אכן, בחירת השופטים אינה עניין של אידאולוגיה, אלא של מאבק–כוח: התוכנית של יריב לוין (להלן – הרפורמה, רפורמת לוין או רפורמת לוין–רוטמן) היא להשתלט על מערכת המשפט ע“י מתן רוב לשלטון בוועדה לבחירת שופטים – רוב שיאפשר לממשלה למנות שופטים שיהיה מחוייבים לה, ולמנות נשיא לביהמ“ש העליון, שידאג להרכבים אשר יספקו לממשלה את הסחורה הרצוייה לה – אחלה הפרדת רשויות.

אלא מאי? זהו בדיוק לב–ליבה של הרפורמה: ברגע שהשלטון משתלט על מערכת המשפט, הוא יכול לבטל לא רק את הפיקוח השיפוטי פעולותיו–הוא, אלא גם את הפיקוח השיפוטי על חוקי הכנסת, שלא לדבר על מה שיקבל את הכותרת “חוק יסוד“, וזה סולל את הדרך לחוקים כאלה: חוק יסוד: מחנות ריכוז, התשפ”ג-2023.

בכל זאת יש לי מעט הערות גם בנושא הזה.

אומר הייטנר:

בנושא הזה, כבר נעשתה הרפורמה שיצרה את המציאות הנוכחית, הטובה ביותר. את הרפורמה הוביל גדעון סער, ב-2008, ולפיה בחירת שופטים לבית המשפט העליון מחייבת תמיכה של שבעה מתוך תשעה חברי הוועדה למינוי שופטים. כך, חייבת להיות הידברות והסכמות בין השופטים והפוליטיקאים, מה שיבטיח גיוון של הרכב בית המשפט.

אכן, מאז השינוי הזה, הרכב בית המשפט העליון השתנה מאוד. רמת בית המשפט העליון בישראל הייתה תמיד יוצאת דופן במצוינות שלה ועוררה השראה למערכות המשפט בכל העולם. אך במהלך השנים נוצר חוסר איזון בהרכבה, שרובו היה שופטים אקטיביסטים. מאז השינוי באופן הבחירה, רוב השופטים שמונו הם שמרנים.

אני לא בטוח בקשר החד–חד–ערכי שבין חוק גדעון סער לבין שמרנותם של השופטים שמונו מאז.

חלק מהשופטים השמרנים נבחרו בקנוניה המושחתת בין שרת המשפטים איילת הכושלת (הידועה גם בשם איילת שקד, לחובבי מנועי החיפוש) לבין ראש לשכת עורכי הדין דאז, אפרים נוה המושחת (הידוע גם בשם אפי נוה), אבל ישנו גורם משמעותי יותר: כדי להגיע לצמרת בכל תחום (משפט, עיתונות, פרס נובל ועוד) זה בדרך כלל עניין של 30 – 40 שנה מספסלי האוניברסיטה, וזה אומר שההרכב של שופטי ביהמ“ש העליון בכל דור ודור משקף את התמהיל הסוציו–אקונומי–פוליטי–עדתי של הפקולטות למשפטים 30 – 40 שנה קודם לכן, והמהפך של שנת 1977 בא לידי ביטוי רק בתחילת שנות ה-2000.

כמובן שגם זה לא חד–חד–ערכי, וישנם גורמים מעכבי–חימצון ומזרזי–חימצון (כמו: חבר מביא חבר, כמו עיסקת אדמונד לוי תמורת איילה פרוקצ’יה, שנרקמה בין אהרן ברק לבין שר המשפטים מאיר שטרית).

יש לציין שעם חילופי שלטון – נניח חזרת השמאל לשלטון – גם תנועת–המטוטלת תפעל בשיהוי של 30 – 40 שנה, ואז השמאל ייקח מהימין את תפקיד המתבכיין הלאומי.

ראו: על השמאלנות והאקטיביסם של ביהמ”ש העליון, התקשורת ועוד.

עוד אני מסכים עם הייטנר, ותומך לחלוטין בעמדתו, באשר להפרדה בין תפקיד היועץ המשפטי של הממשלה לבין ראש התביעה הכללית – הן מנימוקיו, והן מנימוקים רבים אחרים, אבל בכפוף לדבר שלרוב איש לא מזכיר: ראש התביעה הכללית חייב להיות במעמד מקביל (לפחות) לזה של היוהמ“ש לממשלה, משום שאם רוצים לתת את הסמכות הזאת לפרקליט המדינה, למשל, הרי זה לפחות דרגה אחת מתחתיו, וזה לא מתיישב עם אי–התלות המחוייבת מתפקידו של התובע הכללי.

