומר מקבלתו מאת המשטרה ועד למתן פסק הדין. לבית המשפט הכלים המוסדיים והנורמאטיביים לבחינת שאלת החפות או האשמה” (ההדגשות שלי – מ’ ב”פ).

כלומר – רשות רשות ותחומה שלה. המשטרה, שקיבלה תלונה או שנודע לה בדרך אחרת שנעברה עבירה מסוג פשע, חייבת לחקור ולהעביר בתום החקירה את העדויות שאספה לכתובת שקבע המחוקק. רק אז נכנסת התביעה לתמונה. זאת ועוד, קיים אף ספק, אם רשאית המשטרה להפסיק את החקירה בעבירת פשע, אפילו כאשר טעמיו של היועץ המשפטי לממשלה נראים לה טובים ונכוחים, שכן, לפי נוסח סעיף 59סיפא לחוק הנ”ל כפשוטו, נתון לה שיקול-דעת כזה (מחמת העדר עניין לציבור בקיומו של המשפט) רק לגבי עוון (ולא פע). והעיקר, סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה להתערב בחקירה על-ידי צו להפסקתה מוטלת, כאמור, בספק. למשל, קיימת הוראה מפורשת בחוק הנ”ל (בסעיף 61), כי מותר ליועץ המשפטי (ולפרקליט מפרקליטות המדינה) להורות למשטרה להמשיך ולחקור, אם נמצא צורך בכך, לאחר קבלת החומר שהושג בחקירה, “לשם החלטה בדבר העמדה לדין או לשם ניהול יעיל של המשפט”. אם אכן חולש היועץ המשפטי לממשלה על עבודת המשטרה בכגון דא, ברצותו החקירה נמשכת וברצותו יש להפסיקה, כי אז הוראה זו נראית מיותרת.

בהנחה שאמנם כך הוא, היינו, שהמשטרה חייבת על-פי דין להמשיך בחקירת פשע (שדבר ביצועו הובא לידיעתה) ואחר כך להעביר את החומר שהושג בחקירה אל פרקליט המחוז, כי אז הסמכות להעניק חנינה עשויה להיות הדרך היחידה להפסיק חקירה, המסכנת אינטרס ציבורי חיוני, כגון את ביטחון המדינה. דברי ועדת אגרנט שהובאו לעיל, לפיהם “בתנאים מסויימים, עשוי ענין שיש לו ערך בטחוני, מדיני או ציבורי לחייב שלא להגיש את ההאשמה הפלילית” (דו”ח אגרנט, בעמ’ ו(ההדגשה שלי – מ’ ב”פ), יפים גם למניעת חקירה למטרה דומה, וכאמור, לא מן הנמנע שאז (להבדיל מהשלב בו מועבר חומר החקירה מהמשטרה לפרקליט המחוז) הדרך היחידה לעשות כן היא דרך החנינה על-ידי נשיא המדינה.

 

 

ברם, אפילו נניח שיש ליועץ המשפטי סמכות להפסיק חקירה משטרתית, אלא שמתגלעים חילוקי דעות במקרה כלשהו בין היועץ המשפטי לממשלה לבין הדרג המדיני בו (כזכור), לפי קביעתה של ועדת אגרנט, עליו להיוועץ. אמנם נאמר שם (כמודגש על-ידיי), שעל היועץ המשפטי לממשלה לצאת מתוך ההנחה, שאלה הממונים על הביטחון מנוסים ובקיאים בשטחים הללו יותר ממנו, ועליו גם להביא בחשבון, שהם הנושאים באחריות הראשונית לדאוג לבל ייפגעו האינטרסים של המדינה מן הבחינה הביטחונית (או הפוליטית או הציבורית), אך בתחום סמכויותיו – ההחלטה לאחר ההתייעצות שלו היא. בסיטואציה זו, כאשר כל “צד” מתגדר בעמדתו ובהשקפתו, מה המוצא? נראה לי, שבכגון דא מן הראוי למתוח השוואה רעיונית בין המצב המתואר לבין ראיות חסויות, הניצבות א מול זכותו של נאשם להתגונן מפני אישום פלילי. עיקרון מקודש הוא בדיני נפשות לתת לנאשם את מלוא ההזדמנות להתגונן כראוי בכל ראיה שבידי התביעה. זכות זו יונקת מבסיסו של המשטר הדמוקרטי. אף-על-פי-כן ראה המחוקק לקבוע, בסעיף 44(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל”א-1971:

“אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם ראש הממשלה או שר הבטחון הביע דעתו… כי מסירתה עלולה לפגוע בבטחון המדינה … אלא אם מצא שופט של בית המשפט העליון, על-פי עתירת בעל-דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה“.

אם שופט בית המשפט העליון (שאינו יושב לדין במשפט עצמו) מגיע לכלל דעה, כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק אכן נדחה מפני העניין שיש למדינה לא לגלותה, הוא ייתן תוקף לחיסיון, אפילו נפגעת בדרך זו אפשרותו של הנאשם להתגונן. לעומת זאת, אם יחליט, כי לשם עשיית צדק יש לגלות אותה ראיה, קיימת עדיין האפשרות, שלאור עמדתם של גורמים הממונים על הביטחון בדבר גודל הנזק – עמדה השונה מזו של השופט – הם יעדיפו לא להביא את הראיה, והנאשם יזוכה. הזיכוי יהווה לנאשם פרס, העולה בערכו אפילו על זה של חנינה, ולא מן הנמנע, שאין הוא ראוי לו וכי אכן ביצע את המעשה שהמדינה ייחסה לו, אך לפי ראות עיני הנוגעים בדבר נדחה עיקרון מקודש אחד (שוויון הכול בפני החוק) מפני עיקרון אחר (השמירה על ביטחון המדינה או קיומה).

עמד על כך חברי, השופט ברק, בב”ש 838/84 [21], בעמ’ 736–737:

“משקבע בית המשפט, כי יש לגלות את הראיה, עומדת התביעה בפני הדילמה, אם להמשיך בהליך הפלילי או להפסיק אותו. אם תמשיך, יהא עליה לגלות את הראיה. אם סבורה היא, כי גילוי הראיה יפגע בביטחון המדינה, יהא עליה להביא להפסקת הדיון הפלילי ולעתים אף לזיכוי הנאשם. נמצא, כי אם בתחילה היה הקונפליקט בין הצורך לגלות את הראיה לשם

 

עשיית צדק לבין הצורך שלא לגלותה למען ביטחון המדינה, הרי עתה, לאחר החלטת בית המשפט, יהיה הקונפליקט בין הצורך לנהל משפט תוך גילוי הראיה לבין הצורך לא לגלות הראיה תוך ביטול המשפט. הקונפליקט הראשון מוכרע על-ידי השופט בהליך על-פי סעיף 44(א) לפקודת הראיות. הקונפליקט השני מוכרע על-ידי התביעה במסגרת שיקול הדעת הכללי הניתן לה בניהול משפטים פליליים והפסקתם” (ההדגשה שלי – מ’ ב”פ).

ראויים לציטוט גם דבריו הבאים, בעמ’ 735, להבהרת הבעייתיות:

“מאידך גיסא עומד השיקול, כי טובת הציבור דורשת לעתים אי-חשיפתו של חומר חקירה, אשר חשיפתו עלולה לפגוע בביטחון המדינה. זהו אינטרס ציבורי חשוב להגן על ביטחון המדינה, בפני כל מעשי חתרנות פוגעים, אשר לרוב נעשים תוך התארגנות מחתרתית, שהלחימה נגדה מחייבת איסוף מידע מודעיני בלי שמקורות המידע יתגלו … במלחמה זו בה עומדים שירותי הבטחון – גילוי או זיהוי מקורות מודיעין וחשיפתם, תהא בה פגיעה חמורה ביותר בהתמודדות המתחייבת מהנסיבות’ (ב”ש 52/82)”.

 

ובהמשך, מול אות השוליים ה:

“שיקול זה קיים ועומד בכל מדינה, אף הוא חריף במיוחד בישראל, הנתונה בסיכון ביטחוני נמשך מאז היווסדה. אנו מהווים ,דמוקרטיה מתגוננת’…, החייבת לעמוד על נפשה לא רק במלחמותיה הגדולות, אלא גם במלחמות היום- יום, הנכפות עליה על-ידי אויביה. מציאות מרה זו אין להתעלם ממנה“.

אין לכחד, שלפני בעלי תפקיד ביטחוני מובהק ניצב קושי מיוחד

לפעול תמיד על-פי החוק. מידת הסטייה אמנם שונה בארצות שונות, אך היא קיימת, כולל במדינות שמשטרן הדמוקרטי האמון על שמירת זכויות האזרח אינו מוטל בספק. בספרו יסודות המדינאות הבינלאומית (אקדמון, תשמ”ד) 332אומר פרופסור ב’ אקצין:

“יש להוסיף שבעוד שהמשטרה מקפידה (או, לכל הפחות, חייבת להקפיד) לפעול במסגרת החוק הקיים, שירותי ביון וריגול, לרבות הריגול הנגדי, מקפידים פחות על שמירת החוק, ויש שהם מפירים אותו ביודעין ובצורה חמורה. גם בימי שלום, ועל אחת כמה וכמה בימי מלמה, יש שהם עוסקים במעשי אלימות וחבלה, הן בארצות זרות והן בארצם הם. מציאות זו גוררת מצב מביך למדינות הדבקות בעיקרן של שלטון החוק ומעמידה אותן בפני דילמה של עדיפות יחסית של שמירה על חוקיות לעומת האינטרס המודיעיני. אין זו דילמה קלה. אם נתבונן בפרקטיקה של אי-אלו דמוקרטיות מבוססות

 

בנידון, נמצא שבארצות הברית, למשל, מרוסן לעתים תכופות (אך לא תמיד) מרחב הפעולה המודיעינית על-ידי הצורך בשמירת החוק, בעוד שבבריטניה ובצרפת אין הפעולה המודיעינית מוגבלת על-ידי עקרון החוקיות במידה שווה” (ההדגשות שלי – מ’ ב”פ).

אכן, ככל שהסטייה מהנורמה החוקית קלה יותר, כן ייטב, ורצוי היה להגיע למצב האופטימאלי, בו החוק והשמירה על הביטחון ידורו בכפיפה אחת. אך אל לנו כשופטים, שבתוך עמנו אנו יושבים, לשגות באשליות, והמקרה הנוכחי יוכיח! מצב כזה מביך ובלתי רצוי הוא. יש, מן הסתם, מקרים, בהם קברניטי המדינה, הנושאים באחריות לקיומה ולביטחונה, רואים בסטית מסוימות מהחוק לשם שמירה על ביטחון המדינה הכרח-בל-יגונה.

צודק השופט ברק גם בהמשך דבריו בב”ש 838/84 [21], בעמ’ 735, כי “שני אינטרסים אלה – של משפט הוגן ושל ביטחון המדינה – נלחמים על הבכורה, ויש להכריע ביניהם”. בשניהם עניין לציבור. מדינות שונות מכריעות בהתנגשות זו בצורות שונות, ואפילו הגישה באותה מדינה עצמה עשויה להשתנות ברבות השנים. אביא גם את דבריו הבאים, שם:

“,מאבק’ זה בין האינטרסים הנוגדים חריף הוא במיוחד אצלנו, שכן מחד גיסא אנו מקפידים על הגינותו של המשפט הפלילי, על אמון הציבור בו… ומאידך גיסא אנו נתונים בסיכונים ביטחוניים ניכרים, הנמשכים תקופה ארוכה”.

ערה אני לכך, שבעניין חיסיון במהלך המשפט (כפי שכבר הזכרתי) מכריע שופט בית המשפט העליון (שאינו יושב לדין במשפט גופו) בין שני האינטרסים, אך כבר רמזתי, שאפילו הכריע נגד החיסיון, היינו על גילוי הראיה, אין זה סוף פסוק, וניתן לא לגלות את הראיה, תוך ביטול המשפט ואף זיכוי הנאשם.

נראה לי, באנאלוגיה, שבדומה לכך גם אין החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה למסור תלונה למשטרה – חרף עמדת הדרג המדיני (בענייננו –

הקבינט המצומצם) שהדבר יגרום נזק ביטחוני שיש למנעו – בהכרח סוף פסוק. אין כל פסול בעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, שיש לערוך חקירה, בניגוד לעצה שקיבל, אך אין גם לפסול מסירתה של הדילמה להכרעת מי שעומד בראש המדינה כסמל וכנציג העם: נשיא המדינה. אינני גורסת, שהדרך היחידה הפתוחה לפני הדרג המדיני בכגון דא היא פיטוריו של היועץ המשפטי לממשלה על-ידי ממשלת ישראל. עמדתו היא לגיטימית, והוא יכול וזכאי להישאר נאמן לתפיסתו. באותה מידה לא נפגע מעמדו של שופט בית המשפט העליון, שהחליט על גילוי ראיה. הוא הדין מבחינת השלטונות המופקדים על ביטחונה וקיומה של

 

המדינה, אשר נושאים באחריות ראשונית בנושאים כבדים אלה. במקרה שלפנינו חזקה על הנשיא, ששקל כדבעי את כל ההיבטים, וכך גם עולה מהדברים שהשמיע באוזני הציבור. חרף ההבנה שגילה לעמדת המתנגדים, נחה דעתו, שטוב הביטחון ידה במקרה זה על העליונה. חבריי הנכבדים ואנוכי תמימי דעים, שאם הסמכות לחון בטרם משפט קיימת, כי אז אין להטיל כל דופי בשיקולים שהדריכו את הנשיא עובר למתן החנינות. יחד עם זאת, מן הראוי להדגיש את חומרתן הרבה של העבירות שנגולו לפנינו, אשר לפי טיבן וטבען חייבות להדליק נורה אדומה ולחייב בדק בית יסודי בשירות הביטחון כדי לקבוע נורמות והנחיות הוגנות עד קצה האפשר.

אומר חברי הנכבד, השופט ברק, כי הדרך להשאיר את הסמכות בעינה תוך שימוש נדיר בה אמנם אפשרית אך לא רצויה. השימוש עלול לגבור במשך הזמן ולהפוך לנורמה. לפיכך אין, לדעתו, לבנות עקרונות קונסטיטוציוניים על תקווה בלבד.

לחרדה זו לא מצאתי, בכל הכבוד, בסיס מספיק. אדרבא, הוכח לנו, שהשימוש בחנינה בטרם משפט היה במשך למעלה משלושים וחמש השנים מאז בג”צ 177/50 [2] נדיר ביותר. זוהי ערובה לא מבוטלת שכך יהא – וכך אמנם חייב להיות – גם בעתיד. יתרה מזו, כבר בד”נ 13/60[3] נתן מ”מ הנשיא אגרנט את דעתו על החשש מפני שימו יותר, ואלה דבריו, בעמ’ 454:

“כמו-כן, לא התעלמתי מן השיקול, שהקניית התוכן ,המלא’ לסמכות הנדונה עשויה להביא לשימוש יתיר בה, דבר הטומן בחובו את הסכנה של החלשת מרותו של המשפט בעיני הבריות. אולם תגובתי לשיקול זה היא: כל אקט של חנינה מצד הנשיא זקוק לחתימת הקיום של ראש הממשלה או אחד משריה (סעיף 7לחוק המעבר, תש”ט-1949) (היום סעיף 12לחוק-יסוד: נשיא המדינה – מ’ ב”פ). פירושו של דבר, כי אף אם ההחלטה לחון או להפחית את העונש חייבת להיות החלטתו האישית של הנשיא, הרי היא גם מותנית בהמלצת השר הנוגע בדבר. שר זה יהיה, על פי-הרגיל, שר-המשפטים, אשר בידיו הכלים לערוך חקירה מדוקדקת בנסיבות המקרה בטרם יביא את המלצתו בפני הנשיא. ברי, שהמלצה זו – ולכן גם החלטת החנינה – נתונה לביקורת של הכנסת ובאפשרות זו יש לראות את הערובה שקבע החוק נגד הסכנה האמורה”.

קיים איפוא מי שנושא באחריות כלפי הכנסת (ראש הממשלה או השר המקיים), ולרובה זו יש עתה להוסיף את האפשרות לתקוף את החנינה תקיפה עקיפה. בנוסף על אלה קיים מעמדו המיוחד של נשיא המדינה, שהוא נציג העם והעומד מעל למחלוקות פוליטיות או ציבוריות. חזקה, שהנשיא שוקל כדבעי את כל הדורש שקילה, לפני שהוא מחליט להפעיל את סמכותו להעניק חנינה מלאה, בין בטרם-הרשעה ובין לאחריה. זוהי

 

סמכות, שהשימוש בה חייב להיות נדיר ביותר. החנינה-בטרם-משפט לא נועדה לתקן עוול שנגרם לנחון. אדרבא, אין מהרהרים אחרי אשמתו של מבקש החנינה ומניחים, שהעבירה המיוחסת לו (במשטרה או על-ידי התביעה) אמנם בוצעה על-ידיו. לפיכך שוקלים את חומרת אותה עבירה כנגד האינטרס האחר – הומאני, ביטחוני וכו’. לשון אחר, החנינה בטרם הרשעה מבוססת תמיד על מאבק בין האינטרס של שוויון הכול בפני החוק לבין אינטרס חיצוני חשוב אחר. בכך יש כדי לצמצם עד מאוד את המקרים, בהם מן הראוי להשתמש בסמכות זו.

לעומת זאת, “התכלית העיקרית” של החנינה – לחון אדם שהורשע על לא עוול בכפו – תופסת, כמובן, אך ורק אחרי הרעה, ומקומה לא יכירנה בחנינה בטרם משפט.

הוראה חוקתית תכליתה לבטא את רצון העם, את ה”אני מאמין” שלו, ומשזו העניקה את הסמכות לחון עבריינים לנשיא המדינה, יש לראות בו את האדם המתאים למשימה קשה זו (בצד הקיום בחתימתו של שר הנושא באחריות בפני הכנסת והאפשרות של תקיפה עקיפה). במקרים בהם נהנה העבריין ממתן החנינה לא על שום היותו חף מפשע אלא למען ההגנה על אינטרס עדיף – בין אחרי הרשעה ובין לפניה – אמנם מופר העיקרון של שוויון הכול בפני החוק, אך ראינו שזו לעתים התוצאה (דרך משל), גם כאשר זיכוי נובע מהחלטתו של שופט בית המשפט העליון, שיש לגלות ראיה חסויה.

דבריי על היות נשיא המדינה המוסד המתאים בכגון דא מתיישבים יפה עם הציטוט, המובא על-ידי חברי הנכבד, הנשיא שמגר, מתוך 10am. Jur. ,supra, atלאמור: … Crime is an offense against the people, prosecuted in the” Pardon … The people may cofer the pardoning power upon any name of the people, and the people alone can bestow mercy by .”officer or board that they see fit כמו הנשיא שמגר סבורה גם אני, כי לא מעמדו של נשיא ישראל ברשות המבצעת בכללותה הוא הקובע אלא היותו סמל המדינה, הנושא בסמכות החנינה כשליחו של העם.

