היגיון בריא מול היגיון משפטי

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/55835

תשובה למאמרו של עו“ד שמחה ניר “על ‘שוחד בדמות כתבה בעיתון’: נאום–תשובה לאהוד פרלסמן“

ד“ר ישראל בר–ניר

בן 80 שנה אנוכי היום (15.6.2019), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!

כך זה התחיל: עו”ד שמחה ניר ומלחמתו במסרסים

לחג החירות, פסח התשע”ט: עוז לתמורה – בטרם פורענות!

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

“לייק” לדף הפייסבוק עו“ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת“?

בג“ץ 8743/14, שמחה ניר, עו“ד, נ‘ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

מבוא ורקע

כנראה שמסכת הראיות עליהן נשען התיק שתופרים לנתניהו איננה כל כך “מוצקה” כפי שהפרקליטות ושי ניצן, פרקליט המדינה לשעבר, טענו כל הזמן. על מנת להשלים את החסר (800 עמודי הראיות בהן התפאר שי ניצן, אינם מספיקים כנראה . . .), צץ במסדרונות הפרקליטות הרעיון ה“גאוני” להוסיף לספר החוקים עבירה שנכון לעכשיו איננה קיימת – סיקור אוהד בעיתונות.

בספר החוקים אין אפילו רמז לעבירה כזאת. מאחר ולפרקליטות אין סמכות לחוקק או לשנות חוקים, זה נשמע קצת מוזר, לפחות לאדם שאיננו משפטן.

פרק ראשון – הָבָה נִתְחַכְּמָה לוֹ

אם עבירה איננה קיימת, אז איך בכל זאת? ובכן, לא אלמן ישראל. עם פרקליטות שכזאת, כשיש רצון מוצאים את הדרך. ואכן נמצאה הדרך. ענת ברון, שופטת בית המשפט העליון, הציעה להשתמש בדמיון הפורה על מנת להשלים חורים בפאזל הראייתי – (“דמיון פורה” אלו מלים שלי, ענת ברון השתמשה במלים “שכל ישר“. שכל ישר איננו הצד החזק של משפטנים, ובכל מקרה, הנוסח שלי מיטיב להבהיר את הכוונה). לוקחים עבירה קיימת, עבירה שאין לה הגדרה מדויקת – “טובת הנאה” במקרה הנוכחי – מרחיבים את ההגדרה ובא לציון גואל.

התרגיל הזה גרר שורה של תגובות, בעיקר ממשפטנים המאמינים בחפותו של נתניהו (יש לא מעטים כאלה). ההתייחסות העיקרית היתה לעובדה שלעבירה הזאת אין תקדים, לא רק בישראל, אלא גם בשום משטר דמוקרטי בעולם. התקשורת עסקה בעיקר בהיבט ההרשעתי של החידוש – לדעתם של מומחי המשפט מהתקשורת, אמנון אברמוביץ‘, גיא פלג ושות‘, זה “התיק הכי חזק” בכתב האישום נגד נתניהו. התקשורת לא התייחסה להיבט התקדימי. זה קצת מוזר, כי בטווח הארוך הנפגעים הפוטנציאליים העיקריים, אם עבירה כזאת תהפוך למרכיב קבוע בספר החוקים, יהיו אנשי התקשורת. כנראה שבאווירה של “רק לא ביבי” אין מדקדקים בקטנות.

מי שמצא לנכון להתייחס, וגם להצדיק, הן את ההיבט ההרשעתי והן את ההיבט התקדימי של שדרוג סיקור אוהד בעיתונות לרמה של עבירה פלילית חמורה הוא ידידי שמחה ניר, מנהל פורום “קימקא” – על “שוחד בדמות כתבה בעיתון”: נאום–תשובה לאהוד פרלסמן.

לשמחה ניר יש הרבה ביקורת על מערכת אכיפת החוק. הוא מרבה להביע אותה בלשון בוטה וחד משמעית. אבל זו תמיד ביקורת אישית. באשר למעמדה של הרשות השופטת, כמו אהרון ברק, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, שמחה רואה בה את חזות הכל, יתרה מזאת הוא גם שלם עם גישת ברק הגורסת שמעמדה של הרשות השופטת הוא מעל הרשויות האחרות – המחוקקת והמבצעת – המילה האחרונה היא של בית המשפט, ושלרשות השופטת יש סמכות לחרוג מסמכויותיה (סמכויות שלמעשה אף פעם לא הוגדרו).