ולעניין הפשרה

פותח הייטנר ואומר:

פשרה בנושא מערכת המשפט היא הכרח המציאות.

הבעייה היא שאם בבחירת השופטים אין פשרה (כמוסכם על הייטנר ועלי), כל רפורמת לוין–רוטמן נופלת מאליה כעלה הנידף.

על מה אפשר “להתפשר“, כאשר הרפורמה נופלת שדודה?

על הסבירות והמידתיות, מושגים שבלעדיהם לא תיתכן ביקורת שיפוטית? על כך שלא ניתן יהיה לבקר את ראש הממשלה על סבירות מינויו או אי–פיטוריו של שר? ומה יהיה עם חילופי–שלטון?

התשובה ברורה: אף שלטון לא יוותר על מה ששלטון קודם עשה למען עצמו, והתוצאה תהייה בכייה לדורות.

ראו גם: אידיוטים, על איזה “איזון” אתם מדברים, ועל איזו “פשרה”?!

מעניין גם הנימוק שהייטנר נותן לתמיכה בפשרה:

היא הכרחית כדי למנוע קרע חסר תקדים בחברה הישראלית. אנו מדינה במלחמה, מוקפת אויבים, האיומים עלינו אמתיים ואנו חייבים לשמור על חוסן לאומי ולכידות לאומית.

כן, זה תירוץ מוכר משנים, מוכר ולא חביב, מתאים לכל דיקטטור מתחיל אשר רואה בקצה הדרך את שלטון–היחיד שלו.

והלאה:

ללא פשרה, אם חלילה תבוצע המהפכה המשטרית, שמשמעותה הרס מדינת החוק וביטול הרשות השופטת והכפפתה לממשלה, הלכידות הלאומית תקרוס והחוסן הלאומי יתפורר.

זה נראה לי כדחליל מת. בינתיים אני רואה את בנימין נתניהו מפגין רגליים קרות, בידעו היטב כי ככל שהוא ייגרר אחרי לוין–רוטמן, הוא מאבד יותר ויותר מנדטים, ומביא בעצמו להרס מדינת החוק וביטול הרשות השופטת והכפפתה לממשלה, ולקריסתם והתפוררותם של הלכידות הלאומית והחוסן הלאומי.

הוא מבין שהתוצאה מהיגררותו אחרי השניים האלה תהייה שהוא יעוף מהפוליטיקה בבושת פנים, בלי להשיג את היעד הכי קרוב לליבו, היעד שלדעתו יכול להביא לו את השלטון גם בבחירות הבאות: “שלום תמורת שלום” עם סעודיה. זה לא שאני רואה את הסעודים נשכבים לפניו ומפסקים רגליהם, אבל כך הוא רואה את הדברים.

ובקיצור: עם פשרה אנחנו מביאים עלינו בכייה לדורות, ובתור “בונוס” גם את המשך שלטונו של נתניהו, ובלי פשרה נתניהו מפיל את עצמו בכוחות עצמו, וגם אם יצליח להעביר חלק כלשהו מהרפורמה, זה ניתן לביטול בקלי–קלות, אחרי הבחירות הקרובות.

הייטנר מוסיף:

הפשרה נחוצה לא רק כדי למנוע קרע בעם, אלא גם מסיבות ענייניות. היא תוריד את הממשלה מן העץ הגבוה של המהפכה המשטרית, אך לא תשמר את הסדר הקיים, אלא תקדם רפורמה משפטית קונסטרוקטיבית ראויה ויש צורך ברפורמה כזו. ההתחפרות בסדר הקיים הייתה מאיץ לריאקציה המסוכנת של המהפכה המשטרית ויש צורך בשינוי.

אז לא: הפשרה לא תמנע את הקרע בעם. נתניהו יצר אותו, נתניהו ימשיך בו, ויציג את הפשרה כ“ניצחון” הדרך שלו.

עם איזו פשרה אני מסוגל לחיות?

עם הפשרה שנתניהו מוכן להגיע אליה, ויריב לוין לא מוכן אפילו לדון בה: חקיקת שינוי בחוק היועמ“שים וצמצום עילת הסבירות בתמורה להקפאה ממושכת בשינויים בדרך שבה נבחרים שופטים בישראל.

לגבי חוק היוהמ“שים, כפי שאפרט בהמשך, כבר מזמן הייתי מוכן לתת אותו בחינם, ולראות את מחוקקיו נחנקים עם יצרי כפיהם ורצים לבטלו, ביוזמתם.