משימוש בלתי רצוי בסמכות החנינה יש, כמובן, להימנע גם בכל מקרה, בין במסגרת הקלות בלתי מבוקרות או בלתי מוצדקות של גזר הדין ובין במתן חנינה מלאה לאחר שהנוגע בדבר הורשע בדינו. הפחתת העונש לראובן ואי-הפחתתו לשמעון כאשר (לפי הנחתי) שניהם שווים, גורמת מניה וביה לאפליה בין שווים. חנינה שלא בעתה או על סמך נסיבות שכבר נשקלו על­ידי ערכאה שיפוטית כמוה כהתערבות בהחלטת הרשות השופטת. אין לשכוח, כי הכלים העומדים לרשות בית המשפט – סדרי הדין ודיני הראיות, שבחלקם הגדול נקבעו על-ידי המחוקק (או מחוקק המשנה) ובחלקם הלא מבוטל גם על­ידי ההלכה הפסוקה – הם המה הדרך היעילה ביותר להגיע לחקר האמת ולשמירה על

 

הגינותם של ההליכים. היכת התוצאה על פיה, בעיקר בעידן שבו קיימת אפשרות למשפט חוזר, ספק אם יש לה עדיין מקום. אולם זהו עניין למחוקק לענות בו. כאשר החנינה ניתנת לא משום שהנחון נשפט על לא עוול בכפו אלא לאור התנגשות בין אינטרסים – עקרון שוויון הכול בפני החוק מזה והצורך לשמור על עניינים הקשורים בביטחון המדינה (או אינטרס חיוני אחר) מזה – מחייב הדבר זהירות רבה, שקילה מעמיקה ושימוש נדיר.

(ג) מבחינת “הפרדת הרשויות” המקובלת על הכול, יש לראות בנשיא המדינה בעל סמכות “שיורית” (בלשון חברי, השופט ברק) או סמכות

“רזרבית” (כלשונו של השופט אגרנט בבג”צ 177/50 [2] ובד”נ 13/60[3], וכזאת עליה להישאר. כל שיקפיד נשיא המדינה לא לדון בחנינה, כאשר קיימת רשות אחרת המוסמכת עדיין לפעול – כן ייטב. אחת הדוגמאות, שמביא חברי הנכבד, השופט ברק (סעיף 25לחוות-דעתו), היא של מתן חנינה לאחר הרשעה ולפני גזר הדין. לדידי (בניגוד לדעתו), הסמכות כשלעצמה אמנם קיימת, אך השימוש בה – היכול בשלב זה להתייחס מעצם טיבו אך ורק לחניה מלאה (שהרי עונש טרם הוטל) – מתנגש חזיתית עם מלאכת השיפוט ועלול לפגוע ביוקרתה של המערכת. הוא הדין (כנזכר לעיל) במתן חנינה, כאשר קיימת אפשרות לערוך משפט חוזר. כמו חברי הנכבד, הנשיא שמגר, סבורה גם אני, שאין להוציא מכלל אפשרות את הצורך בשינוי המצב החוקי הקיים, תוך שקילת הצעותיהם של מלומדים, כגון של פרופ’ פלר.

(ד) אומר חברי הנכבד, השופט ברק, שחנינה ניתנת בסתר להבדיל מעיכוב הליכים שהוא גלוי וידוע. רצוי אולי להעמיד את הדברים באורם המאוזן: (1) בעיכוב הליכים על היועץ המשפטי לממשלה לנמק את החלטתו ולהמציאה למתלונן (סעיף 63לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]). אולם אין למסור מידע על החלטה לציבור בכללותו. אדרבא, קיים איסור לעשות כן, למעט גופים מוגדרים ומסוימים, הכול כעולה מחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים (ראה סעיף 11(א) והמסתעף ממנו). יצוין, שגופים אלה הם ברובם מוסדות ציבוריים (היועץ המשפטי לממשלה, המשטרה, שירות הביטחון הכללי וכו’).

(2) אשר לחנינה, וצאת בדרך כלל היוזמה לכך ממשרד המשפטים, והיא דורשת, כזכור, חתימת קיום של ראש הממשלה או של שר אחר, לרוב שר המשפטים. אם הייתה תלונה במשטרה ובעקבות החנינה נפסקת החקירה, ברי שהחנינה תובא גם לידיעתה. הפסקת החקירה גם תחייב את המשטרה לשלוח הודעה למתלונן (סעיף 63לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]). יש אולי הבדל מסוים בין היקף הגילוי בשני המקרים, אך אין להגזים בפער שביניהם.

.6תמימת דעים אני עם חבריי הנכבדים, שבכל הנוגע לעתירה לערוך חקירה בתלונה שהועברה למשטרה, יש להסתפק בשלב זה בהצהרתו של היועץ המשפטי

 

לממשלה, שכל הפרשה אכן תיחקר ללא שיור וללא סייג, ועל-כן דין העתירה האמורה להתבטל.

סברתי, שמא עקב תוצאה זו – ביטול העתירה לחקור – הופכת התקיפה על החנינות מתקיפה עקיפה לתקיפה ישירה, אשר לפי הדין הקיים אינה מותרת. אולם לא העמקתי בשאלה, ולאור עמדת חבריי העדפתי גם אני לדון בשאלת תקפותן של החנינות לעיצומה.

.7משעניתי בחיוב על השאלה, אם מוסמך היה נשיא המדינה לתת את החנינות מושא העתירות שלפנינו, ניצבת לפניי השאלה השנייה, והיא, כלום התקיימו התנאים במקרה קונקרטי זה להעניק אותן חנינות.

ייאמר מיד, שלא מצאתי בחנינות גופן את הפירוט הנדרש, פרט לתיאור כללי שהמפורט ביותר שבהן הוא זה המתייחס לראש השב”כ. נאמר שם, שהחנינה ניתנת לגבי כל העבירות “הקשורות לפרשה שאירעה בלילה שבין ה­ 12וה- 13באפריל 1984והמכונה ,אוטובוס 300‘, הן מעבירותיו ביום האירוע והן מעבירותיו בהקשר לאותה פרשה עד ליום חתימת כתב זה”. בשאר החנינות נאמר, שהן חלות על כל העבירות “הכרוכות בפרשה המכונה ‘אוטובוס 300‘ מלאחר האירוע בלילה שבין ה- 12וה- 13באפריל 1984ועד לחתימת כתב זה”.

זהו כשלעצמו פירוט בלתי מספק, אולם בשלב זה מונחים לפנינו תצהיריהם של הניחנים ובהם פירוט, המספיק, יחד עם הנאמר בבקשות ובחנינות עצמן, לזיהוי העבירות. אין צריך לומר, שהחנינה חלה איפוא אך ורק על אותן עבירות ולא על שום עבירה אחרת.

אשר לשיקולים שהדרכו את נשיא המדינה עובר למתן החנינות, החלטנו כבר בשעתו (1.7.86), כי “אין צורך בהגשת תצהיר בקשר לשקולי נשיא המדינה בענין החנינות”.

לפי החומר המונח לפנינו החלו המגעים עם נשיא המדינה זמן ניכר לפני החנינות, ורק הצעד הסופי-פורמאלי, נוכח לחץ הנסיבות שהתהוו, נעשה בחופזה. כן נובע מהחומר הקיים, שהוסברו לנשיא המדינה כל הפרטים הנוגעים לפרשה, ואין לי יסוד לפקפק בנכונותה של טענה זו.

.8לקראת סיום ברצוני להדגיש, שכמו חבריי הנכבדים דנתי בשאלה המרכזית – הסמכות לחון בטרם משפט – תוך התעלמות מהסערה המתחוללת בקרב הציבור סביב הפרשה העגומה. מלאכת השיפוט מחייבת הינתקות כזאת. את תפקידנו עלינו למלא כמיטב הכרתנו. מחובתנו לנקוט עמדה גם במחלוקות המפלגות את הציבור, גם אם לא תתקבל דעתנו בשאלה הקונטרוברסלית על חלק הימנו. פסיקתו של בית המשפט, להבדיל מדעתו, היא המחייבת (ראה, דרך היקש, דברי השופט ויתקון בבג”צ 58/68 [22], בעמ’ 520).

.9על יסוד השיקולים דלעיל מצטרפת אני לדעתו של ברי הנכבד, הנשיא שמגר, וכן למסקנה אליה הגיע.

 

 

השופט א’ ברק: לדעתי, החנינה, שנתן נשיא המדינה לראש שירות הביטחון הכללי ולשלושה מעוזריו, בטלה ומבוטלת היא, שכן הנשיא פעל ללא סמכות. מכיוון שכך ועל-פי הודעת היועץ המשפטי לממשלה, תימשך החקירה על יסוד הנחה זו.

 

א. על תפקידנו כשופטים

.1עיינתי עיין היטב בפסק-דינו של חברי, הנשיא שמגר. חלקים ממנו מקובלים עלי. מחלקים אחרים אני מבקש להסתייג. הסוגיה כולה היא חשובה ועומדת במרכז חיינו הקונסטיטוציוניים. השתזרו בה שאלות של שלטון החוק והשלטת החוק בשאלות של סמכות החנינה של הנשיא והפעלתה. בכל אלה נעסוק מתוך זווית ראייה משפטית. הסוגיה כולה מסעירה את הציבור, אך לא סערה זו היא המכוונת את דרכנו. אנו פועלים על-פי אמות מידה קונסטיטוציוניות, ועל-פי עקרונות יסוד משפטיים, המשקפים את ה”אני מאמין” של חיינו הממלכתיים. לא הלכי רוח חולפים מכוונים את גישתנו אלא תפיסות יסוד ממלכתיות של קיומנו כמדינה דמוקרטית. כפי שאמרחברי, הנשיא שמגר, בע”ב 2/84, 3[19], בעמ’ 259:

“…הכרעות שיפוטיות בנושאים חוקתיים בדין שיעוצבו אף במקרים קשים מכוחם של עקרונות ועל יסודם ולא על-פי טעמיה ומניעיה של מדיניות, הבנויה על מה שנראה כרצוי מבחינת צורכי הרגע או רגשות הרוב“.

ידוע לנו, כי הסוגיה כולה נתונה במחלוקת ציבורית, וכי מבחינת הדינאמיקה הפוליטית פסק-דיננו שלנו עשוי לשמש כלי במאבקי הכוחות הפוליטיים. על כך אנו מצרים, אך את תפקידנו השיפוטי עלינו לבצע. עמד על כך מ”מ הנשיא לנדוי באמרו:

“…עדיין רב החשש שבית-המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית-משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית לא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים (בג”צ 390/79 [23], בעמ’ 4)”.

אכן, “זה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים” (שם). אנו אחת מזרועות השלטון, ותפקידנו שלנו הוא לפקח על כך, כי הזרועות האחרות תפעלנה במסגרת הדין כדי להבטיח את שלטון החוק בשלטון. זרועות השלטון רמות הן, אך החוק רם מכולנו. לא נמלא את תפקידנו השיפוטי, אם לא נעביר, במסגרת עתירות שהוגשו כדין, תחת שבט ביקורתנו את

 

פעולותיהן של הרשויות האחרות, כפי שנתגלו בעתירות שלפנינו. אפתח בבחינתן של מספר סוגיות, שדעתי בהן כדעת חברי הנשיא. אעבור אחר כך לבחינת סמכותו של נשיא המדינה ליתן חנינה לפני הרשעה. אמשיך בניתוח נימוקי הסתייגותי מפסק-דינו של חברי הנשיא, ואסיים במספר הערות כלליות, הקשורות לתיפקודן של מערכות השלטון בפרשה שלפנינו. צר לי על אורכו היתר של פסק הדין, אך לא עמד לרשותי זמן מספיק לכתב פסק-דין קצר יותר.

 

ב. מעמד

.2כחברי, הנשיא שמגר, אף אני סבור, כי יש להם לעותרים מעמד כדין, וזאת מכמה טעמים: ראשית, מספר עותרים הגישו תלונות למשטרה על עבירות שבוצעו בפרשת האוטובוס. החוק מעניק ל”כל אדם” רשות להגיש תלונה למשטרה (סעיף 58לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב]), ואם התלונה אינה נחקרת, יש להודיע על כך למתלונן (סעיף 63), והוא רשאי לערור לפני היועץ המשפטי לממשלה (סעיף 64). החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה כפופה לביקורת שיפוטית, ובוודאי למתלונן מעמד בעתירה זו (בג”צ 561/75[24], בעמ’ 317). אמת, לא כל העותרים הגישו תלונות, ומעמדם של אלה שלא התלוננו ניתן להם, על-כן, מטעם אחר, והוא הטעם השני, עליו ברצוני לעמוד: כאשר מתעוררת לפני בית המשפט העליון בעיה משפטית בעלת אופי קונסטיטוציוני-עקרוני, אין בית-משפט זה מקפיד יתר על המידה בענייני המעמד. “במקרים אלה מן הראוי לפתוח את שעריו של בית המשפט, מבלי לבדוק יתר על המידה בדבר האינטרס, ובלבד ששלטון החוק מייב זאת” (בג”צ 217/80 [17], בעמ’ 443). שלטון החוק מחייב זאת במקרה שלפנינו, שהרי הטענה היא, כי ראש שירות הביטחון הכללי ומספר עוזרים משלו ביצעו עבירות חמורות ביותר, בהן קופחו חיי אדם ושובשו הליכי חקירה ושפיטה. על-פי האמור בעתירות, טענות אלה – שהועלו על-ידי פרופ’ זמיר, היועץ המשפטי לממשלה – אינן נחקרות, למרות שלפי הטענה יש לחקור בהן.

העתירות מעלות איפוא שאלה מרכזית של שלטון החוק ושל שוויון בפני החוק ושל השלטת החוק על מרכזי הכוח העיקריים במדינה. בנסיבות אלה, מן הראוי הוא להעניק לעותרים מעמד.

 

ג. העתירה בעניין החקירה

.3העותרים מלינים בעתירותיהם, מדוע לא תחקור המשטרה בפרשה.

בהודעה בכתב שקיבלנו מאת היועץ המשפטי לממשלה (מיום 15.7.86) נאמר:

“עמדת היועץ המשפטי לממשלה, על דעת המפקח הכללי של המשטרה (למשיבים האחרים אין מעמד כללי אצל ענין החקירה), היא, כי משטרת ישראל תחקור תלונות אלה על פי החובה המוטלת עליה בסעיף 59לחוק סדר הדין הפללי (נוסח משולב), התשמ”ב-1982“.

 

 

בטיעונו בעל-פה לפנינו חזר היועץ המשפטי לממשלה, מר חריש, על הודעה זו:

“תהיה חקירה של המשטרה. החקירה תהיה ללא סייג, ללא שיור, חקירה עד תום, של כל הדרגים כולם, מהמסד ועד הטפחות, לרבות הדרג המדיני. אין כוונה להשאיר דבר ללא חקירה. אין כוונה להשאיר אדם מחוץ למערכת החקירה”.

זאת ועוד: היועץ המשפטי הדגיש, כי החקירה כבר החלה. על רקע זה גרס היועץ המשפטי, כי אין מקום להפוך את הצו-על-תנאי להחלטי – כבקשת חלק מהעותרים – אלא יש לבטל את העתירה בכל הנוגע לעניין החקירה. כמו חברי הנשיא אף אני סבור, כי הדין עם היועץ המשפטי לממשלה.

 

ד. עתירה כנגד הנשיא

.4מספר עותרים ציינו את נשיא המדינה כמשיב בעתירתם. הורינו על מחיקת הדבר. כפי שציין חברי הנשיא, הטעם לכך הוא בהוראת סעיף 13(א) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, לפיו “לא יתן נשיא המדינה את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויויו…”. מעשה החנינה של הנשיא, אף שלדעתי הוא חורג מסמכותו של הנשיא, “קשור” בתפקידו או בסמכותו, ועל-כן אין סמכות לבית-משפט זה לדון במעשה בתקיפה ישירה. בע”פ 185/59 [25], בעמ’ 979, ציין השופט ברנזון, כי כאשר “הנשיא מתיימר לפעול בגדר תפקידיו וסמכויותיו אך למעשה חורג הוא מהם…”, הרי ככל אדם אחר, “כפוף הוא לחוקי המדינה ונתון לסמכותם ולמרותם של בתי-המשפט”. עם זאת נראה לי, כי אפילו חרג הנשיא מסמכותו, אך הוא עשה כן בעניין הקשור בתפקידו ובסמכותו, והדבר נעשה בתום-לב ולמען קידום מה שנראה לנשיא כסמכותו וכתפקידו, אין לו לבית-משפט זה סמכות לדון בנשיא. הגבלה זו אינה חלה, כאשר אין תוקפים את הנשיא אלא כאשר כשרות פעולת הנשיא מתעוררת בעקיפין. עמד על כך בית-משפט זה בבג”צ 659/85 [12], בעמ’ 786:

“מקובל עלינו, כי לנשיא המדינה שיקול-דעת באשר לשימוש בסמכות המוענקת לו בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, וכי שיקול-דעת זה – להבדיל מנשיא המדינה עצמו – נתון בנסיבות מתאימות לבקורת שיפוטית עקיפה”.

תפיסה זו שואבת כוחה מגישתו של בית המשפט העליון בע”פ 185/59 [25] הנ”ל, בו אמר השופט ברנזון, בעמ’ 979:

“…אם אמנם נעשה מה שנעשה על-ידי הנשיא ללא סמכות, אין כל צורך במקרה הנוכחי לפסול את המעשה גופו. די לנו בכך שנמשוך את ידנו מלתת לו תוקף ולא נושיט יד-עזר לביצועו, במידה שהדבר תלוי בנו”.

 

 

 ובמקום אחר, באותו פסק-דין, הוא אומר, בעמ’ 980:

“אך אין זאת אומרת שאי-אפשר בדרך עקיפין, מבלי שהנשיא עצמו מופיע כבעל-דין, לבדוק את חוקיות פעליו ומעשי השררה שלו שיש בהם כדי לפגוע בפרט”.

אכן, בתשובתו המקורית לעתירות (מיום 30.6.86) ציין היועץ המשפטי לממשלה, כי “משניתנה חנינה לכל אנשי השב”כ הנזכרים כחשודים כי בצעו את העבירות שיוחסו להם אין עוד עילה לחקור תלונה זו”. גישה זו מבקשים העותרים לתקוף, תוך שאינצידנטאלית לתקיפתם הראשית (נגד היועץ המשפטי לממשלה) הם תוקפים בעקיפין את החלטת החנינה של הנשיא. זא הם רשאים לעשות.

ביקורת שיפוטית עקיפה זו – חיונית היא. בלעדיה הופכת הסמכות, הלכה למעשה, לבלתי מוגבלת. סמכויות בלתי מוגבלות של רשויות השלטון נוגדות את האופי הדמוקרטי של המשטר. בצדק ציין השופט דגלס (douglas), כי סמכויות מוחלטות הן “תחילה סופה של החירות”(the beginning of”. ” .the end of libertyראה פסק-דינו בעניין new york v. United 884, at[60] statesהמצוטט בבג”צ 742/84 [26], בעמ’ 92). דבר זה נכון הוא גם לעניין סמכות החנינה. סמכות זו מופעלת שלא בפומבי. אין מנמקים אותה. הציבור יודע אך מעט אודותיה (ראה: מ’ גוטסמן, “שרירות וסימפטיה: מבחנים להחלת החנינה” משפטים א (תשכ”ח- כ”ט) 211; ר’ גביזון, “שרירות וסימפטיה: מבחנים   להחלת החנינה – הערה נוספת” משפטים א (תשכ”ח-כ”ט) 218; ד’ פרידמן, “חנינה – מתן בסתר?” הפרקליט כה (תשכ”ט-תש”ל) 118; מ’ בן-זאב, “על פומביות החנינה” הפרקליט כה (תשכ”ט-תש”ל) 368). סמכות שכזו, ללא ביקורת שיפוטית, ולו עקיפה, עשויה להביא, בהפעלה בלת ראויה, לשיבוש כל הליכי השלטון. עמד על כך בנטהם (bentham) באמרו: Power unrestricted, comes impunity to deliquency in-from pardon” impunity; from impunity to deliquency in all shapes:all shapes From impunity to maleficence in all; from dissolution of government to maleficence in all shapes; dissolution of government; shapes .”dissolution of political society ( 1962,new york, ed. By j. Bowring) the works of jeremy bentham) .( 530, at. 1vol דברים אלה חריפים הם. ייתכן שהם חריפים מדיי. אך יש בהם כדי להצביע על הצורך החיוני בביקורת שיפוטית. משמנע המחוקק ביקורת ישירה, מן הראוי הוא לקיים, כרע במיעוטו, ביקורת עקיפה.