לדעתו של שמחה הפגמים ועיוותים המתגלים חדשות לבקרים בפעולות מערכת המשפט, נובעים מכשל תפקודי של הממונים על הביצוע (כך זה משתמע מדברי הביקורת שלו). המערכת כשלעצמה היא בסדר. אם רק ימסרו לידיו את ניהול המערכת הכל יסתדר על הצד הטוב ביותר.

על מנת להמחיש שיש בסיס ליציקת תוכן פלילי לעבירה של “סיקור אוהד בעיתון“, שמחה בונה תרחיש מוגזם ביותר (לפרטים ראה את “נאום התשובה” של שמחה, המוזכר לעיל). התרחיש של שמחה הוא בלתי מציאותי לחלוטין, למרות שלשם הגברת האפקט, שמחה הוסיף אפקטים בימתיים המזכירים את הפגישות של זקני ציון בבית הקברות היהודי של פראג בחשכת הלילה.

הסבירות שתרחיש כזה אכן קרה, היא נמוכה ביותר, אבל היא לא אפס. אם הסבירות היא לא אפס, זה יכול היה לקרות. ע“פ דפוסי החשיבה הפרקליטותית אם זה יכול היה לקרות, אז זה קרה. נכון שזה לא בטוח שזה באמת קרה, אבל זו לא סיבה להימנע מהגשת כתב אישום ומהרשעה. הזכות ליהנות מהספק (Benefit Of The Doubt) איננה עומדת לחשוד/נאשם/נחקר. דפוס החשיבה הפרקליטותית גורס אם יש ספק, חייבים להרשיע.

שמחה גם לא מתעלם מההיבט התקדימי של שדרוג סיקור אוהד בעיתון לעבירה פלילית. כאן יש לו טענת מחץ – טענה ש“משכיבה על הקרשים” את כל מי שיש לו השגות על הרעיון. “מציון תצא תורה” טוען שמחה – עם טענה כזאת באמת אי אפשר להתווכח.

לדעתו של שמחה, העדר תקדים הוא סיבה טובה ליצור אותו. זאת תהיה תרומה ישראלית מקורית למשפט העמים.

פרק שני – אילו משפטנים היו דוברים כבני אדם

בכל תחום עיסוק התפתחה שפה מקצועית הכוללת מונחים ומושגים ייחודיים. אלה יכולים להיות מטבעות לשוניות שנטבעו במיוחד ע“י העוסקים במקצוע, או מלים שנלקחו משפת היום יום. במקרה האחרון, אין כל קשר בין המשמעות היום יומית של המילה לבין משמעותה ה“מקצועית“. במתימטיקה, במדעים השונים וברפואה המונחים המקצועיים מוגדרים היטב, ולפחות לעוסקים במקצוע אין כל קושי להבין את משמעותם.

בעולם המשפט גם כן התפתחה שפה מקצועית, אבל המשפטנים בחרו בדרך אחרת. הז‘ארגון המשפטי עשיר במושגים שהגדרתם איננה ברורה וחד משמעית. בספרי החוקים, המנוסחים בשפה משפטית – להלן, לצורך הדיון, אשתמש במושג משפטולוגית, ניתן למצוא שפע של עבירות ומושגים שאדם מן היישוב מתקשה להבין אותן. לא פעם גם משפטנים עם הרבה שנות ניסיון מתקשים לרדת לסוף דעתם של חוקרים, תובעים ו/או שופטים. הגמישות ההגדרתית של המושגים המשפטיים נותנת בידי הממונים על אכיפת החוק – הפרקליטות והיועמ“ש, המשטרה ובתי המשפט, כלי ייחודי – הם יכולים לקיים יחס של אֵיפָה וְאֵיפָה בלי משוא פנים.

בהשאלה מחידוש לשוני של בית המשפט העליון מלפני מספר שנים, בהעדר עבירה של ממש, ניתן להגיש כתב אישום נגד אדם, ואפילו להרשיעו, בגין עבירה לשעתה.

הרבה עבירות בספר החוקים לוקות בניסוח מעורפל המותיר מרחב גדול לפרשנות (האם זה נעשה בכוונה כדי לספק תעסוקה למשפטנים?). עם קצת רצון רע, הערפל הניסוחי מאפשר להקנות צביון פלילי כמעט לכל פעילות נורמטיבית – במסחר, בתעשייה, בשרות הציבורי ובפוליטיקה.

רצון רע הוא מצרך המצוי בשפע במסדרונות הפרקליטות.

על מנת לקצר, אסתפק כאן בשתי דוגמאות.