ולגבי צמצום עילת הסבירות, יש כאן בעייה דו–כיוונית: מחד – הצמצום הזה הוא הפיך בקלי–קלות, כאשר קואליציה אחרת עולה לשלטון, אבל, כפי שכבר ציינתי לעיל, שום שלטון לא ישוש לבטל “סוכריה” שלטונית כזאת, שנפלה לידיו כפרי בשל.

אז טוב, שתהייה זו הצרה היחידה שלנו.

על “מבחן המנהיגות” של האופוזיציה

תחת ראש הפרק מבחן לפיד, אומר הייטנר:

אני מקווה שמנהיגי האופוזיציה, ובראשם לפיד, יירתמו למהלך הלאומי החשוב הזה. נכון, הם יחטפו ביקורת חריפה מהמוני המפגינים. ראינו איך המפגינים שאגו בקריאות בוז לשמו של הרצוג. הם אינם רוצים אותו כמוביל פשרה, אלא כמתייצב נגד הרפורמה ומנהיג את המאבק. זהו מבחן המנהיגות של לפיד. אם ילך לפשרה, נגד עמדת הבייס, אבל בעד טובת המדינה, הוא יתגלה כמנהיג אמתי. פשרה יכולה להיות רק בהידברות עם הממשלה והקואליציה. הדיבור של לפיד, על איזו ועדה חיצונית, אינו רציני. אני מקווה שזהו בלון ניסוי שנועד להכשיר את הקרקע להידברות אמתית.

אז לא, אורי: מבחן המנהיגות של יאיר לפיד יהיה בנאמנות לדרכו–הוא, ולא בנאמנות לדרכך (או לדרכי), ומה שאתה רואה כ“טובת המדינה” עדיין מצריך אישוש עצמאי, נקודה ארכימדית. בינתיים לפיד הוכיח את מנהיגותו, ועמד בפיתויים שבני גנץ לא עמד בהם.

על הצעות הייטנר לגופן

תחת ראש הפרק גידור מעלה הייטנר את הצעותיו לרפורמה קונסטרוקטיבית, ואתייחס עליהן אחת–לאחת:

בסיס הרפורמה המשפטית הראויה צריך להיות חוק יסוד: חקיקה, שיסדיר את מערכת היחסים בין שלוש רשויות השלטון.

טוב, על זה מדברים במקומותינו כבר שנים רבות, וכאשר תיווצר קונסטלציה פוליטית שתאפשר זאת, זה יבוא בעצמו – אבל הקונסטלציה הנוכחית אינה כזאת.

מוסיף הייטנר:

ביקורת שיפוטית על החקיקה חייבת להישאר, כפי שהיא קיימת בכל מדינה דמוקרטית, אך יש לגדר אותה. ביקורת יכולה להיות רק במקרים של פגיעה בעליל בזכויות האדם, האזרח והמיעוט, או כאשר החוק סותר בעליל חוק יסוד.

אז זהו שבינתיים הפרשנות שניתנה בפרשת בנק המזרחי לפיסקות ההגבלה שבחוקי היסוד משנת 1992 (ח“י כבוד האדם וחירותו, וח“י חופש העיסוק), יחד עם הקמצנות החזירית שביישומו, עונים בדיוק המרבי על ה“מפרט” הזה.

ראו: על השמאלנות וזכויות האזרח, ועל ביהמ”ש העליון כשמאל מזוייף.

ומחזק:

אין מקום לביקורת על חקיקה הנוגעת לסוגיות מדיניות וחברתיות ולענייני דת ומדינה. אלה נושאים לדיון ציבורי ופוליטי וכל עוד אין פגיעה בזכויות הנ“ל, אל לבית המשפט להתערב.

אז לא, ממש לא: בינתיים עדיין לא ראיתי ביקורת שיפוטית על חקיקה הנוגעת לסוגיות מדיניות וחברתיות ולענייני דת ומדינה, אלא רק בתעמולה של אלה שזכויות האדם הם לצנינים בעיניהם – וגם זה באופן סלקטיבי מאוד: כאשר הבג“ץ פוסל חוק המתיר מעצר חיילים לתקופה כזאת–וכזאת בלי להביאם בפני שופט – הם מקבלים זאת בשתיקה ובלי לברך את בית המשפט, ואילו כאשר – על אותו הבסיס המשפטי ממש – הוא פוסל חוק המתיר מעצר מסתננים לתקופה כזאת–וכזאת בלי להביאם בפני שופט – הם קופצים על רגליהם האחוריות: “אקטיביזם“, “התערבות בעניינים מדיניים“, “אהרן ברק” ושאר המנטרות השחוקות לעייפה.

ועם כל הכבוד: או ששתי הפסיקות (מעצר חיילים ומעצר מסתננים בלי להביאם בפני גורם שיפוטי) הן כשרות, או ששתיהן פסולות, אבל אם תגיד למתנגדי האקטיביזם השיפוטי שיחליטו אם שתיהן כשרות או שתיהן פסולות – הם ימלאו מקלדותיהם מים.

ראו גם: לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה”סמולנות”!

הייטנר עצמו מכיר בבעייתיות הזאת:

כמובן שיישאר תחום אפור – מה פירוש “בעליל” והאם באמת החוק פוגע בזכויות מוקנות, אך הגדרות ברורות כאלו בחוק יגדרו ויצמצמו את המחלוקת.

אז זהו ששום הגדרות ברורות לא תעזורנה מול אלה שגם כיום ה“סמולנות” היא לצנינים בעיניהם, וכן גם כל פסיקה המונעת פגיעה בזכויות האדם שאינה מוצאת חן בעיניהם.

והנה נקודה מאוד חשובה:

פסילת חוק בידי בג“ץ יחייב רוב מיוחד של 2/3 מהשופטים, בהרכב של תשעה שופטים לפחות. פסילת חוק יסוד תהיה רק במקרה של פגיעה קיצונית בזכויות, בהרכב של כל 15 השופטים וברוב של 3/4 מהם.

הכנסת תוכל להתגבר על ביטול חוק, ברוב של 75 ח“כים. אפשר להתווכח על המספר, אך לבטח לא פחות מ-70 ח“כים.

לדבר הזה יש מאפיינים של חוקה נוקשה, ואני, משחר ינקותי, תמכתי בחוקה נוקשה, אשר תשריין את זכויות האזרח, ותמנע פגיעה בהן ע“י כל קונסטלציה פוליטית חולפת.

אלא מאי? אחרי כמה שנים בארצות הברית למדתי גם את מגבלותיה של חוקה נוקשה, שיוצרת מצב בו אי ראיית הנולד יוצרת מצב של “לא לבלוע ולא להקיא“.

קחו, למשל, את שיטת האלקטורים, לפיה יכול להיבחר לנשיאות מי שקיבל את מיעוט הקולות: במשך השנים נעשו מאות ניסיונות לבטל אותה – וללא הצלחה.

או, למשל, התיקון הראשון לחוקה האמריקאית, העוסק בחופש הביטוי, אשר התפרש כמאפשר לבעלי ההון לשלוט על המערכת הפוליטית, או התיקון השני, המתיימר להסדיר את החזקת כלי הירייה, וגם הוא פורש לטובת בעלי ההון, סוחרי כלי המוות.

המאפיין לכל אלה הוא שהם פועלים לטובת המפלגה הרפובליקנית, ולך תציע להם “פשרה” …

והמסקנה: יש מקום לשיריון חוקים, אבל הדבר צריך להיעשות בזהירות רבה.

והלאה:

יש לשמר את עצמאותם של היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה ולא להפוך אותם למשרות אמון.

וכאן יש לי הפתעה, אם כי מסוייגת: אין לי שום בעייה להפוך את היוהמ“שים של משרדי הממשלה לבעלי משרות–אמון, אבל זאת בתנאי שכאשר יהיה צורך להגן בביהמ“ש על פעולות המשרד, יועץ–האמון יצטרך לעשות זאת במקום לגלגל – ותסלחו לי על הביטוי – את כל החרא שלו לפתחה של פרקליטות המדינה, שתוציא לו את הערמונים מן האש (כפי שהדברים מתנהלים כיום).

נראה כמה זמן תחזיק מעמד הדרישה שהייעוץ המשפטי למשרדי הממשלה יהיו משרות–אמון.

ובעניין הזה אני מוכן לתת את הדבר הזה בחינם, בלי שום “פשרה“, ועשיתי זאת הרבה לפני רפורמת לוין–רוטמן: איילת שקד ומקהלת הבדימוסים מנהלים דו–שיח של חרשים על בחירת היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה.

שונים לחלוטין פני הדברים באשר ליועץ המשפטי לממשלה: הוא אינו עו“ד פרטי שלקוחו הוא הממשלה, או המדינה, ואם הוא רוצה לשמור על הג’וב שלו הוא צריך לספק למעסיקו את הסחורה שזה האחרון מעוניין בה.

והלאה (ההדגשות שלי):

חובתם של היועמ“שים היא להבטיח שפעולות המשרדים ייעשו על פי חוק. אולם גם כאן יש מקום לשינוי. המדינה סובלת ממישפוט–יתר ולא אחת יועמ“שים מקשים באמת ובתמים על פעילות הממשלה. יש לצמצם את האקטיביזם המשפטי של יועמ“שים ולהגיע להסכמות על דרך פעולה שתאפשר לממשלה ולשריה לממש את מדיניותם ולסייע להם בכך, בגבולות החוק. יש להגדיר את הדרך לפטר יועמ“שים התוקעים מקלות בגלגלים.

הביטוי “מישפוט יתר“, או “אקטיביזם ייעוצי“, כהמצאתה של איילת הכושלת, גם הוא המצאה של אלה אשר הכפיפות לחוק היא לצנינים בעיניהם.

האמת היא שהיועצים המשפטיים אכן מבינים את תפקידם בדיוק כמוצע ע”י הייטנר, אבל כאשר מפעם לפעם הם אומרים רגע–רגע, זה לא חוקי, מציגים את זה כאילו כך הם נוהגים כל הזמן. הם עושים בדיוק את מה שהייטנר מצפה מהם: הם עוזרים לממשלה ולשריה לממש את מדיניותם ולסייע להם בכך, בגבולות החוק, וכאשר יש צורך – תמיד יש צורך – לערוך את הדברים על פי החוק, הם עושים זאת בגבולות החוק.

ולטעמי, לפעמים הם מגזימים בכך, כאילו גם היום הם משרות–אמון, אפילו בלי הדרישה הפורמלית להפוך אותם למשרות–אמון.

בשביל מה לוקחים יועצים – משפטיים, צבאיים וכו’?

בשביל שיביעו את דעתם–הם, לא בשביל שיתנו חוות דעת מוזמנות, בשביל הכסת“ח לעת הצורך, כגון אם וכאשר תקום ועדת חקירה: פעלנו על פי חוות דעת משפטית (אפשר גם לגבי חוות דעת אחרות, אבל כנראה שלגבי חוות דעת משפטיות עניין הכסת“ח הוא מובהק יותר).

אז לא: כאשר יועץ משפטי הנאמן לתפקידו מוציא כרטיס צהוב – זה לא “מישפוט יתר“, ולא “אקטיביזם ייעוצי“, בדיוק כשם שאי אפשר לייחס לרמטכ“ל “צבאיות יתר“, או “אקטיביזם ייעוצי“.

גם אני רוצה להיות קונסטרוקטיבי!

אקדים ואומר: גם כאשר אני מדבר על עניינים בעלי השלכה פוליטית, אני כופה על עצמי עיוורון–צבעים פוליטי: אם אני תופר תיזה המתאימה לאינטרס הפוליטי הנוכחי שלי, אם וכאשר הגלגל הפוליטי יתהפך, אני אצטרך להתבזות בטענות הפוכות לאלה שטענתי קודם לכן: זה מתאים לצבועים כמו בנימין נתניהו, או לחברו דונאלד (“Fuck Bibi”) טראמפ – לא לי.

טלו, למשל, את שיטת הבחירות שלי, אותה אני מנסה לשווק זה כארבעים שנה: אני לא יודע לטובת מי היא תפעל בבחירות הבאות, או בכל מערכת בחירות עתידית – וזה גם לא מעניין אותי.

זה לא מעניין אותי, כי היא “אוניברסלית“, ואני לא אהפוך את עורי לפי תוצאות הבחירות, כל פעם שהן תהיינה לרעתי.

מה שאני יכול לומר בוודאות כמעט מוחלטת, הוא שאם היא הייתה קיימת בשנת 2018, משבר נתניהו לא היה בא לעולם: או שהוא היה מצליח להקים ממשלה יציבה כבר בכנסת ה-21 (סבירות גבוהה), או שמישהו אחר היה מצליח להקים ממשלה יציבה באותה הכנסת (סבירות נמוכה יותר), אבל המשבר הבלתי–נגמר עד היום היה נמנע.

או, למשל, פרשנותי על “רצון הבוחר“: בעוד שאחרים מפרשים רצון הבוחר כך שיתאים לצרכיהם הפוליטיים בכל רגע נתון, אצלי הפרשנות טובה גם כשיא פועל לטובתי, וגם כשהיא פועלת לרעתי (וזה קרה רוב הזמן).