עם סעור הרוחות עקב פס“ד הבג“ץ בעניין גופות המחבלים פרסמתי את המאמר על קבורתו הזמנית של נוסח החוק, בו תמכתי בזכותה המוסרית של המדינה להחזיק גופות של מחבלים כאמצעי לחץ במו“מ עם ארגוני המחבלים המחזיקים בחיילים או אזרחים ישראליים, חיים או מתים.

יחד עם זאת, מטעמים שפירטתי, צידדתי בפס“ד הרוב, אשר קבעה כי תקנה 133(3), שהדיון נסב על פרשנותה, אינה מסמיכה את המפקד הצבאי “לצבור מלאי” (כהגדרתו של נפתלי בנט, לו הקדשתי את המאמר על קבורתו הזמנית של נוסח החוק – נאום–תשובה לנפתלי בנט).

בהמשך נקלעתי לוויכוח משפטי עם עו“ד שמחה רוטמן, היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה. הוויכוח הזה החל בפייסבוק, אבל הצריך עמקות שאינה מתאימה לאותו המדיום, ולכן העליתי אותו במאמר נפרד, על האקטיביזם השיפוטי – נאום תשובה לעו“ד שמחה רוטמן.

ויכוח בין משפטנים על עניינים משפטיים לא יכול להצטמצם לסיסמאות–רחוב בודדות, והמאמר “נמרח” על פני 56 עמודים.

באו קוראים שאינם משפטנים, ואמרו “התעייפנו, שמחה, תן לנו את זה בתמצית“.

אז אתן לכם את זה בתכלית התמצית, אפתח בדוגמה אמיתית, ואקנח בדוגמה הממחישה את הנושא.

הדוגמה האמיתית:

הד“ר ישראל אלדד (שייב, אביו של חה“כ לשעבר אריה אלדד) היה ממנהיגי הלח“י בטרם פרוץ המדינה.

לאחר פרוץ המדינה ביקש אלדד, מורה במקצועו, לעבוד בבי“ס פלוני, אבל נדרש להביא אישור ממשרד החינוך. משרד החינוך לא נתן את האישור בנימוק ש“משרד הביטחון לא מאשר“.

הנימוק: “משרד הביטחון מתנגד“.

מדוע “משרד הביטחון מתנגד“? משום ששר הביטחון, דוד בן גוריון, לא אהב את דיעותיו הפוליטיות של שייב, וראה בהעסקתו של אלדד כמורה משום “סכנה ביטחונית“.

הבג“ץ פסק (תמצית, מהזיכרון): לשר הביטחון אין סמכות להתערב בענייני חינוך ולמשרד החינוך אין סמכות לשקול שיקולי ביטחון.

עילות ההתערבות: חריגה מסמכות, שיקולים זרים.

הדוגמה להמחשה:

מפקד כוחות צה“ל בגדה המערבית החליט על קבורתו של אדם (ערבי, איך לא), במקום למסור את הגופה למשפחתו של המת.

עתרה המשפחה לבג“ץ כנגד המפקד.

עונה המפקד: אני פועל מכוח סמכותי לפי תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, אשר זה לשונה:

(3) למרות כל הכלול בכל חוק, יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גוויתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה. המפקד הצבאי רשאי באותו צו להורות מי–ומי יקבור אותה גוויה ובאיזו שעה תיקבר. הצו האמור יהיה הרשאה מלאה ומספקת לקבורתה של אותה גוויה, וכל אדם העובר על אותו צו או מפריע לו יאשם בעבירה על התקנות האלה.

מתנפלים עליו כל שלושת השופטים: הסמכות הזאת אינה גוברת על זכותה של המשפחה לקבל את גופת בנם, ולקברו בבית הקברות שלהם.

משיב המפקד: רגע–רגע! אני אוסף גופות של מחבלים, מאחסן אותן ב“קבורה זמנית“, כדי שבשעת הצורך יהיה לממשלה “מלאי” של גופות לצורך מיקוח עם ארגוני המחבלים על השבת חיילינו הנתונים בידיהם.

עונים לו השופטים: אתה פקיד ממשלתי, ותפקידך לפי החוק אינו כולל איסוף “מלאי” של גופות עבור הממשלה.

בכך מתקבלת העתירה, ובית המשפט מצווה על המפקד למסור את הגופה לידי המשפחה.

על פסה“ד שעורר את המחלוקת

בתיק הבג“ץ בעניין גופות המחבלים המצב היה דומה, אבל המפקד הצבאי ויועציו המשפטיים נקטו טקטיקה “ישירה“, בכרכם יחד את הסמכות ואת השיקולים: אנחנו משתמשים בסמכותנו לפי תקנה 133(3) לצורך “איסוף מלאי” של גופות לצרכי מיקוח.

והתוצאה: שני שופטים לא קיבלו את הכריכה הזאת, ודחו את עמדתו של המפקד, ושופט אחד כן קיבל אותה.

זה כל הסיפור: אין לו שום קשר לאקטיביזם השיפוטי, רק לפרשנות החוק ושיקולי המשפט המינהלי, כפי שבאו גם בבג“ץ ישראל אלדד:

חוסר סמכות – מפקד האיזור הוא ה“ממשלה” של האזור המוחזק ע“י המדינה (מכוח הדין הישראלי והדין הבינלאומי כאחד), ולא הממשלה של מדינת ישראל.

שיקולים זרים – שיקולי הביטחון והמדיניות של מדינת ישראל אינם מעניינו של מפקד האיזור (בתור שכזה).

חשיבות הנושא

כאשר בית המשפט עוצם עין מכך שרשות מנהלית חורגת מסמכותה, או מפעילה שיקולים זרים – זה מתחיל בשיקולי ביטחון אמיתיים, ממשיך בשיקולי ביטחון שקריים, ובסוף הדרך זה מתיר שרירות והפקרות בכל תחומי השלטון.

ועל כך ייאמר: לא תישא את שם הביטחון לשווא.

______________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע“*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו“ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס

פורסם ב- עו"ד שמחה ניר, שר המשפטים הבא, רמת השופט, זכויות האזרח

שתף מאמר זה:

כתיבת תגובה לבטל