בספר החוקים הישראלי יש עבירה בשם “העלבת עובד ציבור” שהעונש עליה הוא חצי שנה מאסר. כמו העבירה של סיקור אוהד בעיתון, זו עבירה ייחודית למדינת ישראל – למיטב ידיעתי אין עבירה כזאת בספר החוקים של אף אחת מהדמוקרטיות בעולם המערבי. בניגוד לעבירות “אחיות“, כמו לשון הרע או הוצאת דיבה, מי שנאשם בעבירה הזאת לא יכול להתגונן בנימוק שדבריו היו אמת.

השאלה מדוע לעובדי ציבור מגיעה הזכות הזאת שאסור להעליב אותם, היא נושא למאמר נפרד. הבעיה כאן היא ההגדרה של עלבון? למי הסמכות לקבוע מתי אמירה היא עלבון? במהלך ההתנתקות, ב-2005, מכר שלי פרסם מאמר ביקורת חריף על הרב הצבאי הראשי (רבצ“ר) שהורה לחיילי צה“ל להשתתף בהתנתקות, למרות שההכנות היו כרוכות בחילול שבת וצום תשעה באב, בנימוק שזה היה “פיקוח נפש“. המאמר התפרסם באתר פרטי באינטרנט שספק אם יותר מעשרות בודדות של קוראים שמעו עליו. הרבצ“ר לא קרא את המאמר ובכלל לא ידע על קיומו. במשטרה עלו על המאמר (לזה היה להם זמן), הביאו אותו לידיעת הרבצ“ר ודרשו ממנו להגיש תלונה. המכר שלי זומן למשטרה, נחקר, הועמד לדין והורשע. למזלו הסתפקו במאסר על תנאי.

לא נדון כאן בשאלה מדוע עבירה מגוחכת כזאת בכלל נמצאת בספר החוקים, אבל יש כמה תמיהות. איזו משמעות יש לחופש הדיבור אם אסור להעליב? באופן עקרוני, כל ביקורת יכולה להתקבל כעלבון, במיוחד אם היא נכונה. בהשאלה מהביטוי “היופי הוא בעיני המסתכל“, “העלבון הוא באוזני/עיני השומע/קורא“. אפילו התבטאות תמימה ללא כל כוונה לפגוע יכולה להתפרש כעלבון.

ה“עבירה” הזאת משמשת בידי השלטון מכשיר יעיל להשתקת ביקורת.

הדוגמא השניה מחזירה אותנו לנושא המאמר – הסיקור האוהד. הפעם מקרה מהחיים, לאור היום ולא במחשך, ובלי הנופך הדרמטי ששמחה הוסיף לתרחיש שלו כדי לחזק את האפקט.

בישראל קיים ארגון בשם “התנועה לאיכות השלטון“. בראשו עומד עו“ד בשם שרגא אליעד. העיסוק העיקרי של הארגון הזה הוא הגשת עתירות לבית המשפט העליון על תופעות שלדעתו אינן עומדות בקריטריוני איכות שהוא קבע.

הארגון הזה מחלק מדי שנה את אות אביר איכות השלטון לאישים שהצטיינו במלחמה בשחיתות. בין מקבלי האות נמצאים באופן קבוע שופטים בדימוס של בית המשפט העליון. שופט שפורש לגמלאות, מקבל לאחר פרישתו אות הוקרה מהתנועה המציג אותו כסמל היושר והצדק. הארגון גם דואג לכך שהדברים לא יישארו בגדר מתן בסתר.

בשנים האחרונות מעמדה של מערכת המשפט, ובמיוחד זה של בית המשפט העליון, בעיני הציבור נמצאים בשפל המדרגה. אותות ההוקרה המוענקים לשופטי בית המשפט העליון ע“י התנועה לאיכות השלטון תורמים להקלת המצוקה. לכאורה, מאחר ומקבלי האות הם שופטים שפרשו לגמלאות, אין כל פסול בתופעה. בכל זאת עולה השאלה האם הענקת אות כבוד והפרסום הנלווה נכללים בקטגוריה של “סיקור אוהד“. כדאי לבקש חוות דעת מליאת בן ארי, המומחית לסיקורים בפרקליטות.

רוב העתירות המוגשות לבית המשפט העליון ע“י התנועה לאיכות השלטון נדחות. הן גורמות לטרדה מיותרת ומגדילות את עומס העבודה של השופטים, דבר הפוגע בציבור הנזקקים לסעד משפטי אמיתי מבית המשפט. משום מה, למעט מקרים חריגים בודדים, שרגא אליעד והתנועה לאיכות השלטון מקבלים פטור מתשלום ההוצאות הכרוכות בניהול התביעות שהם מגישים.