 

 

 

 ה. סמכות החנינה

(1) הצגת השאלה

.5בכך הגעתי לשאלה המרכזית בעתירות שלפנינו. שאלה זו שתי פנים לה: האחת, האם יש לו לנשיא המדינה סמכות לחן אדם בטרם הורשע בדינו? האחרת, האם נתקיימו התנאים למתן חנינה למי שלא הורשע, אף בהנחה שסמכות כזו קיימת? לדעתי, אין לו לנשיא המדינה סמכות ליתן חנינה בטרם הרשעה. על-כן אין לי צורך לדון בשאלה, אם השימוש של הנשיא בסמכותו הוא כדין. אפנה איפוא לשאלה הראשונה. שאלה זו, כפי שאבקש להראות, אינה פשוטה כלל ועיקר. נתגלו בה חילוקי דעות כבדים. בנסיבות אלה דומה הדבר, כי הדרך הראויה בה ניתן היה ללכת היא זו אותה התווה המחוקק עצמו בסעיף 32(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב]:

“הוגשה בקשה לנשיא המדינה למתן חנינה או להפחתת עונש, והתעוררה שאלה אשר לדעת שר המשפטים ראויה לדיון בבית המשפט העליון ואשר אינה יכולה לשמש עילה למשפט חוזר לפי סעיף 31, רשאי שר המשפטים להעמיד את השאלה לבית המשפט העליון”.

אך השעה דחקה, ודרך פנייה זו הוחמצה. אין לנו איפוא מנוס מלבחון את שאלת הסמכות במסגרת עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק.

(2) “לחון עבריינים“

.6נקודת המוצא העקרנית היא בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, הקובע:

“לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשים על ידי הפחתתם או המרתם“.

מה משמעותו של ביטוי זה “לחון עבריינים”? כבכל מעשה פרשנות עלינו לפתוח בלשון. האם ביטויים אלה – “לחון” ו”עבריינים” – יש בהם כדי ליתן תשובה לשאלה, אם לנשיא סמכות לחון אדם שטרם הורשע. לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בשלילה. בחקיקה הישראלית אין לביטוי “חנינה” משמעות אחת ויחידה. כך, למשל, סמכותו של הנשיא לפי סעיף 11(ב) לחוק­יסוד: נשיא המדינה היא סמכות ליתן “חנינה”. אך בנוסף לכך הכנסת מחוקקת חוקי “חנינה” (פקודת חנינה כללית, חוק החנינה). אליבא דכולי עלמא, שתי “חנינות” אלה שונות הן זו מזו. פעולת הנשיא היא פעולה אינדיווידואלית. פעולת הכנסת היא כוללת. גם מבחינת התוצאות, החנינות הן שונות, והנה, חרף השוני בין הסוגים השונים של החנינה – המחילה האינדיווידואלית והאמנסטי הכללית – המחוקק אינו מדייק ונזקק לאותו ביטוי בשני המצבים אכן, הביטוי “חנינה” לא זכה לדיוק מדעי ולזיכוך מושגי בישראל, ואין בעצם השימוש בו כדי להבהיר את היקפו. על

 

יסודותיו של חוסר בהירות זה – שאינו מיוחד לישראל – עמד ד”ר סבה, החנינה האישית והחנינה הכללית, בעמ’ 140:

“חוסר הבהירות בענין זה נובע ממספר גורמים, שעיקרם הם ערבוביה בנוגע לשימוש בטרמינולוגיה, שינויים היסטוריים בהתפתחות המוסדות, והיעדר הגדרות של תפקידיה של החנינה על צורותיה השונות, הן מבחינת מטרותיהן והן מבחינת תוצאותיהן המשפטיות”.

אכן, אליבא דכולם, הביטוי “לחון” בחוק-יסוד: נשיא המדינה, חל רק לעניין ה”חנינה” האישית. לעומת זאת, נראה הדבר, כי הביטוי “חנינה” בסעיף 149(9) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] חל הן לעניין החנינה “האישית” והן לעניין החנינה “הכללית”, אם כי נראה, כי עיקר ייחודו דווקא לחנינה הכללית, שכן מצבים שונים של חנינה אינדיווידואלית “מכוסים” כבר על-ידי הוראה אחרת באותו סעיף (סעיף-קטן (5) שעניינו “זיכוי קודם או הרשעה ודמת”). נמצא, כי בישראל הביטוי “חנינה” אינו בעל משמעות משפטית אחידה. טרם פיתחנו לעצמנו תורת-משפט-אופראטיבית, אשר מקרקע צמיחתה העיונית עולים ביטויים “יוריספרודנטליים”, כמו “חנינה”, שיש להם משמעות המקובלת על הקהילייה המשפטית. שפר מזלן של מדינות אחרות בעולם, כגון צרפת, איטליה, גרמניה ואחרות, בהן הביטויים המקובלים לחנינה, הניתנת על-ידי ראש המדינה המסמל אותה (ה- graceבצרפת; ה- graziaבאיטליה; ה- begnadigungsrechtבגרמניה), מתפרשים, כדבר מובן מאליו, כחלים אך על חנינה אינדיווידואלית לאחר הרשעה. טרם הגענו לאחידות דעות זו בישראל. כפי שציינתי, הביטוי “חנינה” בישראל אינו חד-משמעי. הוא כולל בחובו הן חנינה אינדיווידואלית (מחילה) והן חנינה כללית (אמנסטי). האם החנינה האינדווידואלית – ורק בה עוסק סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה – חלה גם על אדם שטרם הורשע? בעניין זה אין לתורת-המשפט-האופראטיבית שלנו פתרונים. אין מנוס מפרשנות שיפוטית, אשר מכוחה תצמח אותה תורת-משפט-אופראטיבית, אשר בעתידתצמיח את המושגיות הדרושה.

(3) “עבריינים“

.7האם הביטוי “עבריינים” עשוי לקדם את בחינתנו? האם אדם שטרם הורשע הוא בבחינת “עבריין”? בשאלה זו עסק פרופ’ קלינגהופר באמרו:

“בחוק מדובר על הסמכות ,לחון עבריינים’ – והנה, כלל גדול הוא במשפט הקונסטיטוציוני הישראלי שכל מי שחשוד או נאשם בעבירה פלילית נמצא בחזקת זכאי כל עוד לא הורשע סופית כדין. יוצא, כי אין אדם ,עבריין’ בטרם ניתן פסק דין מרשיע סופי נגדו” (חנינה בישראל, בעמ’ 5).

זו הייתה גם גישתו הפרשנית של מר בן-זאב, היועץ המשפטי לממשלה. בעת הדיון

 

לפני ועדת חוקה, חוק ומשפט, שדנה בהצעת חוק-יסוד: נשיא המדינה, אמר מר בן-זאב:

“,המלה (עבריין), לדעתי, המובן המוגדר שלה הוא שאדם נשפט על-ידי בית משפט כלשהו. כי אם לא, ניכנס לקונפליקט עם כלל גדול בשיטה שלנו, שאדם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא חוייב בדין. ואז יוכל כל אחד לפנות לנשיא בטענה: חושדים בי, תן לי חנינה'” (מתוך חוות­דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, פרופ’ י’ זמיר, מיום 15.6.85, שפורסמה בהנחיה 21.333להנחיות היועץ המשפטי לממשלה).

אכן, מקובל עלי, כי מי שהורשע בדינו הוא “עבריין”. אך מכאן לא נובע, כי מי שטרם הורשע בדינו אינו יכול להיחשב, לצורכי דבר חקיקה זה או אחר, כ”עבריין” (השווה בג”צ 94/62 [27]). הנה כי כן, למשל, פקודת המשטרה [נוסח חדש] קובעת בסעיף 3שבה, כי משטרת ישראל עוסקת, בין השאר, בתפיסתם של “עבריינים ובתביעתם לדין”. ברור מהקשר זה, כי

“עבריין” לפי הוראה זו הוא דווקא מי שטרם הורשע בדין, שכן מי שכבר הורשע בדין בגין עבירה מסוימת, אין המשטרה רשאית “לתפוס” אותו בגין אותה עבירה או “לתבעו לדין”. והנה, ודאי שמי שהורשע הוא “עבריין” לעניין חוק-יסוד: נשיא המדינה. אכן, השימוש שעושה המחוקק בדיבור “עבריין” אינו מדויק כלל ועיקר. אין המחוקק מבחין תמיד, כפי שראוי היה לו להבחין, בין חשוד, נאשם ומי שכבר הורשע (נדון). לעתים כולל הוא את כולם יחד בבטוי “עבריין”.

.8נמצא, כי הביטוי “עבריין” בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, אינו מקרין, מתוכו הוא, משמעות אחת ויחידה. ודאי שהוא כולל בחובו מי שכבר הורשע בדינו בפסק-דין סופי (ובכך הוא שונה מהביטוי “עבריין” בפקודת המשטרה [נוסח חדש]). אך האם כולל הוא גם מי שהורשע בפסק-דין שאינו סופי? ומה דינו של מי שבית המשפט מצא לגביו, כי “האישום הוכח”, אך הוא אינו מורשע, תוך שניתן לגביו צו מבחן (על-פי סעיף 1לפקודת המבחן [נוסח חדש], תשכ”ט-1969)? ובעיקר, מה דינו של מי שלא הואשם כלל או שהואשם אך משפטו טרם נסתיים? על שאלות אלה ורבות אחרות אין הביטוי “עבריין” נותן לנו כל תשובה. זהו ביטוי סתום, רב­משמעי ובעל רקמה פתוחה. בהקשרים שונים יש לו משמעויות שונות.

(4) תכלית החקיקה

.9התחלנו, כזכור, בלשון החוק. עתה ברור לנו, כי לא נוכל לסיים בה. אכן, “לעולם יש לפתוח בלשון החוק, אך לעולם אין לסיים בה“ (ע”א 165/82[28], בעמ’ 74). מבין האפשרויות השונות שהלשון מעלה יש לבחור ותה אפשרות, המגשימה את תכלית החקיקה. “חוק הוא מכשיר לשם ביצועה של מטרה תחיקתית, ולכן, הוא צריך פרשנות לפי המטרה הגלומה בו” (השופט זוסמן בע”א 481/73 [29], בעמ’ 516). על מטרת החוק

 

נוכל ללמוד, בראש ובראשונה, מכוונת יוצריו. ההיסטוריה החקיקתית היא מקור, ממנו ניתן לקבל השראה באשר לתכלית החקיקה.

(5) “כוונת המחוקק“

.10מה הייתה כוונת המחוקק, שעה שהוענקה לנשיא המדינה הסמכות “לחון עבריינים”? לעניין זה עלינו לחזור לחוק המעבר. זהו החוק הישראלי הראשון שעסק בסמכויות הנשיא. סעיף 6לחוק המעבר קבע את תפקיד הנשיא. בין השאר נקבע בו, כי לנשיא נתונה “הסמכות לחון עבריינים”. על המגמות שעמדו ביסוד הוראה זו עמד מ”מ הנשיא, השופט אגרנט, בד”נ 13/60[3], בעמ’ .441הוא ציין, כי כבסיס לדיוני ועדת החוקה של מועצת המדינה הזמנית שימשו הצעת החוקה שכתב ד”ר י’ פ’ כהן חוקה לישראל ­הצעה ודברי הסבר (מועצת המדינה, תש”ט) וכן תזכיר שהגיש א’ ויטא. עיינתי עיין היטב בכל החומר הזה ונעלה הוא מעל כל ספק, כי המודלים של סמכויות החנינה של המלך האנגלי או של נשיא ארצות-הברית או של הנציב העליון או של ראש מדינה אחרת כלשהי לא עמדו לנגד עיני העוסקים במלאכה. ד”ר כהן לא הרחיב באשר לסמכויות החנינה של הנשיא פרט לעצם הקביעה, בסעיף 59להצעתו, כי “זכות מתן החנינה שמורה לנשיא”. ויטא שינה במקצת את הנוסח בהציעו, כי תפקידי הנשיא יכללו “לתת חנינה ולהפחית עונשין”. בהעירו על הצעת ד”ר כהן הוא מציין, כי “סמכות הנשיא צריכה להיות מוגבלת למקרים אינדיבידואליים. מתן חנינה כללית או אפילו חלקית תהא נתונה בסמכות בית-הנבחרים בלבד, והוא יוציאנה לפועל על-ידי חוק פורמלי”. בוועדת החוקה נתקיים דיון מקיף באשר למעמד הנשיא, הוזכרו סמכויות הנשיא בצרפת, בצ’כוסלובקיה ובשוויץ. דובר במקצת על מלך אנגליה, ואך ברמז הוזכר נשיא ארצות-הברית. ככל הנוגע לסמכות החנינה, נזכרת רק דעתו של ז’ ורהפטיג, כי ההוראה תנוסח כך: “הנשיא נותן חנינה ומפחית עונשין” (מועצת-המדינה הזמנית, ועדת-החוקה, הרשות המבצת – דיונים וסיכומים (מועצת המדינה, תש”ט) 18). ההצעה נתקבלה.

את הצעת חוק המעבר, תש”ט- 1949הציגה לפני הכנסת גב’ ב’ אידלסון.

דבריה היו קצרים. גם הדיון בסמכויות הנשיא היה קצר. איש לא הזכיר את מלך אנגליה או את הנציב העליון בהקשר החנינה. נשיא ארצות-הברית הוזכר שלא בהקשר של חנינה ורק כדי להצביע על כך, כי הנשיא שלנו שונה מהנשיא האמריקני. המסקנה המתבקשת מסקירה קצרה זו היא כפולה: ראשית, אין בידנו כל מידע על היקפה של סמכות החנינה שביקשה הכנסת ליתן לנשיא; שנית, ברור לנו, כי לנגד עיני הכנסת לא עמד מודל מיוחד, ובוודאי לא זה של מלך אנגליה, הנציב העליון או נשיא ארצות-הברית.

.11הוראת סעיף 6לחוק המעבר בוטלה עם חקיקתו של חוק-יסוד: נשיא המדינה. דיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט הם סגורים, ולא עלה בידנו לעיין בהם. עם זאת, נאמנים עלינו דבריו של היועץ המשפטי לממשלה, פרופ’ זמיר, אשר עיין כנראה בפרוטוקול הדיונים. ואלה דבריו בחוות-דעתו הנ”ל:

 

“כוונת המחוקק באה לידי ביטוי גם בעבודות ההכנה של החוק. אמנם בדיונים שנערכו במליאת הכנסת על הצעת חוק יסוד: נשיא המדינה אין התייחסות לשאלה העומדת בפנינו. אולם שאלה זו עלתה בישיבה של ועדת החוקה, חוק ומשפט שדנה בהצעת חוק זאת (ביום כ”ב בשבט תשכ”ד, 5בפברואר 1964). מן הדיון בועדה מסתבר שכל הדוברים סברו כי אין הנשיא מוסמך לתת חנינה אלא לאדם שהורשע בדין. היועץ המשפטי לממשלה דאז, מר משה בן זאב, אמר באותה ישיבה: ‘המלה (עבריין), לדעתי, המובן המוגדר שלה הוא שאדם נשפט על-ידי בית משפט כלשהו. כי אם לא, ניכנס לקונפליקט עם כלל גדול בשיטה שלנו, שאדם הוא בחזקת זכאי כל עוד לא חוייב בדין. ואז יוכל כל אחד לפנות לנשיא בטענה: חושדים בי, תן לי חנינה’. וחבר הכנסת חיים צדוק אמר לקראת סוף הדיון בשאלה זאת: ‘דומני שאין בינינו חילוקי דעות לגופו של ענין’. כוונתנו לתת לנשיא סמכות לתת חנינה למי שיצא חייב במשפט פלילי”.

נמצא, כי סמכויות החנינה של מלך אנגליה,של הנציב העליון או של נשיא ארצות-הברית לא הן אשר שימשו בסיס לדיוני הוועדה. נהפוך הוא: מחשבתם הסובייקטיבית של אותם חברים שעסקו בנושא הייתה, כי “כוונתנו לתת לנשיא סמכות לתת חנינה למי שיצא חייב במשפט פלילי“.

.12עד כה בחנתי את “כוונת המחוקק”. כשלעצמי, אין אני מוכן לייחס לכך, במקרה שלפנינו, משקל ניכר. כפי שראינו, ההיסטוריה החקיקתית של חוק המעבר דלה ביותר ואינה מקדמת אותנו בהרבה. אשר לחוק­יסוד: נשיא המדינה, יודעים אנו את דעותיהם של חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט. אין אנו יודעים מה סברה הכנסת עצמה. אכן, תפקידנו כפרשני החוק הנאמנים הוא “לפעול על-פי האנאליזה של החוק ולא על-פי הפסיכואנליזה של המחוקק” (בג”צ 246/81, 260[30], בעמ’ 17). אין לנו לחפש בהיסטוריה החקיקתית את עמדתו של חבר-כנסת זה או אחר באשר לבעיה הספציפית המטרידה אותנו. פתרונה של בעיה זו מוטל עלינו, ועלינו בלבד (בג”צ 306/81 [31], בעמ’ 141; בג”צ 73/85 [1], בעמ’ 141). כפי שאמרתי במקום אחר:

“השפט אינו מחפש בהיסטוריה החקיקתית תשובה קונקרטית לבעיה המעשית העומדת להכרעתו. בית המשפט אינו מעוניין בתמונות הספציפיות ובדימויים הקונקרטיים, שהיו לנגד עיניו של המחוקק.

אנו מחפשים בהיסטוריה החקיקתית את תכלית החקיקה. אנו מחפשים את האינטרסים והמטרות, אשר הפשרה והאיזון שביניהם הביאו למדיניות, העומדת ביסוד הנורמה שאותה יש לפרש. אנו מחפשים את התפיסה העקרונית ולא את היישום האינדיווידואלי. אנו מחפשים את ההפשטה, העיקרון, המדיניות והתכלית… אנו מעונינים ב- conceptשל המחוקק באשר למטרת החוק,

 

ולא ב– conceptionשלו באשר לפתרון הסכסוך הספציפי העומד להכרעת בית המשפט” (בג”צ 547/84 [32], בעמ’ 143–144).

כיצד נחשוף, אם כן, את התכלית החקיקתית בסוגיה שלפנינו? (6) תכלית החקיקה: “מבט רחב“ .13את הדרך הראויה בה יש ללכת התווה מ”מ הנשיא, השופט אגרנט, בד”נ 13/60[3] הנ”ל. בהתייחסו לחוק המעבר, אשר עמד בתוקף בעת מתן סק הדין, ציין השופט אגרנט, בעמ’ 444:

“…’ההשמטה’, שבה ראה חברי את הבעת רצונו של המחוקק הישראלי ‘לקצץ בהוראותיו’ של סימן 16לדבר-המלך ולצמצם לפיכך את סמכות החנינה של הנשיא, אינה מהווה ראיה למגמה כזאת, כל עיקר. יותר נכון יהיה לומר – כפי שאמר הנשיא ד”ר זמורה בהקשר אחר… שהמחוקק הישראלי ,לא העתיק ולא השמיט, כי אם בנה את חוקו מבנה עצמאי‘”.

אכן, חוק המעבר ובעקבותיו חוק-יסוד: נשיא המדינה הם חוקים ישראליים מקוריים. סמכויות הנשיא בהם הן סמכויות מקוריות וראשוניות.

המחוקק הישראלי “לא העתיק ולא השמיט”. הוא בנה במו ידיו את המסד למערכת חיינו הלאומיים. מבנה זה הוא “מבנה עצמאי”, וכך הוא צריך גם להתפרש על-ידי בתי המשפט.

.14זאת ועוד: עניין לנו בחוק ישראלי עצמאי בעל משמעות

קונסטיטוציונית. חוק כזה מתפרש תוך התחשבות בנתון בסיסי זה. אף על כך עמד השופט אגרנט, בעמ’ 442, בהתייחסו לאימרתו של השופט פרנקפורטר (frankfurter) בפק-דין [51] . Tube co& youngstown sheetלפיה:

“כאשר הענין נוגע במסמך הקובע את מסגרת השלטון במדינה, על בית­המשפט להשקיף מתוך ,מבט רחב‘ (spacious view) על הסמכויות האמורות בו“.

ועל אותו רעיון עצמו עמדתי בע”ב 2/84, 3[19], בעמ’ 306:

“הוראות יסוד יש לפרש מתוך ,מבט רחב‘ (spacious view) – כלשונו של השופט פרנקפורטר (frankfurter) בפרשת & youngstown sheet(1952) tube co. V. Sawyerשהובאה על-ידי מ”מ הנשיא אגרנט בד”נ 13/60, בעמ’ 442– ומתוך הבנה כי עניין לנו בהוראה הקובעת אזרחות חיים. לא הרי פירושה של הוראה רגילה כהרי פירושה של הוראת יסוד

 

חוקתית. ידועה אימרתו של השופט מרשל (marshall), אשר על ערש לידתה של התפיסה הקונסטיטוציונית האמריקנית אמר, כי שעה שבאים לפרש את החוקה יש לזכור תמיד כי אין זה מסמך רגיל –

.mcculloch v) ”it is a constitution we are expounding

)1819) .marylandעניין לנו בניסיון אנושי, החייב להתאים עצמו למציאות חיים משתנה. אם אמרנו על חוק רגיל, כי אין הוא מבצר הנכבש בעזרת מילון אלא עטיפה לרעיון חקיקתי חי (ע”פ 787/79, 881, בעמ’ 427), הרי על אחת כמה וכמה שגישה זו צריכה להדריכנו לעניין פירושן של הוראות בעלות אופי חוקתי“.

 

אכן, חקיקה קונסטיטוציונית חייבת להתפרש על רקע מבנה השיטה

כולה. חוק הוא “יצור החי בסביבתו” (השופט זוסמן בבג”צ 58/68 [22], בעמ’ 513), ו”סביבתו” של חוק קונסטיטוציוני היא, בין השאר, החוקים הקונסטיטוציונים האחרים, הקובעים את מהות המשטר. כל חוק קונסטיטוציוני אינו אלא לבנה אחת ממבנה כולל, המוקם על יסודות נתונים של משטר ומשפט. על-כן, תפקידו של השופט-הפרשן, שעה שהוא מפרש חוק קונסטיטוציוני, הוא להביאו “לידי הרמוניה עם יסודות המשטר החוקתי הקיים במדינה” (מ’ לנדוי, “הלכה ושקול דעת בעשיית   משפט” משפטים א (תשכ”ח-כ”ט) 292, 306). זאת היא המשמעות האמיתית של התפיסה – עליה עמד השופט אגרנט – כי חוק קנסטיטוציוני יש לפרש מתוך “מבט רחב”.

.15הנה כי כן, את סמכותו של נשיא המדינה, “לחון עבריינים” יש לפרש “מתוך מבט רחב”. משמעותו של “מבט רחב” זה הינה, כי עלינו לגשת אל סמכויות הנשיא כחלק ממבנה הסמכויות הכללי של רשויות השלטון. עלינו לפרש את סמכות החנינה של הנשיא כחלק ממכלול הסמכויות השלטוניות, המרכיבות את מוסדות השלטון. עמד על כך השופט הולמס (holmes) בפרשת 486, at[56] biddle: A pardon in our days is not a private act of grace from an” individual happening to possess power. It is a part of the .”constitutional scheme אכן, סמכות החנינה היא חלק ממירקם החיים הדמוקרטיים שלנו. היא חלק ממבנה הכוחות הרפובליקני של המשטר. על רקע זה חייבת סמכות זו להתפרש. עמד על כך השופט מרשל (marshall) בפרשת 276, at[58] schick: The references to english statutes and cases are no more than” power flows[pardon] as the court itself admonihes, ‘the: dictum From the constitution alone’ … Accordingly, ,the primary Resource for analyzing the scope of art. It is our own republican .”system of government

 

  .16מה הן המסקנות המתבקשות מגישה פרשנית זו, המשקיפה על סמכות החנינה של הנשיא מתוך “מבט רחב”, על רקע “התשתית הקונסטיטוציונית”? נראה לי, כי מתבקשות שתי מסקנות עיקריות: המסקנה האחת, כי לא נוכל להיעזר, בפירוש סמכות החנינה של נשיא המדינה, בסמכויות חנינה הנתונות לנושאי משרות במדינות אחרות, אשר מעמדם במבנה סמכויות השלטון במדינותיהם שונה באופן מהותי מזה של נשיא מדינת ישראל. לעומת זאת, נוכל להיעזר, בפירוש סמכויות הנשיא “לחון עבריינים”, בסמכויות החנינה הנתונות לנושאי משרה דומה במדינות אחרות, אשר משטרן הקונסטיטוציוני דומה לשלנו. המסקנה האחרת, כי יהא היקף הסמכויות של נושאי משרה דומים במדינות אחרות אשר יהא, בסופו של דבר, עלינו לפרש את סמכות הנינה של נשיא מדינת ישראל, על רקע מערכות השלטון הישראליות, וההשראה הפרשנית, שנוכל לקבל ממדינות אחרות, היא בסופו של דבר מוגבלת.

(7) תכלית החקיקה: השראה מאנגליה?

.17טול את סמכות החנינה של מלך אנגליה. לידתה של זו בתקופת המלכים האנגלוסכסיים במאה השביעית (ראה l. Radzinowicz, a history 137- 107(. 1. 1948london, vol) of english criminal law). בידי המלכים האנגלוסכסיים היה כוח החיים וכוח המוות. כפי שאומר מלומד אחד: And … … The power to take life included the power to save it” .”pardon power was identical in scope with the power to punish .( 9boudin, supra, at) תפיסת יסוד זו נמשכת שנים רבות. בפרשת (1686) godden v. Hales 1051, at[48] אומר בית המשפט, בהתייחסו לסמכות החנינה של המלך: … The kings of england were absolute sovereigns … The laws” were theking’s laws … The king had a power to dispense with … “any of the laws of government as he saw necessity for it במשך השנים נעשו ניסיונות מספר לצמצם את סמכות החנינה של מלך אנגליה, אך בעיקרה היא נשארה רחבה כשהייתה. האידיאולוגיה המונחת ביסודה היא, כי המלך הוא “מקור הצדק” (fountain of justice). המלך מגן הציבור. הוא מפיץ הצדק. הוא מקים את בתי המשפט. הוא מבצע החוקים. הוא התובע לדין פלילי, והוא הנותן חנינה. עמד על כך בלקסטון (blackstone) באמרו: As the public, which is the invisible body, has delegated all” , its power and rights, with regard to the execution of the laws To one visible magistrate, all affronts to that

 

 Against him, to whom they are so dekegated by the public. He is power, and breaches of those rights, are immediately offences And braches of the peace, being the person injured in the eye of therefore the proper person to prosecute for all public offences The law… And hence also arises another branch of the For it is reasonable;, at that he only who is injured should have the power of forgiving prerogative, that of pardoning offences . 1Blackstone, supra, book” …of prosecutions and pardons .(269-268

עם הפיכת המלוכה האנגלית למלוכה קונסטיטוציונית לא חל שינוי של ממש בסמכות החנינה, אם כי חל שינוי בשימוש בה. אכן, מוכרת למלך האנגלי הסמכות ליתן חנינה כללית, אך הלכה למעשה הוא לא עושה שימוש בה. בדומה, מוכרת למלך האנגלי הסמכות ליתן חנינה-בטרם-הרשעה, אך הלכה למעשה הוא לא עושה שימוש בה מאז אמצע המאה ה- .19במאה ה- 19הוגבלו מקרים אלה למתן חסינות ל”עדי מדינה”, אך עם התפתחות הכוח המשטרתי, עם גיבוש מעמדו של ה- attorney generalכבעל סמכות עיכוב ההליכים ועם הקמת המשרד של התובע הכללי (ה- .d.p.p) שוב אין נוהגים ליתן חנינה אף במקרים מיוחדים לה. וכך מתאר זאת מומחה אנגלי נודע: During the nineteenth century it was common practice to grant a” pardon to accomplice who was to turn queen’s evidence, but this Of a witness to testify on behalf of the crown did not stem from conviction, has long since become obsolete. Where the reluctance resort to the machinery of pardons, prior to the registering of a His being an accomplice but arose on the ground that he would A free pardon in advance, ready to be produced by prosecuting incriminate himself, it was also known for the crown to prepare . There is now a counsel. The last occasion when a free pardon was granted to a 1891witness in these circumstances was in General understanding among british constitutional law . Authorities that the practice of conferring a pardon upon a”principal ffender before conviction has fallen into disuse J.l.j. edwards, the attorney general, politics and the public) .( 414( 1984,london) interest

 

 הנה כי כן, סמכות החנינה ההיסטורית הנתונה למלך האנגלי מקורה בפררוגאטיבה מלכותית, הרואה במלך את “מקור הצדק”. תפיסה זו אינה יכולה לשמש השראה לנשיאה של מדינת ישראל. עמד על כך השופט ברנזון בע”פ 185/59 [25], בעמ’ 976–977:

“אינני יכול לאמור שהמחוקק הישראלי בהעניקו סמכות החנינה לנשיא המדינה בלשון העברית, נתכוון לכלול בה התוכן המלא שקיבל במשך הדורות מושג החנינה במשפט האנגלי, חנינה שהיא כולה בידי הכתר ללא סייג וגבול בתוקף הפררוגטיבה המלכותית עתיקת היומין. אין כל דמיון ואין כל השוואה בין מעמדו של הנשיא בארצנו לבין מעמד הכתר באנגליה. הנשיא הוא יציר החוק וסמכויותיו מוגדרות בחוק. ככל אדם אחר בארץ, אין הוא נהנה משום זכות או פריבילגיה שלא ניתנו לו על-פי חוקי המדינה וכל אקט של שררה שלוהחורג מתחומי החוק הוא כאין וכאפס”.

אכן, נשיא מדינת ישראל אינו “מקור הצדק”: אין הוא מגן הציבור; אין הוא המעיין ממנו שואבים בתי המשפט את כוחם; אין הוא מבצע החוקים; אין הוא התובע לדין פלילי. מכאן, שאין לקבל כל השראה פרשנית, באשר לסמכותו של הנשיא “לחון עבריינים”, מסמכות החנינה הנתונה עקרונית למלך אנגליה. לעומת זאת, ניתן גם ניתן לקבל השראה פרשנית באשר להיקף סמכות החנינה של נשיא המדינה מסמכות המופעלת, הלכה למעשה, על-ידי מלך אנגליה היום. כפי שראינו, הלכה למעשה, זו אינה כוללת חנינה בטרם הרשעה, שכן –

Such practice is out of harmony with modern views as to the” propriety of granting dispensation before the normal process of .”the criminal law has run its course .( 475edwards, supra at) (8) תכלית החקיקה: השראה מארצות-הברית .18טול את סמכות החנינה של נשיא ארצות-הברי. בעת הכנתה של החוקה האמריקנית התקיים דיון בשאלת היקף החנינה של הנשיא האמריקני.

היה זה – כפי שמציין נשיא בית המשפט העליון בארצות-הברית, השופט ,Burgerבפרשת [58] schick- דיון קצר. הועלתה ההצעה להגביל את סמכות החנינה רק לאחר הרשעה פלילית. נטען כנגד זאת, שהדבר ימנע את השימוש בעדי מדינה. כזכור, זו הייתה הפראקטיקה האנגלית אותה עת. נימוק זה שכנע את מציעי ההצעה, והיא הורדה מעל סדר היום. מאז מפרשים בתי המשפט את סמכות החנינה של הנשיא האמריקני בדומה לזו של מלך אנגלי. סמכות זו כוללת בחובה לא רק חנינה אינדיווידואלית אלא גם חנינה כללית. היא מבוססת על תפיסת היסוד, כי נשיא ארצות-הברית הוא האחראי על ביצוע החוקים. כפי שאמר השופט מרשל (marshall) בפרשת 160, at[55] wilson:

 

A pardon is an act of grace, proceeding from the power intrusted”

 

“… With the execution of the laws

הדעה המקובלת היא – והיא מבוססת על אימרות אגב במספר פסקי-דין שנים – כי סמכות החנינה הזו כוללת גם חנינה אינדיווידואלית לפני הרשעה. נראה לי, כי גם המודל האמריקני אינו יכול לשמש לנו כמקור השראה בכל הנוגע לסמכות החנינה של נשיא מדינת ישראל, וזאת מכמה טעמים: ראשית, בארצות-הברית הנשיא הוא ראש הרשות המבצעת. כמלך האנגלי בעבר כן נשיא ארצות-הברית כיום אחראי לביצוע החוק, ועל-כן יש היגיון מסוים ליתן לו את הסמכות שלא לבצע את החוק, בדרך החנינה, במקרים מסוימים. לא כן נשיא המדינה. אין לו כל סמכויות באשר לביצוע החוק. שנית, נשיא ארצות- הברית מוסמך להעניק חנינה כללית. זו חלה גם על מעשים שנעשו לפני ההרשעה. יש היגיון מסוים בטענה, כי מי שמוסמך ליתן חנינה כללית לפני הרשעה, מן הראוי שיוכל ליתן חנינה אינדיווידואלית לפני הרשעה (לטיעון זה ראה 145(p.b. kurland, watergate and the 145( 1978,chicago) constitution). טיעון זה אינו תופס בישראל.

לנשיא המדינה אין סמכות ליתן חנינה כללית, ואין כל יסוד הגיוני, מבחינה זו, להעניק לו סמכות ליתן חנינה אינדיווידואלי לפני הרשעה. שלישית, לנגד עיני מנסחי החוקה האמריקנית עמד הניסיון האנגלי. הם ביקשו ללכת בעקבותיו. זה היה גם הניסיון בתקופה הקולוניאלית בארצות­הברית. עמד על כך השופט wayneבפרשת [61] (1856) ex parte wellsבאמרו: At the time of the adoption of the constitution, american” statesmen were conwersant with the laws of england, and familiar With the prerogatives exercised by the crown. Hence, when the To the mind the authority as exercised by the english crown, or words to grant pardons were used in the constitution, they convey By its representatives in the colonies. At that time both . Englishmen and americans attached the same meaning to the word””pardon כל זה אינו קיים אצלנו. כפי שראינו, לעיני מנסחיו של חוק המעבר לא עמד הניסיון המלכותי האנגלי, ומחוקקיו של חוק-יסוד: נשיא המדינה ברו, כי סמכות החנינה של הנשיא אינה חלה על חנינה-בטרם-ההרשעה.

.19סיכומו של דבר: הניסיון המלכותי האנגלי והניסיון הנשיאותי האמריקני בעניין חנינות אינם יכולים לשמש מקור השראה פרשנית בהבנת היקף סמכות של נשיא מדינת ישראל “לחון עבריינים”. עם זאת, ברצוני להדגיש, כי אין ללמוד מכך, שהניסיון הקונסטיטוציוני של מדינות אלה אינו יכול לשמש לנו מקור השראה פרשני. נהפוך הוא:

 

מאז הוקמה המדינה, שאבנו ממעיינות המשפט הקונסטיטוציוני האנגלי והאמריקני השראה פרשנית מקיפה. תפיסתן של ארצות אלה בתחומים רבים, כגון זכויות האדם בארצות אלה, משמשת לנו לא פעם כדוגמה. עם זאת, היניקה חייבת להיות מבוקרת. ההשראה יכולה להתקיים רק אם יש בסיס דומה. ניתן להשוות רק בין מוסדות ורק בין תהליכים ותפיסות שיש להם בסיס משותף. על-כן, זכויות היסוד של האדם, שארצות-הברית מכירה בהן, גם אנו נוכל ללמוד מהן, שכן הבסיס המשותף הוא עקרון הדמוקרטיה ושלטון החוק והפרדת הרשויות. לא כן בדבר סמכות החנינה. זו מבוססת אנגליה ובארצות-הברית על תפיסה שונה לחלוטין מזו שלנו.

(9) תכלית החקיקה: השראה ראויה

.20גם המונארך האבסולוטי הצרפתי נהנה מכוח ניכר ליתן חנינה, בין לפני ההרשעה ובין לאחריה, בין אינדיווידואלית ובין כללית. סמכויות דומות ניתנו למלכים אבסולוטיים אחרים באירופה. שינוי דראסטי חל עם המהפכה הצרפתית. זו ביטלה את החנינה והחזירה אותה בצורה מוגבלת. מאז מקובל, ברוב רובן של מדינות הקונטיננט, להעניק למי שעומד בראש המדינה, שהוא בעל סמכויות הבאות לסמל את המדינה אך לא לנהלה, את הכוח ליתן חנינה מוגבלת, שאינה משתרעת על מתן חנינה לפני הרשעה. כך הוא הדין בצרפת (ראה, למשל סעיף 35לחוקת הרפובליקה הרביעית וכן ,monteil, supra); באיטליה (ראה סעיף 87לחוקה החדשה וכן ; 510(1981) manzini, trattato di diritto penale italiano Rivista”ii principio constituzionale della clemenza” ,bortolotti 1681(1978) .di dir. Civ).trim; בגרמניה (ראה סעיף 60(2) לחוקה החדשה) ובמדינות רבות חרות (כגון הולנד, הפיליפינים). מעניין לציין, כי מגמה זו עצמה קיימת גם במדינות הדמוקרטיות החדשות, שהיו חלק מחבר העמים הבריטי, כך, למשל, המלך האנגלי והמושל בקנדה אינם יכולים ליתן חנינה בקנדה אלא לאחר הרשעה (סעיף 683ל- 1970,criminal code). בדומה, אין חנינה-בטרם-הרשעה באוסטרליה, למעט לעניין עדי מדינה. סעיף 72לחוקת הודו מעניק לנשיא המדינה סמכות חנינה רק לאחר הרשעה (ראה J. Of indian law 13″presidential power of pardon” ,ballkrishana 103(1971) institute).

מענין לציין, כי במספר ניכר של מדינות (כגון צרפת, איטליה, גרמניה) החוקה מגדירה את סמכות הנשיא במונחים כלליים, והפסיקה והספרות מפרשות ביטויים אלה – בדומה לביטוי שלנו “לחון עבריינים” ­כמשתרעים אך על חנינה לאחר הרשעה.

.21עד כה עמדתי על היקף ההשראה הפרשנית, אותה נוכל להשיג מעיון בהסדריהן של מדינות אחרות. כפי שביקשתי להראות, מדינות, שדין החנינה שלהן אינו עמוס בזיכרונות היסטוריים מתקופת המונארכיה האבסולוטת או מתקופות היסטוריות דומות, ואשר בראש המדינה עומד נשיא או מלך הבא לסמל את המדינה, מעניקות לאותו נושא

 

משרה סמכות מוגבלת למתן חנינה, כאשר המגבלה החשובה לענייננו היא, שאין סמכות להעניק חנינה בטרם הרשעה. כפי שציינתי, אין בכך כדי לסיים את העיון הפרשני. ראינו, כי הוראות קונסטיטוציוניות יש לפרש מתוך “מבט רחב”, ומשמעות הדבר בענייננו היא, שעלינו לפרש את סמכות החנינה על רקע מבנה מערכות השלטון הישראליות. לבחינה זו אני עובר עתה.

(10) תכלית החקיקה: מבנה מערכות שלטוניות

.22בתקופת האבסולוטיזם, כאשר סמכות החנינה נתונה לריבון עצמו, אין חשיבות רבה לבחינתה של זו על רקע מבנה המערכות השלטוניות. השליט שולט על כל המערכות הללו, וממילא הוא גם רשאי ליתן חנינה (כללית או אינדיווידואלית) כאשר יחפוץ, אם לפני ההרשעה ואם לאחריה, אם לפני חקירה ואם לאחריה. לא כן במשטר דמוקרטי-קונסטיטוציוני. במשטר כזה הריבון הוא העם. השליט אינו כל-יכול. השלטון מתחלק בין רשויות שונות, שר כל אחת מהן חייבת לפעול בתחומה שלה, תוך סינכרוניזאציה בין הסמכויות השונות ותוך איזון ובקרה ביניהן. אין זה עולה בקנה אחד עם משטר דמוקרטי-קונסטיטוציוני, כי בידי מאן-דהוא, ולו נשיא המדינה, יהיו סמכויות-על, שיאפשרו לו לשנות את כל החלטותיהן של כל הרשויות האחרות, שעה שאלה פועלות בתחומן שלהן במסגרת ההליך הפלילי. כוח-על שכזה יפה הוא לשליט-עליון, המעניק חסד לנתיניו. כוח-על שכזה זר הוא לנושא משרה נכבד, המשרת את אזרחיו. ניגוד זה התבלט יפה בפסיקה האמריקנית. בתחילה סבר בית המשפט העליון, כי, בדומה למלך אנגליה, גם נשיא ארצות-הברית מחלק את חסדו במעשה החנינה. כפי שאמר השופט מרשל (marshall) בפרשת 160, at[55] wilson: A pardon is an act of grace, proceeding from the power intrusted” official, act of the executive magistrate, delivered to the with the exection of the laws … It is the private, though Individual for whose benefit it is intended, and not communicated .”officially to the court על גישה זו אבד הכלח (ראה buchanan, supra). היא נדחתה מפורשות בפסק-דינו של השופט הולמס (holmes) בפרשת 486, at[56] ,biddleוהדברים ראויים לציטוט חוזר: We will not go into history, but we will say a word about the” principles of pardons in the law of the united states. A pardon In our days is not a private act of grace from an individual . Happening to possess power. It is a part of the constitutional”scheme

 

 אכן, סמכות החנינה של הנשיא היא חלק מתבנית קונסטיטוציונית. היא חייבת להשתלב לתוך תבנית זו.

.23מה משתמע, לעניין סמכות החנינה, מצורך זה לשלבה בתבנית הקונסטיטוציונית? נראה לי, כי המסקנה הראשונה המשתמעת מכך היא, שאין לפרש את סמכות החנינה של הנשיא כסמכות-על, המשתרעת על מלוא היקף פעולתן של הרשויות השונות מביצוע העבירה ועד להכרעה בפסק-דין סופי מטפלות רשויות שונות באדם החשוד בביצוע עבירה: המשטרה חוקרת; התביעה תובעת; בית המשפט שופט; שירות בתי הסוהר מחזיק במעצר. אין זה עולה בקנה אחד עם מבנה קונסטיטוציוני, כי סמכות החנינה של הנשיא תתפרש באופן שיש בכוחה לחדור ולפעול במקביל לכל אחת מהרשויות האלה. אין זה מבנה קונסטיטוציוני ראוי, שהמשטרה חוקרת, אך הנשיא מוסמך להפסיק את חקירתה; שהתביעה תובעת, והנשיא מוסמך להפסיק את תביעתה; שבית המשפט שופט, והנשיא מוסמך להתערב בכל שלב משלבי השפיטה; כפי שאמר השופט לנדוי בד”נ 13/60[3], בעמ’ 461:

“אינני רואה כל תכלית שתוכל להצדיק שיבוש כזה של דרכי הענישה ושל חלוקת הסמכויות בין רשויות המדינה“.

אכן, הגישה הפרשנית הראויה היא זו המתמקדת בחלוקת הסמכויות בין רשויות המדינה, והמבקשת ללמד עליה מתוך “התבנית הקונסטיטוציונית” העומדת ביסוד החקיקה. מהו, אם כן, פירושה הראוי של סמכות החנינה על רקע התבנית הקונסטיטוציונית? הפירוש הראוי הוא,שסמכות זו תופעל אך ורק לאחר שהרשויות האחרות סיימו את תפקידן שלהן. אם במצב דברים זה יימצא צורך בחנינה, כי אז יוסמך הנשיא לתתה. אכן, זו הייתה תפיסת היסוד הפילוסופית, שעמדה בבסיס החנינה בארצות-הברית. עמד על כך המילטון (hamilton) ב- . 74federalist no: The criminal act of every country partakes so much of necessary” severity, that without an easy access to exceptions in favor of . Unfortunate guilt, justice would wear a countenance too”sanguinary and cruel ועל אותו רעיון עצמו עמד בית המשפט העליון בארצות-הברית בפרשת 121– 120, at[49] ex parte grossmanמפי השופט טפט (taft): Executive clemency exists to afford relief from undue harshness” Criminal law. The administration of justice by the courts is not or evident mistake in the operation or enforcement of the Necessarily always wise orcertainly

 

 .considerate of circumstances which may properly mitigate guilt Popular governments, as well as in monarchies, to vest in some to afford a remedy, it has always been thought essential in Other authority than the courts power to amekiorate or avoid . Particular criminal judenents. It is a check entrusted to the”executive for special cases וזו הייתה גם גישתו של השופט אגרנט בבג”צ 177/50 [2] הנ”ל, באמרו, בעמ’ 751:

“כאן – כמו באנגליה – המטרה הראשונית היא לתקן את המעוות שנגרם לאדם שהורשע על לא עוול בכפו; והמטרה השניה היא – וגם בערכה אין לזלזל – להפחית את ענשו של העבריין במסיבות המצדיקות זאת. ברור, כי מציאת כוח כנ”ל בידי אחת מהרשויות העליונות של המדינה היא חיונית ליעילותו של כל משטר מדיני, הואיל ומטבע הדברים לא קיימת, וטרם נוצרה, באיזו ארץ שהא מערכת משפט העשויה לפעול בשלמות וללא תקלה ולעשות צדק מוחלט בכל מקרה ומקרה. למותר הוא להטעים, כי לא תמיד מובא במשפט כל החומר העשוי להפיץ אור על הענין הנדון וכי אף השופטים, בהיותם אך בני אדם, עלולים לטעות מדי פעם בפעם. מן ההכרח, איפוא, כי תהא בנמצא סמכות רזרבית כנ”ל, כדי למנוע תוצאות מזיקות למי שאינו ראוי להן וכי לשם הפחתת ענשו של אדם – אפילו הורשע כדין – כשהעובדות מחייבות או מרשות זאת”.

הנה כי כן, החנינה האינדיווידואלית פועלת אך לאחר ההרשעה בפסק­דין סופי. רק אז מוצו כל הסמכויות של האורגנים השונים במדינה. רק אז יוכל להתעורר אותו צורך “לתקן את המעוות”. בטרם הגיע שלב זה, מצוי העניין בסמכותן של הרשויות השונות, אשר בידן הכוח לטפל בעניין כראוי. היעלה על הדעת, כי במשטר דמוקרטי-קונסטיטוציוני המשטרה תחקור, אך הנשיא יאמר לה – הרפי; כי התביעה תתבע, אך הנשיא יאמר לה – הפסיקי; כי בית המשפט ישפוט, אך הנשיא יאמר לו – חדל? .24תפיסה זו בדבר הצורך ליתן פירוש לסמכות החנינה של הנשיא, שאינו מתחרה בסמכויותיהן של הרשויות האחרות, היא העומדת ביסוד הגישה הפרשנית, כי סמכות החנינה של הנשיא אינה כוללת חנינה כללית. כפי שציינתי, הביטוי “לחון עבריינים”, על-פי לשונו, משתרע גם על חנינה כללית, שכן גם בה ניתנת חנינה לעבריינים. עם זאת, מקובל הוא, כי לנשיא אין סמכות ליתן חנינה כללית. עמד על כך השופט אגרנט בד”נ 13/60[3] הנ”ל, בעמ’ 455:

“…יש להבין, כי בשעה שהעניקה הכנסת הראשונה את סמכות החנינה

 

לנשיא, כוונתה היתה שיפעיל אותה אך במקרים אינדיבידואליים ולא שיהיה בכוחו להכריז על אקט של חנינה כללית, אשר תוצאתו היא לחון את כל העבריינים הנמצאים אז במדינה או קבוצות שלמות מהם; כי כוונתה היתה לשמור לרשות המחוקקת עצמה את הזכות למתן החנינה הכללית”.

לדעתי, הטעם הראציונאלי לכך הוא, כי חנינה כללית היא אקט חקיקתי, ומן הראוי שתיעשה על-ידי הכנסת ולא על-ידי הנשיא. אל לו נשיא להפעיל סמכויות שלטוניות המקבילות לאלו של הרשות המחוקקת. גישה זו עצמה צריכה להדריך אותנו באשר ליחס בין סמכות הנשיא ליתן חנינה לבין סמכותן של הרשויות האחרות. למשטרה נתונות סמכויות חקירה, לרבות סמכויות להפסיק חקירה. אין לפרש את סמכות הנשיא כמתערבת בהפעלתן של סמכויות אלה; ליועץ המשפטי לממשלה נתונות סמכויות תביעה, לרבות הסמכות להפסיק תביעה. אין לפרש את סמכות הנשיא כמתערבת בהפעלתן של סמכויות אלה; לבית המשפט נתונה הסמכות לזכות או להרשיע ולהטיל עונש זה או אחר. אין לפרש את סמכות הנשיא כמתערבת בסמכויות אלה. אכן, כשם שאין לפרש את סמכות החנינה של הנשיא כמתערבת בסמכות החקיקה של הכנסת, כן אין לפרשה כמתערבת בסמכויות הביצוע והשפיטה של המשטרה, התביעה ובתי המשפט. שכן זאת יש לדעת: מתן חנינה תוך מהלך חקירה או מתן חנינה תוך מהלך המשפט יש בהם התערבות בפעולתן של הרשויות הללו. פירוש המאפשר התערבות זו אינו רצוי. עמד על כך פרופ’ זמיר בחוות-דעתו באמרו:

“סמכות הנשיא להתער בהליך פלילי התלוי ועומד בפני בית המשפט, באופן שיש בו כדי להפסיק את ההליך בכל עת, אינה רצויה מבחינה עקרונית. אין להסיק מן הסמכות של היועץ המשפטי לממשלה להתערב בהליך הפלילי, בדרך של עיכוב ההליכים, לסמכותו של נשיא המדינה. היועץ המשפטי לממשלה מהווה מלכתחילה חלק בלתי-נפרד של ההליך הפלילי בבית המשפט, שהרי הוא המוסמך מכוח החוק להגיש את כתב האישום בשם המדינה. סמכות זאת גוררת עמה, באופן טבעי, גם את הסמכות לחזור מן האישום הפלילי וכן את הסמכות לעכב את ההליך הפלילי, בכל שלב של ההליך עד הכרעת הדין, כשהחלטתו מתבססת על מעורבות שוטפת והיכרות קרובה של הליך זה. לעומת זאת נשיא המדינה הינו גורם חיצוני להליך הפלילי. במצב כזה מתן חנינה במהלך המשפט עלול היה להיראות כהתערבות בלתי-ראויה בתחום אחריותו של בית המשפט”.

כך, למשל, אם בית-משפט מרשיע נאשם, תהא זו התערבות בהליך המשפטי, אם, בטרם ייגזר דינו, תינתן לו חנינה.

.25מסקנה זו בדבר “הפרדת רשויות” בין סמכות החנינה של הנשיא לבין סמכותן

 

של רשויות שלטוניות אחרות מתחזקת לאור מבנה המוסדות השלטוניים בישראל. לרשויות השלטוניות האחרות (משטרה, תביעה, בית-משפט) הכלים לבחינתן של העובדות. המשטרה חוקרת באמצעות מנגנונה, ומבקשת לגבש את תפיסתה בדבר העובדות. לתביעה מנגנון מקיף, המטפל בחומר מקבלתו מאת המשטרה ועד למתן פסק הדין. לבית המשפט הכלים המוסדיים והנורמאטיביים לבחינת שאלת החפות או האשמה. לא כן נשיא המדינה. אין בידיו כל מנגנון לחקר האמת. אין בידיו כלים לבחינת העובדות. על-כן אך טבעי הוא, שבחנינה האינדיווידואלית יפעל הנשיא על-פי קביעתו של בית המשפט. אם זה קבע שהנאשם זכאי – שוב אין לו צורך בחנינה; אך אם זה קבע שהנאשם אשם והטיל עליו עונש – זוהי נקודת המוצא של הנשיא. בטרם הרשעה, אין כל נקודת מוצא עובדתית ממנה יכול הנשיא לצאת כדי לבחון, אם מתקיימת התשתית למתן החנינה. אפילו יודה מבקש החנינה בביצוע עבירה, אין בכך ולא כלום, שכן כ עוד לא הורשע על-ידי בית-משפט, הוא בחזקת זכאי.

.26גישתי זו בדבר פירוש סמכות החנינה של נשיא המדינה מתבקשת גם לאור המציאות המיוחדת של המבנה הקונסטיטוציוני בישראל. הנשיא בישראל הוא “ראש המדינה”. אין הוא ראש הרשות המבצעת. הוא מעין רשות נוספת, בצד ארבע הרשויות הרגילות (המחוקקת, המבצעת, השופטת והמבקרת). על-פי התפיסה הקונסטיטוציונית שלנו הוא מסמל את המדינה. הוא אינו חלק במאבקי הכוח במדינה. הוא עומד מעל לפוליטיקה היומיומית. אין זה סביר להניח, כי לנשיא כזה ביקש המחוקק להעניק סמכות להתערב בפעולתן היומיומית של הרשויות השלטוניות השונות. התערבות שכזו כמוה כירידה “לשדה הקרב”, ואין היא הולמת את נשיא המדינה. אכן, בכך מתבטא הבדל מהותי בין נשיא המדינה לבין נשיאה של ארצות-הברית. זה האחרון עומד בראש הרשות המבצעת. הוא נתון יום יום “בשדה הקרב”. על-כן ניתן לפרש את סמכות החנינה שלו כמשתרעת הן על חנינה כללית והן על חנינה אינדיווידואלית בטרם הרשעה. לא כן נשיאנו שלנו.

.27זא ועוד: בצד הפעלת כוח חייבת להיות ביקורת שיפוטית. כוח בלא ביקורת – סופו שרירות. בלא דיין – אין דין. מכאן תפיסתנו הקונסטיטוציונית, כי כל אחת מרשויות השלטון נתונה לביקורת שיפוטית, על-פי המתבקש מהיקף סמכויותיה. על-פי פסיקתנו שלנו, אף הכנסת עצמה נתונה לביקורת שיפוטית בגבולות מסוימים (בג”צ 98/69 [33]; בג”צ 652/81 [15]; בג”צ 73/85 [1]; בג”צ 742/84 [26]). והנה, חוק-יסוד: נשיא המדינה שחרר את הנשיא מביקורת שיפוטית ישירה (סעיף 13(א)).

נותרה אמנם ביקורת שיפוטית עקיפה, אך זו מטבעה מוגבלת. כך, למשל, אם הנשיא מעניק חנינה לפלוני אך נמנע מלהעניקה לאלמוני, השווה לו בכול, אין לו לאלמוני כל תרופה. אין זה מתקבל על הדעת, כי אותו מחוקק עצמו, אשר שחרר את נשיא המדינה מביקורת שיפוטית, ביקש להעניק לו סמכויות חנינה, היכולות לבוא במקום סמכותן של רשויות אחרות הנתונות לביקורת שיפוטית. נהפוך הוא: עלינו לפרש את סמכויות הנשיא כסמכויות שיוריות ­”סמכות

 

רזרבית” בלשונו של השופט אגרנט – המופלות אך כאשר הרשויות האחרות שוב אינן מוסמכות לפעול.

.28עד כה הנחתי, כי “התבנית הקונסטיטוציונית” מחייבת מתן פירוש לסמכויות הנשיא, באופן שלא תהא בהן תחרות לסמכויותיהן השלטוניות של הרשויות האחרות. מכאן מסקנתי, כי אין לו לנשיא סמכות ליתן חנינה בטרם הרשעה בפסק-דין סופי. ניתן לומר, כי אפשר להשיג את מטרות “התבנית הקונסטיטוציונית” בדרך אחרת. על-פי גישה זו אין לצמצם את סמכות הנשיא, אלא יש לקוות, כי הנשיא יעשה שימוש מצומצם בסמכותו. אכן, בדרך זו הלך המשפט האנגלי עצמו. הוא הותיר את המלך הקונסטיטוציוני עם סמכויות חנינה של מלך אבסולוטי אך דאג לכך, כי הלכה למעשה לא יופעלו הסמכויות, אלא כפי שמתבקש מאופיו הדמוקרטי של המשטר. הצעה זו קוסמת היא, אך אין בידי לקבלה, ומכמה טעמים: ראשית, אין בונים נורמות קונסטיטוציוניות על יסוד תקוות. אין מגבשים עקרונות יסוד ממלכתיים על בסיס הנחות, כי הכול יתנהל כשורה. נהפוך הוא: כל המבנה הקונסטיטוציוני מבוסס על ההנחה, כי דברים עשויים לא להתנהל כשורה, ועל-כן יש להציב גבולות וגדרות. אם אמנם “התבנית הקונסטיטוציונית” מחייבת מתן פירוש לסמכויות הנשיא, שאין בהן משום תחרות לסמכויות אחרות, אין זה רצוי כלל ועיקר להשיג מטרה זו בדרך של תקווה, כי הנשיא יתאפק ולא יפעיל את סמכותו. ומה הדין אם הנשיא לא יתאפק? האם ניתן כך לבנות מערכות יסוד ממלכתיות? ומדוע לא נאמר, על יסוד גישה שכזו, כי לנשיא סמכות כללית לחון עבריינים? אכן, עניין לנו בסוגיה קונסטיטוציונית, המשפיעה על מערכת חיינו הלאומיים. עניין לנו בגיבוש תפיסות יסוד ממלכתיות. יש לנקוט, בעניין זה, עמדה ברורה לכאן או לכאן. אין להשאיר זאת להתפתחות קזואיסטית, שתבחין בין מקרים חריגים לבין מקרים יוצאי דופן ותשאיר הכול למשחק הכוחות הפוליטי, המשקף את חיי השעה. עמד על כך חברי, הנשיא שמגר, בע”ב 2/84, 3[19], בעמ’ 260, באמרו:

“…כאשר נבחנים נושאים חוקתיים, יש לתת את הדעת למשמעותם

ולהשלכותיהם לטווח הארוך ויש להקנות משקל ראוי להשפעתם על עיצוב דמותהשל המסגרת המדינית או החברתית בהן הם מופעלים; אם ישועבדו לצורכי השעה, ואם נאמץ אמות מידה קזואיסטיות בנושאים חוקתיים ובעיקר בנושאים של חירות הפרט וזכויותיו, נחטיא את המטרה ונחטא לנושא“.

אכן, “נחטיא את המטרה ונחטא לנושא”, אם נפתור אותו בקביעה הקזואיסטית, כי הסמכות לחנינה-טרם-הרשעה אמנם קיימת עקרונית, אך כולנו תקווה, כי הנשיא ישתמש בה אך לעתים רחוקות.

 

 

שנית, כאשר יש סמכות, ולו רדומה, יש תמיד ציפייה לשימוש בה. נשיא, שיש לו סמכות ליתן חנינה אינדיווידואלית בטרם הרשעה, עשוי לעמוד תדיר בלחץ התביעה האישית או הציבורית לעשות שימוש בסמכותו זו. אם ייענה לתביעה – יירד ל”שדה הקרב”; אם יסרב לה – יירד “לשדה הקרב”. דווקא הצורך לשמור על הנשיא כסמל המדינה וכמנותק מהמחלוקות הפוליטיות מחייב קביעה מדויקת וברורה של היקף סמכויותיו בעניין החנינה, תוך שלילתן במקום שטרם ניתן פסק-דין סופי.

שלישית, הביקורת השיפוטית העקיפה – וזו היחידה הקיימת בישראל עניין פעולות הנשיא – אינה יעילה, כאשר הנשיא עושה שימוש בסמכותו ומתערב בפעולתן של רשויות אחרות. הטעם לכך הוא, שאם הנשיא עושה כן משיקולים כדין, כי אז אפשרות ההתערבות היא מועטה. המבקש לשמור על “הפרדת רשויות” ראויה, מן הראוי לו שיפריד בין הרשויות.

.29הגעתי איפוא למסקנה, כי “התבנית הקונסטיטוציונית” מביאה

לפירוש סמכות החנינה של הנשיא, באופן שזו אינה קיימת במקביל לסמכויותיהן של הרשויות השלטוניות האחרות, אלא אך לאחר שאלה מוצו. האין בגישה זו נוקשות יתירה? האין חשש כי יתרחשו מקרים, ולו חריגים, בהם ייגרם עיוות-דין? האם הרשויות האחרות עשויות לשקול אותם שיקולים שהנשיא שוקל אותם, או שמא השיקולים שונים ונפרדים? ואם קיים מקרה, ולו נדיר, שבו עשויה סמכות החנינה להוות תרופה יעילה וטובה יותר, האין לפרש את סמכות החנינה של הנשיא באופן המאפשר לו ליתן חנינה אישית גם בטרם הרשעה? שאלות אלה חשובות הן, ומן הראוי להתמודד עמהן. נקודת המוצא היא, כי ברובם המכריע של המקרים אכן יש בידי הרשויו השלטוניות השונות כלים מספיקים כדי להתמודד עם בעיות שחנינה-בטרם­הרשעה עשויה להתמודד עמהן. אמת, הכלים אינם זהים, והתוצאה אינה זהה, אך התקלות העיקריות מוסרות. טול אדם, שבשל שיקולים אישיים (כגון מחלה ממארת) אין זה ראוי כי ייחקר או ייתבע. לשם פתרון משביע רצון של מצב דברים זה אין צורך בחנינה, שכן המשטרה והתביעה רשאיות לקחת את נתוניו האישיים של חשוד או נאשם בחשבון. כך, למשל, רשאי היועץ המשפטי לעכב הליכים בשל טעמים של העדר אינטרס לציבור בהמשכת התביעה משיקולים אישיים של המבקש. כמובן, מבחינת האפקט המשפטי, לא הרי חנינה כהרי עיכוב הליכים. חנינה היא תרופה “חזקה” יותר מעיכוב. עם זאת, לעניין התקלה אותה מבקשים למנוע – העמדתו לדין של אדם החולה במחלה ממארת ­די בתרופה “הקלה” של עיכוב הליכים. היא משיגה את האפקט הכללי המתבקש. בדומה, רשאי היועץ המשפטי לממשלה לקחת בחשבון שיקוליו, אם לעכב הליכים אם לאו, שיקולים חברתיים כלליים (לרבות שיקולים של ביטחון ומדיניות חוץ). דברים אלה באו ליי ביטוי בדו”ח הנ”ל של ועדת המשפטנים בדבר סמכויות היועץ המשפטי לממשלה (“ועדת אגרנט”), הקובע, בעמ’ ו:

“בתנאים מסוימים, עשוי ענין שיש לו ערך בטחוני, מדיני או ציבורי לחייב שלא להגיש את ההאשמה הפלילית“.

 

 

ובגיבוש עמדתו בעניין זה יתייעץ היועץ המשפטי בדרג המדיני. על כך עמדה ועדת אגרנט באמרה בעמ’ יג:

“מצוות ההתיעצות הנ”ל חלה ביחוד כאשר המדובר הוא בעשיית פעולת עונשין בענין שיש לו ערך בטחוני, מדיני, או ציבורי. במקרה כזה שומה עליו על היועץ המשפטי לשקול תמיד, פן יהיה בפעולה של פתיחת ההליך הפלילי (או של הפסקתו) כדי להזיק יותר לאינטרסים של המדינה מאשר אילולא נעשתה אותה פעולה, ובידו יהיה לעשות כן רק לאחר שיבקש אינפורמציה ועצה מאלה אשר עליהם מוטלת האחריות הראשונית לדאוג לבל יפגעו האינטרסים של המדינה מבחינה בטחונית, פוליטית או ציבורית, – מאלה אשר – כך צריכה להיות הנחתנו – הינם יותר מנוסים ובקיאים ממנו בטחים הללו. כאמור, בדרך כלל יהיה עליו לפנות, לשם קבלת הודעה ועצה הדרושות לו, לשר המשפטים, אך לפעמים – כלומר, במקרים שבהם מתעוררת שאלה של ‘מדיניות גבוהה’ (policy-high) – לא יהיה מנוס מפנייתו לעצת הממשלה כולה”.

הנה כי כן, רוב רובם של העניינים, אשר מבקשים לטפל בהם בדרך החנינה-בטרם-הרשעה, ניתן וראוי לטפל בהם באמצעות הכלים הקיימים, הבנויים מראש להתמודד עם בעיות אלה עצמן. אכן, מי שלא הורשע ייהנה מחזקת החפות. מעמדו המשפטי אינו יכול להשתנות בלא פסק-דין מרשיע. בעיותיו המיוחדות, הנובעות מחשד של ביצוע עבירה, והבעיות, שהדבר עשוי לגרום לכלל, ניתנות בדרך כלל לטיפול ראוי על-ידי המסגרות השלטוניות העוסקות בהליך הפלילי. בעבר היו הכלים שעמדו לרשות רשויות אלה דלים למדיי בכל הנוגע ל”מחיקת” העבר הפלילי, ואילו עתה תוקן הדבר במידה ניכרת עם חקיקתו של חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים. על-פי הוראות החוק, וכאמור בהן, נמחקת ההרשעה, ולעניין זה דין חנינה על-ידי הנשיא

– וכאן עיין לנו בוודאי אך בחנינה לאחר הרשעה – כדין מחיקה רגילה (סעיף 16(ג)).

.30עם זאת, מוכן אני להניח, כי ייתכנו מקרים חריגים ויוצאי דופן, שבהם הכלים הקיימים לא יהיו יעילים מספיק. מוכן אני לקחת בחשבון מצבים מיוחדים ביותר, בהם האמצעי של חנינה-טרם-הרשעה הוא היעיל ביותר. אפילו כך הם פני הדברים, אין אני סבור, שיש בכך כדי להכריע את הכף. הטעם לכך הוא, שאין אנו עוסקים כאן בפירוש הוראה טכנית. אנו מפרשים חוקה. עלינו לפרשה מתוך אותו “מבט רחב”, שעליו עמד השופט אגרנט. עלינו לקחת בחשבון לא רק את התקלה ליחיד אלא גם את התקלה לחברה. עלינו לקחת בחשבון אפשרות של שימוש לרעה. עלינו לקחת בחשבון את הדינמיקה, על פיה חריגים מיוחדים ביותר הופכים לחריגים מיוחדים פחות, ולימים הופכים לכלל. סמכות עיכוב ההליכים עצמה תוכיח. קיצורו של דבר, עלינו לאזן בין השיקולים השונים. בין המקרה ההיפותטי החריג והמיוחד לבין הצורך לקבוע גבולות

 

ברורים וחדים להפעלתן של סמכויות שלטוניות ברמה הגבוהה ביותר.פתרון אידיאלי אינו קיים, ועלינו לחפש את הרע במיעוטו. לשם כך עלינו לאזן בין השיקולים השונים. באיזון זה, ברמתו זו, אין ליתן עדיפות לחריג וליוצא הדופן. אכן, הדרך לטפל בסוג מצבים מיוחדים ביותר הוא בבחינת הסמכויות של הרשויות השלטוניות המטפלות כרגיל במצבים אלה ולא בהענקת סמכויות חריגות לנשיא המדינה. כך הוא ניסיונן של מדינות רבות בעולם, שמשטרן כמשטרנו. ראשי המדינה בצרפת, איטליה, גרמניה, הודו, אוסטרליה, קנדה ובמדינות רבות אחרות אינם מוסמכים ליתן חנינה-טרם-הרשעה, ולמיטב ידיעתי הדבר לא גרם לעיוות-דין כה חריף במקרים חריגים, עד שהורגש הצורך לשנות את דין החנינה. נהפוך הוא: המגמה המודרנית, המתגלית אצל מדינות שהיו בעבר כפופות לסמכות החנינה של מלך אנגליה, היא בכיוון צמצום סמכות החנינה אך לגמר תהליך ההרשעה, ולא להפך. כפי שאומר 474edwards, supra, at: A review of the ‘independence’ constitutions within the” comonwealth, negotiated with the united kingdom government prior . To the transfer of sovereignty, provides substantial support for”conviction limitation on the pardoning power-a pre והמגמה החלה בישראל היא בשכלול הכלים הקיימים, כפי שחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים יוכיח, ולא בפירוש מרחיב של סמכויות הנשיא. הנה כי כן, אסור לו לחריג וליוצא הדופן ביותר שישבש את תפיסותינו הקונסטיטוציוניות הבסיסיות.

.31בטרם אסכם חלק זה של חוות-דעתי, ברצוני לעמוד על שאלה הקשורה בסמכות החנינה של הנשיא לאחר הרשעה. האם סמכות זו קיימת לאחר הרשעה, במקום שלארגונים שלטוניים אחרים קיימות סמכויות משלהם לטפל בבעיה? כך, למשל, הרשאי הנשיא ליתן חנינה למי שעניינו נבחן ב”משפט חוזר”? האם רשאי הנשיא ליתן חנינה מטעמים של “חולניות מתמדת”, שעה שעניין זה נבחן על-ידי שר המשטרה במסגרת סמכותו על-פי סעיף 49(ד) לחוק העונשין? שאלות אלה אינן מתעוררות לפנינו, ומבקש אני להשאירן בצריך עיון. עם זאת ברצוני לציין, כי השאלה המתעוררת במצבים אלה שונה יא מהשאלה המטרידה אותנו בעתירות שלפנינו. במצבים שלפנינו עלינו להשיב על השאלה, אם הביטוי “עבריינים” משתרע גם על מי שלא הורשעו. הלשון עצמה היא “פתוחה” ומאפשרת אפשרויות שונות, ועלינו לבחור ביניהן על-פי שיקולים של תכלית החקיקה. שונה הדבר במצבים המיוחדים עליהם עמדתי (כגון משפט חוזר, חולניות מתמדת). באלה הנאשם הורשע. לכאורה, על-פי כל מבחן לשוני, הוא בגדר “עבריין”, והשאלה היא, אם ניתן להוציאו מתחום תחולתה של הוראת סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה? מצבים אלה מעוררים מטבע הדברים שאלות קשות ביותר של פרשנות. ייתכן, על-כן, כי חרף המדיניות החקיקתית לא ניתן יהא להגשימה לגבי סוג מסוים של

 

“עבריינים”, שכן לגביהם הלשון אינה גמישה די. יהא עניין זה אשר יהא, אין בכך כדי להשפיע על פירושו של הביטוי “עבריינים”, באותם מקרים בהם הלשון גמישה מספיק כדי לאפשר את הגשמת המדיניות החקיקתית. אכן, יהא זה בלתי מתקבל על הדעת לגרוס, כי מכיוון שהמחוקק לא הגשים את מטרתו בחלק מהמקרים, מן הראי לפרש את הוראותיו באופן שהוא לא יגשים אותן גם במקרים אחרים. לדעתי, הגישה הפרשנית צריכה להיות הפוכה. כפרשנים נאמנים, עלינו להגשים את מטרת החקיקה ככל שניתן, תוך הכרה בעובדה, שאף כי הפירוש אינו מוגבל למלים, המלים מגבילות את הפירוש, ועל-כן יש גבול ליכולתנו הפרשנית. אנו יכולים להגשים את מטרת החקיקה בגבולות שבין המקסימום לבין המינימום הסמאנטי. איננו יכולים להגשים מטרה חקיקתית שאין לה נקודת עיגון בלשון החוק. עמד על כך בית המשפט העליון בב”ש 67/84 [34], בעמ’ 670:

“…מטרת המחוקק מהווה מכשיר פרשני, אם היא מהווה אמצעי, שעל­ פיו בוחרים בין מספר פירושים אפשריים מבחינה לשונית. חיוני הוא, על-כן, כי לאופציה הפרשנית, המגשימה את המטרה החקיקתית, יהא בית קיבול בלשון החוק. חייב להתקיים קשר מילולי, ולו מינימאלי, בין הלשון לבין המטרה. יש למצוא נקודת אחיזה ארכימדית למטרה בלשון החוק. הפרשן אינו רשאי להגשים מטרה שאין לה עיגון לשוני בחוק”.

אכן, על מטת החקיקה עמדנו. זו ניתנת להגשמה, מבחינת לשון החוק, בכל הנוגע לאדם שטרם הורשע. הוא אינו בבחינת “עבריין”. ספק הוא אם ניתן להגשימה גם לגבי אדם שהורשע, אך שעניינו נתון במשפט חוזר או נתון לבחינתו של שר המשטרה במסגרת סמכותו של זה לעניין חולניות מתמדת. כאמור, שאלות אלה קשות הן, ויש להשאירן בצריך עיון.

.32מובן, שניתן לחזור ולהקשות, שמא “נוקשות” לשונית זו מצביעה על כך, כי תפיסתנו הבסיסית באשר למטרת החקיקה אינה נכונה. האין ללמוד מכך, שלנשיא סמכות חנינה במקום שקיים משפט חוזר, כי עומדת לו גם סמכות חנינה במקום שלא קיים משפט כלל? זו שאלה לגיטימית. תשובתי עליה היא, כי מסכת “הראיות” כולן, העובדתיות (מה סברו חברי הכנסת) והמשפטיות (“התבנית הקונסטיטוציונית”), אינה תומכת בתפיסה שכזו.

(11) סיכום ביניים

.33סיכומו של דבר: לשון החוק, לפיה הנשיא מוסמך “לחון עבריינים”, היא לשון “פתוחה”, שאין בה בתוכה תשובה לשאלה, אם “חנינה” אינדיווידואלית חלה גם בטרם הרשעה, ואם מי שטם הורשע בדין הוא בגדר “עבריין”. לשם בחירה בין האופציות הלשוניות האפשריות, עלינו לפנות לתכלית החקיקתית. זו לא הייתה השוואת סמכות החנינה של נשיא המדינה לזו של מלך אנגליה או של נשיא ארצות-הברית, ולא נוכל,

 

על-כן, להיעזר בדוגמאות אלה. אכן, חוק-יסוד: נשיא המדינה הוא חוק ישראלי מקורי. המחוקק “לא העניק ולא השמיט, כי אם בנה את חוקו מבנה עצמאי”. עלינו לפרשו, על-כן, על רקע ניסיוננו הממלכתי שלנו, מתוך השראה פרשנית מאותן מדינות בהן קיים הסדר קונסטיטוציוני דומה. במלאכת הפרשנות עלינו לנקוט גישה של “מבט רחב”, המתחשבת “בתבנית הקונסטיטוציונית”. על רקע זה גישתי היא, כי אין להניח כי המחוקק ביקש להעניק לנשיא המדינה – שאינו ראש הרשות המבצעת אלא מסמל את המדינה כולה, ואשר אין עליו ביקורת שיפוטית ישירה – סמכות שלטונית, שהיא מקבילה לזו של נושאי משרה אחרים (משטרה, תביעה, בתי-משפט). אין להניח, כי המחוקק ביקש לאפשר לנשיא להתערב בהליך הפלילי, בטרם מוצה עד תום. על-כן מפרש אני את הביטו “לחון עבריינים” כמשתרע רק על אותם אנשים, שהורשעו בפסק-דין סופי. גישה זו נתמכת בחיבוריהם המדעיים של שניים מגדולי המשפטנים בישראל: פרופ’ פלר מהתחום הפלילי ופרופ’ קלינגהופר מהתחום הקונסטיטוציוני. שניהם סבורים – זה מהזווית הפלילית וזה מהזווית הקונסטיטוציונית – כי סמכות החנינה האינדיווידואלית חלה רק לגבי אדם שהורשע בדין (ראה: פלר, במאמרו הנ”ל; קלינגהופר, חנינה בישראל, בעמ’ 5). גם הנמקתו של השופט לנדוי בפסק-דינו בד”נ 13/60[3] תומכת בגישה זו.

 

אומר השופט לנדוי, בעמ’ 461:

“טעמי העיקרי נגד הפירוש המרחיב, אותו מציע מ”מ הנשיא, הוא שעניני ענישה בפלילים הם מסמכותם של בתי-המשפט. ברי שבצד הסמכות הזאת דרושה הסמכות המיוחדת של מתן חנינה, כדי לתקן טעות חמורה שנעשתה על-ידי בית-המשפט, ושאין לתקנה בדרך אחרת, וכן כמעשה חסד, אחרי שהעבריין נשא בחלק מענשו”.

“טעות חמורה שנעשתה על-ידי בית-המשפט”, וכן “כמעשה חסד, אחרי שהעבריין נשא בחלק מענשו”- כל אלה חלים רק לאחר הרשעה. אכן, מודע אני לכך, כי מ”מ הנשיא אגרנט והשופט ברנזון – מגדולי השופטים בישראל

– הביעו דעה שונה. על הטעמים לכך אעמוד שעה שאבחן את גישתו של חברי, הנשיא שמגר, ולמלאכה זו אני ניגש עתה.

 

ו. בחינת עמדתו של הנשיא שמגר

(1) הצגת עמדתו

.34עד כה הצגתי את עמדתי שלי. היא שונה מעמדתו של חברי, הנשיא שמגר. מבקש אני עתה להעיר מספר הערות באשר לעמדתו שלו. דומה שנקודת המוצא של חברי היא, כי הדגם שעמד לעיני המחוקק, שעה שחוקק את סעיף 6לחוק המעבר, הוא הדגם האנגלו-אמריקני, אשר שימש “אב טיפוס” לסמכות הנשיא. כך גם נקבע בבג”צ

 

177/50[2] ובד”נ 13/60[3]. מכוחה של נקודת מוצא “היסטורית-פרשנית” זו מתבקשת המסקנה, כי סמכות החנינה של נשיא ישראל דומה לזו של מלך אנגליה ונשיא אמריקה – ושונה מדגמים אחרים שאין להתחשב בהם – וכוללת בחובה גם הענקת חנינה בטרם הרשעה. מצב דברים זה עמד לנגד עיני המחוקק, שעה שהוחק חוק-יסוד: נשיא המדינה. המחוקק חזר,בכל הנוגע לענייננו, על הנוסחה של חוק המעבר, כפי שפורשה בפסיקה, ומכאן שהמחוקק סבר, שאין מקום להכניס שינוי במצב המשפטי. מכאן, שכל הגורס כי קיומן של סמכויות מקבילות בידי רשויות אחרות (כגון, סמכות עיכוב ההליכים שבידי היועץ המשפטי לממשלה) יש בו כדי להשפיע על סמכויות הנשיא, חייב להוכיח, כי קיומן של סמכויות מקבילות אלה הביא לביטול מכללא של סמכות הנשיא. לדעת חברי, ביטול מכללא אינו מתקיים במקרה שלפנינו, שכן קיומן של הסמכויות במקביל אינו יוצר סתירה. מכאן מסקנתו של חברי, כי לנשיא המדינה סמכות ליתן חנינה לעבריין שטרם הורשע. מסקנה זו מתיישבת גם עם התפיסה הפרשנית, כי לסמכויות חוקתיות יש ליתן פירוש נרחב.

.35עמדתי על עיקרי הדברים. פסק-דינו החשוב של חברי כולל עניינים נוספים, אך דומה שאת עיקרי תורתו הצגתי. עם כל הכבוד, דברים אלה אינם מקובלים עלי. בשל מגבלות הזמן לא אוכל לעמוד על רבים מהעניינים עליהם אני חלוק על חברי, ואצטמצם למספר דברים, הנראים לי חשובים להכרעתה של הפרשה לפנינו.

(2) “המתכונת האנגלו-אמריקנית אשר שימשה לה אב-טיפוס“ .36נקודת המוצא של חברי הינה, כי סמכות החנינה של נשיא המדינה נבנתה על-פי סמכויות החנינה של מלך אנגליה ושל נשיא ארצות-הברית. כפי שביקשתי להראות, הנחה זו אינה תואמת את המציאות העובדתית. המחוקק של חוק המעבר, בקבעו את סמכויות החנינה של הנשיא, לא העמיד לנגד עיניו את סמכויות החנינה של מלך אנגליה ושל נשיא ארצות-הברית. בדקתי את ההיסטוריה החקיקתית ולא מצאתי כל רמז עובדתי, שיש בו כדי לאשש תיאוריה זו. סמכויות החנינה של המלך האנגלי לא שימשו “אב-טיפוס” לסמכות החנינה של נשיא מדינת ישראל. אף השופט אגרנט בבג”צ 177/50 [2] אינו קובע כעניין עובדתי, כי בחוקקו את סעיף 6לחוק המעבר הציב לנגד עיניו, כעניין עובדתי-היסטורי, את סמכות החנינה של מלך אנגליה. גישתו של השופט אגרנט לא הייתה היסטורית אלא משפטית. הוא הניח, כעניין משפטי, כי סמכות החנינה של הנשיא הישראלי היא כסמכות החנינה של הנציב העליון בתקופת המנדט; הוא הני, כעניין משפטי, כי סמכות החנינה של הנציב העליון היא כסמכות החנינה של מלך אנגליה. על יסוד זאת הוא הסיק, כעניין לוגי, כי סמכות החנינה של נשיא ישראל היא כסמכות החנינה של מלך אנגליה. ואלה דבריו של השופט אגרנט, בעמ’ 750–751:

“אני סבור, כי סמכות החנינה הנתונה בידי נשיא מדינת ישראל אינה שונה, בדרך כלל, מזו המצויה בידי המלך באנגליה, הן מבחינת מהותה והן

 

מבחינת התוצאות הנובעות מהשימוש בה. לפני שהוחק חוק המעבר תש”ט­1949, עמד בתקפו סעיף 16לדבר המלך במועצתו לא”י, אשר הקנה בידי הנציב העליון כוח (בין השאר), ,להעניק לכל עבריין שהורשע בדין… בארץ ישראל חנינה, בין מלאה ובין מסוייגת (eiher free or subject to lawful conditions), או להפחית העונש שהוטל על עבריין כנ”ל’. דין סמכות החנינה שהיתה נתונה לנציב העליון, איפוא, כדין סמכות החנינה המצויה בידי המלך באנגליה…

אם ההוראה שבסעיף 6לחוק המעבר, תש”ט, באה – כפי שאני סבר ­במקום סעיף 16של דבר המלך במועצתו, הרי יש לראות את דין כוח החנינה הנתון לנשיא כדין הסמכות שהיתה מצויה קודם בידי הנציב העליון – ולאחר מכן בידי הממשלה הזמנית; הווה אומר: כוח זה מקביל, לפי מהותו והתוצאות הנובעות מהפעלתו, לסמכות החנינה בה משתמש המלך באנגליה”.

כיום מוסכם על הכול, כי במשוואה שעשה השופט אגרנט בבג”צ 177/50 [2] נכללו שתי טעויות, עליהן עמד השופט לנדוי בד”נ 13/60[3]: ראשית, מקובל הוא, כי סמכות החנינה של הנשיא אינה זהה לזו של הנציב העליון. אכן, אילו גרסנו זהות כזו, היינו פותרים ממילא את השאלה הניצבת לפנינו, שכן פרט לעניין עדי מדינה, לא הייתה לנציב העליון סמכות ליתן חנינה-בטרם-הרשעה. דומה, כי מ”מ הנשיא אגרנט נוכח, כי בעניין זה טעה, ואת טעותו זו הוא תיקן בד”נ 13/60[3], בעמ’ 443-

 

444:

“… ההיזקקות לשיטה של עריכת השוואה בין הנוסח של סעיף 16לדבר- המלך לבין זה של סעיף 6לחוק המעבר, תש”ט-1949, למען הות על כוונת המחוקק הישראלי בסעיפיו שלו – ההיזקקות לשיטה זו של פרשנות אינה במקומה… הניסוח של סימן 16לדבר-המלך אינו צריך למנוע בעד מתן פירוש רחב לסמכות החנינה של הנשיא….”.

שנית, מקובל הוא, כי סמכות החנינה של הנציב העליון אינה זהה לזו של מלך אנגליה. אף על כך עמד מ”מ הנשיא אגרנט בד”נ 13/60[3] בציינו, כי סמכותו של הנציב העליון היא סמכות נאצלת, וכי המלך האנגלי לא אצל לנציב העליון את מלוא סמכותו. אומר השופט אגרנט, בעמ’ 439–440:

“… סמכות החנינה, שהוענקה בזמנו לנציב העליון לפי סימן 16לדבר- המלך.. אינה אלא סמכות שהמלך אצל (ההדגשה שלי – מ’ ש’) לו מתוך זו הנתונה לו בתוקף הפררוגטיבה…

 

 

נוכח כלל הפרשנות, שהוזכר לעיל, המחייב לתת פירוש מצמצם לסמכויות ,הנאצלות’ של מי שיש לו המעמד של מושל במושבה בריטית, היה הכרח להגדיר, בצורה ברורה וחד- משמעית, את גבולות הסמכות שנאצלה, בשטח הנדון, לנציב העליון; מכאן הנוסח מפורט והמדוייק של סימן 16הנ”ל. האמת ניתנה להאמר, שסמכות- החנינה של המלך האנגלי לא נאצלה מעולם, בהיקפה המלא, לנציב העליון. והא ראייה: בעוד שהקטע הנ”ל, שתורגם מהיילשאם, מלמד כי ביד המלך לתת חנינה גם ‘לפני ההרשעה’, הרי קובע סימן 16לדבר-המלך שהנציב העליון רשאי להשתמש בכוח זה אך לגבי ,עבריין שהורשע….'”.

הנה כי כן נראה לי, כי אין בסיס עובדתי ואין בסיס משפטי להנחה “ההיסטורית-פרשנית”, כי ביסוד סמכות החנינה של נשיא המדינה עמדה סמכות החנינה של מלך אנגליה. למותר לציין, כי אין גם בסיס עובדתי–

משפטי להנחה, כי ביסוד סמכות החנינה של נשיא המדינה עמדה סמכות החנינה של נשיא ארצות-הברית.

.37זה המקום לעבור לפסק-דינו של מ”מ הנשיא, השופט אגרנט בד”נ 13/60[3]. כאמור, השופט אגרנט לא ביסס את הלכתו על בסיס “היסטורי­משפטי”, כי סמכויות החנינה של מלך אנגליה ושל נשיא ארצות-הברית שימשו “אב-טיפוס” למחוקק הישראלי. מה הייתה גישתו של השופט אגרנט? נקודת מוצא שלו הייתה, שחוק המעבר הוא חוק ישראלי מקורי. השופט אגרנט קובע בעמ’ 444– בעקבות ציטוט מדבריו של הנשיא ד”ר זמורה – “שהמחוקק הישראלי ,לא העתיק ולא השמיט, כי אם בנה את חוקו מבנה עצמאי'”, והוא ממשיך, שם:

“עד כאן השתדלתי להראות שהניסוח של סימן 16לדבר-המלך אינו צריך למנוע בעד מתן פירוש רחב לסמכות החנינה של הנשיא ושהניסוח של סמכות זו בסעיף 6לחוק המעבר ,סובל’ פירוש כזה. השאלה בעינה עומדת: האם קיימת הצדקה חיובית לזאת ועד היכן מן הדין למתוח את הקו? כדי להשיב על שאלה זו, יש לעמוד קודם על מהות סמכויות החנינה למיניהן…”.

הנה כי כן, גישתו של השופט אגרנט אינה גישה היסטורית. גישתו היא פרשנית. הוא קורא את סעיף 6לחוק המעבר. הוא בוחן אם הלשון “סובלת” את הפירוש, ומבין המובנים “הנסבלים” הוא בוחר באותו מובן שיש לו

“הצדקה חיובית”, תוך שיהא מודע לכך “עד היכן מן הדין למתוח את הקו”. בעשותו כן הוא לוקח בחשבון, שעניין לו בהוראה קונסטיטויונית, שהדרך לפרשה “אינה חייבת להיות זו של מתן פירוש מצמצם דוקא” (שם, בעמ’ 442), אלא יש לפרשה מתוך “,מבט רחב'”. על רקע זה בוחן השופט אגרנט את מהותה של החנינה. הוא פונה לסמכויות החנינה של מלך אנגליה ושל נשיא ארצות-

 

 

הברית ובוחן אותן ביסודיות. בהקשר זה הוא נתקל, כמובן, בפסק-דינו של השופט ברנזון בע”פ 185/59 [25], העומד על השוני שבין נשיא ישראל לבין המלך האנגלי. ומה תשובתו לטיעון זה? אומר השופט אגרנט, בעמ’ 453:

“תשובתי לדברי השגה אלה היא כפולה: ראשית, גם אם אין לזלזל בשיקול, כי ההוראה המקומית נוסחה בלשון העברית, גם לא מן הנכון הוא לתת לו, לשיקול זה, ערך מופרז; שהרי המושגים ‘חנינה’ ו’הפחתת עונשים’ הם מושגים בעלי משמעות אוניברסלית, ולא עוד, אלא סמכות החנינה, בהיקף שניתן לה במשפט המקובל, היא סמכות שעברה, בתוקף סעיף 14לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש”ח-1948, לממשלה הזמנית והיתה ידועה למשפטנים דכאן בעת שנוסחה ההוראה נזכרת.

שנית, חשיבותו של לקח הפסיקה האמריקאית עולה מן העובדה, כי אף­על-פי שמגמתם הברורה של מנסחי החוקה של ארצות-הברית היתה דוקא להבטיח – באמצעות ההוראה המטילה על הנשיא את התפקיד להשגיח על ביצוע כל חוקי המדינה בדרך נאמנה – שלא יישאר כל זכר לאותם כוחות הפררוגטיבה, אשר שימשו בידי המלך אמצעי להתיר את כבליהם של דינים וחוקים שונים, הם בכל זאת השאירו בעינה את סמכות החנינה בתחום העונשין וקבעו הוראה מפורשת, המקנה אותה בידי נשיא המדינה…”.

וכאשר הועלתה לפני השופט אגרנט הטענה, כי לא הרי מעמדו של נשיא המדינה בישראל כמעמדו של נשיא ארצות-הברית, שהראשון בא “לסמל” את המדינה, ואילו השני מנהל את ענייני המדינה, השיב השופט אגרנט, בעמ’ 453–454:

“התשובה לטענה הזאת היא: גם בצרפת, אשר לפחות עד לשנת 1958היה מעמד הנשיא שם דומה, ביסודם של דברים, לזה של הנשיא בישראל, ראו צורך להעניק לנשיא הרפובליקה את הזכות למתן החננה…

היוצא מזה, כי הנימוק בדבר חוסר כל דמיון או השוואה בין מעמדו של הנשיא בארצנו לבין מעמד הכתר באנגליה (או לזה של נשיא ארצות­הברית) הוא מוטעה”.

הנה כי כן, השופט אגרנט לא פירש את חוק המעבר על יסוד ההנחה, כי התכלית החקיקתית שלו “עוצבה בהתאם למתכונת האנגלית והאמריקאית אשר שימשו לה אב טיפוס”. גישתו של השופט אגרנט הייתה גישה קונסטיטוציונית כוללת. הוא ניגש לסעיף מתוך “‘מבט רחב'”. הוא שאל את עצמו, מה זאת “חנינה”. הוא נעזר בניסיון האנגלי. הוא נעזר בניסיון האמריקני. הוא נעזר בניסיון הצרפתי והגרמני (ראה עמ’ 454). הוא לא הבחין בין הדין במדינות השונות. הוא לא היה ער לכך, כי בצרפת הביטוי “grace” – אותו הוא מביא – לא מתפרש באותו אופן כמו הביטוי pardonבחוקה האמריקנית. היא

 

ביקש לעמוד על מהותם של דברים, על רקעם האוניברסלי, שכן המושג “חנינה” הוא מושג בעל “משמעות אוניברסלית”. זו הגישה אותה אני מבקש לנקוט גם בעניין שלפנינו.

.3אין לכחד, כי בצד קביעתו של השופט אגרנט בד”נ 13/60[3], שיש לבחון הוראות קונסטיטוציוניות במבט רחב, מצויה גם הקביעה הספציפית, כי לנשיא המדינה סמכות ליתן חנינה-בטרם-הרשעה. זו הייתה גם דעתו של השופט ברנזון. מה משמעות יש לייחס לכך? דומה, שמוסכם על הכול, כי קביעות אלה הן אימרות אגב. לכך חשיבות כפולה: ראשית, מבחינתה של השיטה המשפטית אין בקביעות אלה משום הצהרה מוסמכת, כי הדין בישראל הוא, כי סמכות החנינה של הנשיא משתרעת אף בטרם הרשעה. כך, למשל, שופט בית משפט מחוזי רשאי היה לפסוק, כי לפי דעתו סמכות הנשיא חלה רק לאחר הרשעה. זהו גם הטעם הפורמאלי לכך, שהיועץ המשפטי לממשלה, מר בן-זאב, ראה חירות לעצמו לקבוע בוועדת החוקה, חוק ומשפט – וזאת לאחר בג”צ 177/50 [2] וד”נ 13/60[3] – כי סמכות החנינה של הנשיא חלה רק לאחר הרשעה. זהו גם הטעם לכך, שחכמי משפט כתבו בחיבורים, שסמכות החנינה משתרעת אך ורק לאחר הרשעה. הם לא שיקפו בכך רק מצב משפטי רצוי. הם שיקפו בכך את שנראה להם המצב המשפטי מצוי. אכן, “הצורה בה מתגבש החוק סופית, היא הצורה שהשופט נותן לו…” (י’ זוסמן, “בתי המשפט והרשות המחוקקת” משפטים ג (תשל”א) 213; “משפירש בית המשפט העליון דבר-חקיקה, שעמד לדיון בסכסוך שלפניו כפי שפירשו, הופך פירוש זה להיות חלק מאותו דבר-חקיקה” (ש’ אגרנט, “תרומתה של הרשות השופטת  למפעל החקיקה” עיוני משפט י (תשמ”ד-מ”ה) 233, 244). אך דברים אלה נכונים רק לעניין “הלכת הפסק” ולא לעניין “אימרות אגב”; הטעם הראציונאלי לכך הוא, שהשופט אינו חש אותה אחריות, שעה שהוא עוסק באימרות אגב, כפי שהוא חש, שעה שהוא עוסק בהלכת הפסק. בידעו שאימרת האגב אינה מחייבת, הוא עשוי לחוש עצמו “חופשי” יותר לגביה. דומה, שהסוגיה שלפנינו היא הדגמה יפה לכך. דומה, כי אימרתו של השופט ברנזון אינה תואמת את קו חשיבתו הכללי. הוא ביקש לצמצם, והנה נמצא מרחיב. מה טעם יש לכך, על-פי השקפתו שלו עצמה? אשר לשופט אגרנט, הרי בצד ההפניה למשפט האנגלו-אמריקני הפנה גם למשפט הקונטיננטלי, אך הוא לא בדק משפט זה, ועל-כן גם לא היהמודע לכך, כי בארצות הקונטיננט אין, בדרך כלל, חנינה אינדיווידואלית ללא הרשעה. הוא היה בוודאי בוחן ובודק סוגיה זו לעומקה, אילו העניין עמד במרכז הכרעתו. זאת ועוד: בנמקו את הצורך בחנינה עומד השופט אגרנט, הן בבג”צ 177/50 [2] והן בד”נ 13/60[3], על שני נימוקים, ושניים בלבד:

“…המטרה הראשונית היא לתקן את המעוות שנגרם לאדם שהורשע על לא עוול בכפו; והמטרה השניה היא – וגם בערכה אין לזלזל – להפחית את ענשו של העבריין במסיבות המצדיקות זאת. ברור כי מציאות כוח כנ”ל בידי אחת מהרשויות העליונות של המדינה היא חיונית ליעילותו של כל

 

משטר מדיני, הואיל ומטבע הדברים לא קיימת, וטרם נוצרה, באיזו ארץ שהיא מערכת משפט העשויה לפעול בשלמות וללא תקלה ולעשות צדק מוחלט בכל מקרה ומקרה” (בג”צ 177/50[2], בעמ’ 751).

הנמקה זו תופסת, כמובן, רק לעניין עבריין שהורשע בדינו. אין היא תופסת כלל לעניין מי שטרם הורשע. כיצד מתיישבת איפוא הנמקה זו של שופט אגרנט עם תפיסתו, שלנשיא סמכות ליתן חנינה-בטרם-הרשעה? סמכות שכזו מחייבת ראציונליזאציה שונה, וזו אינה מצויה לא בבג”צ 177/50 [2] ולא בד”נ 13/60[3].

שנית, עם זאת, חשיבות רבה נודעת לאימרות אגב. אם הן נובעות במישרין מתפיסת יסוד קוהרנטית, יש בהן כדי לשקף נכונה את שייפסק בעתיד כהלכת הפסק. כתוצאה מכך הן יוצרות ציפיות אצל הציבור, אשר לעתים קרובות נוהג על פיהן. נוהג זה עצמו עשוי, במשך הזמן, להשפיע על אימוץ פירוש, העולה בקנה אחד עם אותה אימרת אגב. הציפיות מגשימות את עצמן. כמובן, כל זה אינו מכריע, אם הערכאה המאוחרת יותר סבורה, שאימרת האגב אינה נכונה. אך כל זה הוא בעל חשיבות רבה, אם הערכאה המאוחרת מתלבטת בין שני פירושים אפשריים. אכן, אמת ויציב – אמת עדיף, אך לעתים אמת או אמת – יציב עדיף (ראה בג”צ 547/84 [32]). שיקולים אלה אינם חלים בענייננו, וזאת מכמה טעמים: האחד, משום שאימרות האגב של השופטים ברנזון ואגרנט אינן מחויבות מתפיסתם היסודית. כבר ראינו, כי אימרת האג של השופט ברנזון סוטה מתפיסתו הבסיסית. אשר לשופט אגרנט, לפי פירושי שלי, תפיסת היסוד שלו אינה שהמשפט האנגלו-אמריקני הוא “אב הטיפוס”. לפי פירושי, תפיסת היסוד של השופט אגרנט היא, שיש ליתן לביטוי “חנינה” את משמעותו האוניברסלית. על-פי גישה זו, ודאי שאימרת האגב, שיש לנשיא סמכות לחון מי שלא הורשע, אינה מתבקשת מתפיסה אוניברסלית של מוסד החנינה. הטעם האחר, משום שבעקבות אימרות האגב הנזכרות לא נוצר נוהג קונסטיטוציוני. נהפוך הוא: על-פי הנחיות פנימיות לא נתקבלו בדרך כלל פניות לחנינה בטרם הרשעה. בטיעון לפנינו הוצגו מספר קטן ביותר של חנינות לפני הרשעה. נמצא, שלא נוצרו כל ציפיות, שיש בהן כדי להשפיע על פירושנו.

אכן, שאלת החנינה-לפני–הרשעה, היא בעיקרו של דבר שאלה פתוחה, אשר אנו נדרשים להכריע בה לראשונה. הובעו בה אימרות אגב שיפוטיות. נכתבו עליה מאמרי מלומדים. הובעו דעות משפטנים. עתה עלינו לומר את דברינו שלנו.

.39זה המקום לבחון את גישתו של חברי, הנשיא שמגר, הקובע – תוך התבססות על השופט אגרנט בד”נ 13/60[3] – כי “סמכויות חוקתיות יפורשו באופן נרחב”. קביעה זו חשובה היא לחברי, שכן מבקש הוא ליתן פירוש מרחיב לסמכות החנינה של נשיא המדינה. לעניין זה ברצוני להעיר שתי הערות:

 

ראשית, נקודת המוצא העקרונית של השופט אגרנט הייתה, כי להוראות קונסטיטוציוניות יש ליתן פירוש מתוך “מבט רחב”, וכי דרך הפירוש “אינה חייבת להיות זו של מתן פירוש מצמצם דוקא” (ד”נ 13/60[3], בעמ’ 442). לכך אני מסכים. גישה זו עומדת ביסוד פסק-דיני שלי. מכאן לא נובע, לדעתי, כי לכל הוראה חוקתית יש ליתן פירוש מרחיב. תוצאה כזו היא בלתי אפשרית, שהרי מטבע הדברים שהוראות חוקתיות עוסקות ביחסי הגומלין בין רשויות השלטון, ולא פעם מתן פירוש מרחיב לסמכותה של רשות אחת גורר ממילא מתן פירוש מצמצם לסמכותה של רשות אחרת. כמו כן, עשוי לעתים קרובות מתן פירוש מרחיב לסמכות שלטונית להביא למתן פירוש מצמצם לזכויות יסוד, ואף זו אינה תוצאה מתקבלת על הדעת. אכן, השאלה, אם הפירוש הואמרחיב או מצמצם, אינה קובעת את שיטת הפרשנות, אלא היא עצמה תוצאתה של הפרשנות. הנה כי כן, השופט אגרנט עצמו קבע, כי סמכות החנינה של נשיא המדינה אינה משתרעת על החנינה הכללית. התוצאה היא פירוש מצמצם לסמכות החנינה. לדעתי, הפרופוזיציה הקונסטיטוציונית היא, שהוראות חוקיות יש לפרש כיאה למעמד הבכורה שיש להן וכנאה למגמתן לקבוע אורחות חיים. הוראת יסוד אינה באה להקפיא מצב קיים. היא באה לכוון ניסיון אנושי. על-כן צריך לפרשה מתוך תפיסה רחבה ולא באופן טכני. אך לא נובע מכך, שתוצאותיה של גישה זו הן תמיד פירוש מרחיב. לעתים הפירוש הוא מצמצם.

שנית, אילו היה עלי להכריע בין מתן פירוש מרחיב לבין מתן פירוש מצמצם לסמכות החנינה של הנשיא, הייתי גורס פירוש מצמצם, וזאת מכמה טעמים: ראשית, בשל אותה תחרות בלתי רצויה של סמכויות עליה עמדתי; שנית – וזה העיקר בהקשר זה – משום שחנינה יוצרת חוסר שוויון בין “עבריינים”, והוראה שכזו יש לפרש – על-פי אותה גישה – פירוש מצמצם. עמד על כך השופט לנדוי בבג”צ 98/69[33], בעמ’ 698:

“על-כן מן הדין הוא שבמקרי גבול דוקא, כאשר הוראה של החוק החרות ניתנת לשני פירושים, נעדיף אותו פירוש המקיים את שוויון הכל בפני החוק ואינו שם אותו לאל”.

ועל עיקרון זה חזר בית המשפט מספר פעמים (ראה: בג”צ 507/81

[35]; ע”א 507/79 [36]).

.40בטרם אזנח סוגיה זו ברצוני לציין, כי הגישה העקרונית באשר למודל שעמד לנגד עיני חברי הכנסת בעת החקיקה, המשתקפת מעמדתו של חברי, מעוררת בעיניי ספקות ניכרים. נניח, לצורך הדיון, כי אכן היינו מגלים, כי הדוגמה המלכותית האנגלית, או הנשיאותית האמריקנית, היא זו אשר שימשה “אב-טיפוס” לניסוחו של סעיף 6לחוק המעבר. האם היה בכך כדי להביאנו למסקנה, כי הוראה זו יש לפרש לפי המסורת האנגלו-אמריקנית? לדעתי, התשובה היא בשלילה. כפי שציינתי, חוק הוא יצור החי בסביבתו, וסביבתו של חוק ישראלי שונה מסביבתו של חוק אנגלי או אמריקני, גם אם נוסחם דומה.

 

 

“את המשפט של עם” – למדנו מהשופט אגרנט – “יש ללמו באספקלריה של מערכת החיים הלאומיים שלו” (בג”צ 73/53, 87[37], בעמ’ 884), ושיקול הדעת של השופט המפרש חוק – כך למדנו מהנשיא לנדוי – צריך להיות מופעל “על מנת להביאו לידי הרמוניה עם יסודות המשטר החוקתי הקיים במדינה” (לנדוי, במאמרו הנ”ל, בעמ’ 306). מכאן, שאין לראות חזות הכול במודל או באב הטיפוס שעמד לנגד עיני המחוקק, שעה שהחוק חוקק. עניין זה חשוב הוא, אך אין הוא מכריע. עלינו לפרש את החוק באופן שיתאים למערכת החיים הלאומיים שלנו, ואלה משתנים עם הזמן. במקביל משתנה גם פירושו של החוק. “אם השתנו הזמנים” – כתב הנשיא זוסמן – “החוק סובל פירוש גמיש די הצורך כדי להתאים אותו לשינויים” (זוסמן, במאמרו הנ”ל, בעמ‘ 215). עמד על כך השופט אגרנט, בציינו:

“… במקום שמתגלית לפני השופט מערכת עובדות שיסודן בתנאי חיים חדישים, אשר לא לשמן נקבעה ההלכה הקיימת, שומה עליו, על השופט, לבקר מחדש את ההנחה ההגיונית (logical premise), עליה מושתתת אותה הלכה שנוצרה ברקע כללי אחר, בטרה להתאימה לתנאים החדשים…” (ע”א 150/50 [38], בעמ’ 1034).

הצורך הזה “להתאימה לתנאים החדשים” חל לא רק כאשר משתנות העובדות, אלא גם כאשר משתנה “הסביבה” המשפטית. חוקים חדשים, היוצאים מאת המחוקק, יוצרים “סביבה” חדשה, ויש בהם כדי להשפיע על פירושו של חוק קודם. ודוק: אין לנו עניין כאן בביטולו, המפורש או המשתמע, של חוק קודם אלא בהשפעה על פירושו מכוח עצם קיומם של החוקים החדשים והשונים. בית המשפט העליון עמד על כך בע”א 214/81 [39], בעמ’ 828, באמרו:

“… לעתים יוצר חוק, עם חקיקתו, מספר אופציות פרשניות, אך במשך השנים, ועם חקיקתם של חוקים נוספים באותה סוגיה, הופכות חלק מהאופציות לבלתי אפשריות, ואילו אופציות חדשות קמות. דומה, כי יפים כאן דבריו של השופט זוסמן, לפיהם ,דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו’ (בג”צ 58/58, בעמ’ 513). סביבה זו כוללת, בצד הוראות אחרות באותו דבר חקיקה, גם דברי חקיקה אחרים, המשליכים אור על פרשנותו ש החוק. ודוק: דברי החקיקה הנוספים לא הביאו לשינוי ,חקיקתי’ בחוק, אך הם הביאו לשינוי ,פרשני’ בחוק. דברי החקיקה החדשים יצרו ,סביבה’ חדשה, אשר בעצם קיומה משפיעה על האופן שבו מתפרש החוק”.

על-כן, עם כל החשיבות של “אב הטיפוס”, שעמד לנגד עיני המחוקק עם קום המדינה, אין בכך בלבד כדי להכריע בפירושו של החוק היום. חוק הוא יצירה חיה, והוא חייב להתאים עצמו לשינויים החלים. עמד על כך הנשיא אגרנט בציינו:

 

“… הנסיון מלמד שלמלים חיים דינמיים משלהן, לאמור: עם השתנות תנאי החיים במרוצת הזמן והשוני שחל בינתיים בהשקפות החברה למיניהן, הן ,פושטות’ מעליהן בהדרגה את משמעותן המקורית ו’לובשות’ איצטלה בעלת משמעות חדשה או שנדבקים אליהם מובנים וגונים נוספים. גם ענין זה עשוי – הגם שאינו מוכרח – להשפיע בכיוון מתן פירוש לחוק, אשר מביא לתוצאה שהיא אמנם בגדר מטרתו הכללית, ויחד עם זאת איננה הפירוש שהמחוקק ציפה לו” (אגרנט, מאמרו הנ”ל, בעמ’ 239).

מכאן גם, שחקיקה חדשה (כגון חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים), שהוחקה לאחר סעיף 6לחוק המעבר ולאחר סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, עשויה להיות לה השפעה על אופן פירושן של הוראות אלה.

(3) “הרשות המחוקקת והרשות המבצעת …. לא סברו שיש לשנות את המצב המשפטי“ .41חוק-יסוד: נשיא המדינה חזר על הנוסחה “לחון עבריינים”, שהייתה בחוק המעבר. לא הוכנס כל שינוי בלשון זו. מכאן מסיק חברי, הנשיא שמגר, שהכנסת אימצה לעצמה את הפירוש של הרוב והמיעוט בד”נ 13/60[3] בעניינה של חנינה-לפני-הרשעה. גישה זו אינה מקובלת עלי, לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי.

.42במישור העובדתי – כיצד? יודעים אנו מה חשבו חברי ועדת החוקה, חוק ומשפט, שעה שדנו בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה. הדברים צוטטו על ידיי (ראה פיסקה 12לעיל). מהם משתמע, כי סברתם שלהם הייתה, כי סמכות החנינה חלה רק לאחר הרשעה. כך הם הבינו את המלים “לחון עבריינים”, ובתוצה זו הם כנראה רצו. אין לי אלא לחזור ולצטט את דבריו של חבר הכנסת ח’ צדוק, אשר, לקראת סוף הדיון בשאלה זו, אמר:

“דומני שאין בינינו חילוקי דעות. לגופו של ענין, כוונתנו לתת לנשיא סמכות לתת חנינה למי שיצא חייב במשפט פלילי“.

על רקע זה כיצד ניתן לומר, כי הכנסת “סמכה ידה” על הפירוש, שניתן בד”נ 13/60[3] לעניין חנינה-לפני-ההרשעה? אכן, הכנסת מיקדה דעתה בבעיות שהיוו את “הלכת הפסק” בד”נ 13/60[3] והבהירה עניין זה בדרך של תיקון הנוסח. הכנסת לא נתנה דעתה כלל לאימרת האגב בעניין חנינה-לפני-הרשעה.

.43במישור המשפטי – כיצד? גישתי היא, שהכנסת מחוקקת רק כאשר היא מחוקקת, ואין הכנסת יכולה לחוקק על-ידי אי-חקיקה (ראה: ע’ שפירא, “שתיקת המחוקק – כלל  של פרשנות חוקים?” הפרקליט כא (תשכ”ה) 293; ג’ טדסקי, “הלכת התקדים בזמן

 

האחרון” הפרקליט כב (תשכ”ו) 320). אין לי אלא להביא מדבריו של השופט ברנזון בד”נ 13/60[3], בעמ’ 470:

“היכן מצינו שהמחוקק יכול על-די שתיקתו ואפס-מעשהו להטביע את הגושפנקה שלו על דרך פעולה מסויימת של רשות מרשויות המדינה?” הנה כי כן, בעצם החזרה על הלשון של חוק המעבר לא הטביע המחוקק חותם נורמאטיבי מחייב על אימרות האגב בד”נ 13/60[3].

(4) ביטול מכללא

.44חלק ניכר מפסק-דינו של חברי, הנשיא שמגר, מוקדש לשאלת הביטול מכללא. על-פי תפיסתי שלי, שאלה זו אינה מתעוררת כלל. אין אני טוען, שהסמכויות השלטוניות של הגורמים השונים (חקירה, תביעה, שפיטה) ביטלו מכללא את סמכות החנינה של הנשיא לעניין חנינה-בטרם-הרשעה. אילו סברתי כך, הרי הייתי מניח, ממילא, כי סמכות החנינה של הנשיא משתרעת על חנינה-בטרם-הרשעה. גישתי היא שונה. לפיה אין סמכות החנינה של הנשיא משתרעת כלל על חנינה-בטרם-הרשעה, וממילא אינה ניצבת לשיטתי כל בעיה של ביטול מכללא. על-פי גישתי שלי, החוקים השונים, העוסקים בסמכויות של הגורמים השלטוניים, הם חלק “מהסביבה” המשפטית, אשר במסגרתה מתפרשת סמכות החנינה של הנשיא. חוקים אלה לא ביטלו מכללאאת הוראת סעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה. הם אך נתון, שבאמצעותו אנו מפרשים את חוק היסוד (ראה ע”א 214/81 [39] הנ”ל, בעמ’ 828).

 

ז. על שלטון החוק

.45בטרם אסיים ברצוני לציין, כי ברקע העתירות שלפנינו עומד שלטון החוק, במובנו הפורמאלי ובמובנו המהותי. שלטון החוק במובנו הפורמאלי משמעותו, שכל הגורמים במדינה, בין הפרטים כיחידים וכהתאגדויות ובין זרועות המדינה, חייבים לפעול על-פי החוק, ופעולה בניגוד לחוק צריכה להיתקל בסנקציה המאורגנת של החברה. שלטון החוק, במובן זה, משמעותו כפולה: חוקיות השלטון והשלטת החוק. זהו עיקרון פורמאלי, שכן איננו מתעניינים בתוכנו של החוק אלא בצורך להשליטו, יהיה תוכנו אשר יהיה. שלטון החוק במובן זה אינו קשור לטיב המשטר אלא לעיקרון של הסדר הציבורי. בכל הנוגע לרשות המבצעת, שלטון החוק משמעו חוקיות המינהל. הרשות המבצעת כפופה לחוק. ליחידיה אין זכויות, כוחות או חסינויות, אלא אם כן החוק מעניק זאת להם. מכאן שלאיש השלטון, בתור שכזה, אין יתר זכויות, כוחות או חסינויות מאשר לכל אדם אחר במדינה, ועל-כן יש לו אותה אחריות למעשיו כמו לכל אדם אחר. מפורסמים דבריו של פרופ’ דייסי: With us every official, from the prime minister down to”

 

 Responsibility for every act done without legal justification a constable or a collector of taxes, is under the same A. V. Dicey, introduction to the study) .”th ed., by e.c.s. as any other citizen 10,london) of the law of the constitution .( 193( 1959,wade על-כן, אם היועץ המשפטי לממשלה סבור, כי קיים חומר לכאורה, המצדיק חקירה, בעניין עבירות חמורות ביותר שנעברו על-ידי מי מאנשי הרשות המבצעת, מחייב שלטון החוק חקירה ובדיקה. כך היינו נוהגים כלפי כל אדם. כך יש לנהוג כלפי אנשי השלטון. שיקולי הביטחון אינם מחייבים תוצאה אחרת. אין ביטחון ללא חוק. שלטון החוק הוא מרכיב בביטחון הלאומי. הביטחון מחייב מציאת כלים ראויים לחקירה. שאם לא כן, לא יוכל שירות הביטחון הכללי למלא את ייעודו. כוחו של השירות באמון הציבור בו. כוחו באמונו של בית המשפט בו. אם שיקולי ביטחון יכריעו את הכף, לא יהא האמון של הציבור, ולא יהא אמון של בתי המשפט בשירות הביטחון ובחוקיות חקירותיו. בלא אמון לא יכולות מערכות השלטון לתפקד. כך הוא הדבר לעניין אמון הציבור בבתי המשפט (ראה בג”צ 732/84); כך הוא הדבר לעניין אמון הציבור במערכות השלטוניות האחרות.

.46לשלטון החוק יש, בנוסף למשמעות הפורמאלית, גם משמעות

מהותית: זהו שלטונו של החוק הראוי, שיש בו איזון בין צורכי הכלל והפרט. משמעותו של זה, בראש ובראשונה, שוויון. זהו שוויון בהפעלת החוק ובשימוש בו. אין שלטון החוק קיים, אם מפלים בין שווים. עמד על כך חברי, הנשיא שמגר, בע”ב 2/84, 3[19], בעמ’ 261–262:

“ביטויו העיקרי של שלטון החוק הוא בכך שהוא אינו שלטונם של אנשים – לפי החלטותיהם, שיקוליהם ומאווייהם הבלתי מוגבלים – אלא בכך שהוא נשן על הוראותיהן של נורמות יציבות, השוות לכול ואשר מחייבות את הכול במידה זהה. העיצוב של הגדרת הזכות ואף הכללתה בחוק אינם סוף הפסוק מבחינת יצירתה של ההגנה היעילה, כי קיומה של הזכות אינו מובא בכך למיצוי. ההגשמה של הזכויות, הלכה למעשה, מתבטאת בכיבודן על-ידי הפעלתן הלכה למעשה, באופן שווה וללא הפליה פסולה. ערכו וכוחו של חוק המעניק זכויות הם בכך, שהזכויות הקבועות בו אינן רק בגדר רעיון מופשט, נאה ברוחו ובמגמתו אלא בכך שהאות הכתובה בו היא בגדר המוחשי והמצוי, שהוא מופעל לפי אמות מידה של שוויון בין שווים, שאין סוטים ממנו בעטיים של טעמים פסולים…”.

כאשר חוקרים את האחד ולא את השווה לו, נפגם עקרון שלטון החוק; כאשר נותנים חנינה לאחד ולא לשווה לו, נפגם עקרון שלטון החוק; כאשר מעניקים לאחד את מלוא האפשרות להגן על עצמו ולמסור את גירסתו ושוללים זאת מהאחר השווה לו, נפגם עקרון שלטון החוק.

 

 

 .47מספרים, כי בין המלך ג’יימס האשון לבין השופט קוק התקיים ויכוח. השאלה הייתה, אם המלך רשאי לקחת עניינים, השייכים לרשות השופטת, לידיו ולהחליט בהם בעצמו. תחילה ניסה קוק לשכנע את המלך, כי שפיטה דורשת מומחיות שאינה מצויה בידי המלך. המלך לא שוכנע. אז קם השופט קוק ואמר: .”quod rex non debet sub homine, sed sub deo et lege”

“המלך איננו כפוף לאדם, הוא כפוף לאל ולחוק“.

 כן יהי.

הוחלט פה אחד לדחות את העתירות בעניין החקירה; והוחלט, ברוב דעות, לדחות את העתירות בעניין החנינה.

 

הצווים בטלים.

 

 

 

5129371

54678313

 

 

 

ניתן היום, א’ באב תשמ”ו (6.8.86).

 

הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו – הקש כאן