לכאורה הכל כשר. אחרי ככלות הכל השופטים שקבלו את אות הכבוד הם כבר בדימוס ואינם מעורבים יותר במשפטים כל שהם. לא יעלה על הדעת ששופטים פעילים יעניקו טובת הנאה לתנועה לאיכות השלטון באמצעות וויתור על ההוצאות על מנת לזכות באות הוקרה בעתיד.

הם רק מביעים את הוקרתם לתנועה על מאבקה הבלתי נלאה נגד השחיתות.

על כך נאמר בלועזית Honi Soit Qui Mal Y Pense – בתרגום חופשי יתבייש כל מי שמחשבות זדון בראשו.

פרק שלישי – מה לשופט בבית המחוקקים

אהרון ברק טוען שהוא הפך את מדינת ישראל לדמוקרטיה חוקתית. זה נשמע קצת יומרני. למדינה עדיין אין חוקה – דמוקרטיה חוקתית ללא חוקה? הייתכן? אולי אהרון ברק יכול להסביר.

שם יותר הולם למורשת ברק הוא אנרכיה חוקתית ולא דמוקרטיה חוקתית.

נקודת המוצא היא שעל נבתרי הציבור – חברי הכנסת והשרים, אי אפשר לסמוך, כי הם פועלים ממניעים פוליטיים. לעומת זאת, פעולותיהם של היועצים המשפטיים ובתי המשפט הן מופת של ענייניות ומקצועיות.

בדמוקרטיה החוקתית של ברק אין שום מגבלות וסייגים על פעולות הרשות השופטת. שופטים מתערבים ופוסקים הלכות בכל תחום ונושא שעולה על דעתם, מבלי שמי שהוא הסמיך אותם לכך. נקודה מעניינת היא מעמדן של רשויות שיפוטיות אחרות – היועמ“ש והפרקליטות. הן חלק ממשרד המשפטים ולכן הן שייכות לרשות המבצעת. אבל במציאות, הן הולכות בעקבות השופטים ונוטלות לעצמן את הסמכות לחרוג מסמכויותיהן.

בדמוקרטיה החוקתית של ברק הרשויות המחוקקת והמבצעת אינן רשאיות לבצע שום פעולה ללא קבלת אישור מהרשות השופטת, מה שהופך לחוכא ואטלולא את יכולתן לשלוט, וכנאמר בספר שופטים, בְּאֵין מְשִׁילוּת, אִישׁ הַיָּשָׁר בְּעֵינָיו יַעֲשֶׂה.

שופטים אינם חיים על האולימפוס. הם חיים בעולם הזה, הם קוראים עיתונים, הם שומעים חדשות ברדיו וצופים בשידורי הטלוויזיה. הם נחשפים מדי יום לגלי הסתה המציפים את התקשורת. שופט צריך להיות אדם על כדי להתנתק ממה שהוא שמע או ראה ולנהל משפט בלי שזה ישפיע עליו. עד כמה ששופט יתאמץ להתעלם מהאווירה, בתת הכרה נותרים משקעים, ולא יכול להיות שזה לא משפיע.

ואם כל זאת, שופט בית המשפט העליון יצחק עמית טוען אכן, שופט הוא בן אדם ולא מלאך. אך על כס השיפוט, השופט לומד כיצד ‘לנטרל‘ רעשים חיצוניים, כמו מידת החיבה או חוסר החיבה שהוא רוחש לעורך דין פלוני או אלמוני. מעניין שעמית מתעלם מ“רעשים חיצוניים” הנובעים מאג‘נדה פוליטית.

על דברי השופט עמית אפשר רק לאמר, בהשאלה מג‘ורג‘ אורוול, יש רעיונות שהם כל כך אידיוטיים, שרק משפטנים מסוגלים להאמין בהם. האדם הפשוט אינו יכול להיות כל כך טיפש.

העולם הפוליטי בנוי כולו על עיסקאות בנוסח “שמור לי ואשמור לך. בעגה המקצועית קוראים לזה סחר סוסים. כל הסכם קואליציוני, כל הפניית תקציבים, החלטות לפיתוח אזורי אישורי בניה, מינוי שגרירים וכיוצא באלה יכולים ללא כל מאמץ, לקבל צביון פלילי. מעורבות של הרשות השופטת בפוליטיקה היא חתירה תחת האופי הדמוקרטי של המשטר.

______________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע“*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו“ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס