מה זה (לתקן את נהלי ה)”פתיחת באש”?
קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/58137
מה זה (לתקן את נהלי ה)”פתיחת באש“?
כל אימת שנפגע חייל בפעולה צבאית, קמים הזועקים ל“תיקון נהלי הפתיחה באש“, “לבל יהיו חיילינו כברווזים במיטווח“, ועוד כהנה וכנה שטויות, כאשר הדין והנהלים הקיימים מכסים את הכל.
שמחה ניר, עו“ד
בן 82 שנים אנוכי היום (15.6.2021), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!
כך זה התחיל: עו”ד שמחה ניר ומלחמתו במסרסים
לחג החירות, פסח התשע”ט: עוז לתמורה – בטרם פורענות!
עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות האזרח – זה המצע
נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka
זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!
הצטרפו לקבוצת הפייסבוק
“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”
“לייק” לדף הפייסבוק עו“ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא
המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים
ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים
מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת“?
בג“ץ 8743/14, שמחה ניר, עו“ד, נ‘ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן
_________________
נא להכיר את ספרי החדש:
Donald J. Netanyahu and Benjamin Trump
למכירה באמזון ובחנויות הספרים המובחרות
_________________
מותו של בראל ז”ל אינו רלוואנטי
ביום 30.8.2021 מת מפצעיו לוחם משמר הגבול, סמ“ר בראל חדריה שמואלי ז“ל, שנפגע מיריות מחבל 9 ימים קודם לכן.
האירוע הזה החזיר לחיים את הוויכוח חסר–השחר על זכותם של חיילים להגן על עצמם.
דוגמאות מהפייסבוק:
הגיע זמן שאזרחי ישראל יקחו נשק חם ליד ויעשו את מה שהצבא לא עושה.
מוות למחבלים.
מוות לבוגדים.
או, למשל:
אני אסתפק בהרחבת המושג הגנה עצמית לאזרחים והחקלאים ותיקון בהוראות פתיחה באש לחיילים
ובדומה לכך:
היום זה מחבל שהחביא נשק בתחתונים מה יהיה מחר אם יחביאו נשק בקפלי שמלות הנשים??? איזה תירוץ יהיה אז????
לאחר מותו של בראל באו מפכ“ל המשטרה, רב–ניצב קובי שבתאי, ומפקד מג“ב, ניצב אמיר כהן, לביקור ניחומים בבית המשפחה. לא אתייחס לטענות של המשפחה בעניין הצורך לחקור את האירוע (צודקות), ולשאר טענותיהם, זולת לאחת, שהיא אופיינית לאירועים כאלה – ולא רק מצידן של המשפחות האבלות: “למה אתם כובלים את הידיים של הלוחמים בקרב?”.
צר לי מאוד, אבל הדין הקיים מכסה את הכל, וכבר עמדתי על כך במאמר האמנם כל חייל צריך להצטייד בפרקליט צמוד?
את המאמר פתחתי במלים האלה:
הטענה הזאת חוזרת ונשנית, בעיקר אחרי פרשות מסויימות, כמו פרשת אלאור אזריה, וכל פעם אני עונה עליה בתגובה, במקום בו היא מופיעה.
הנה, למשל, שר הביטחון אביגדור ליברמן, על משפט אלאור אזריה: חיילים לא יכולים לצאת למשימה עם עו“ד צמוד.
או, למשל, שר החינוך נפתלי בנט, ושרת המשפטים, איילת שקד: “כדי לנצח את חמאס, צריך לשחרר את צה“ל מבג“ץ“, “ישנן הגבלות משפטיות על הצבא שמונעות הרתעה אפקטיבית“.
מתאים מאוד לאוהדי דונאלד ג’יי טראמפ, ששר המשפטים הראשון שלו, ג’ף סשנז, הורה, מיד עם כניסתו לתפקיד, להסיר את הפיקוח מיחידות משטרה בעייתיות.
ובהמשך פירטתי:
הטענות האלה מבוססות על אי–הבנה של החוק הפלילי (המיובא לתוך החש“ץ – חוק השיפוט הצבאי – בהתאמות מסויימות), וממילא הן חלות גם על חיילים בקרב וגם על אזרחים באשר הם.
אז ככה: אם מאיימים עליך באקדח צעצוע שנראה כמו אקדח אמיתי – מותר לך לירות במאיים, ואפילו להרגו, והגנת ה“טעות בעובדה” תעמוד לך כאילו אקדח הצעצוע היה אקדח אמיתי, טעון ודרך לירי.
אבל, מאידך, אם מישהו מאיים עליך באצבעו ועושה לך “פוף–פוף” כמו שהילדים עושים, ואתה תגיד “חשבתי שזה מטוס F-35” – אתה תעשה צחוק מעצמך.
כמובן שבמציאות אין הרבה מקרים קיצוניים כאלה, ובין השחור והלבן יש אלפי גוונים של אפור, אבל העיקרון ברור, ומעל העיקרון הזה יש עיקרון–גג: במקרי–גבול הספק לעולם עומד לטובתו של הנאשם.
המאמר על “מצב מלחמה” ועל הנמקת ישרא-בלוף עניינו פסק דינו של הבג“ץ בעתירתם של חה”כ יוסי בילין ואחרים לבג”ץ, בדרישה לכפות על הממשלה להכריז על מצב מלחמה, לפי סעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה.
העותרים, יש לציין, לא טענו דבר כנגד המלחמה עצמה, כנגד עצם ניהולה וכנגד צדקתה, אלא רק ביקשו “הכרזה” מתאימה, לפי סעיף 40(א) לחוק היסוד, וזאת בגלל ההשלכות הכלכליות של ההכרזה, המחייבות את המדינה לפצות את הנפגעים מהמלחמה.
במאמר הזה עמדנו על השאלה איך אפשר “לפתוח” במלחמה שכבר “נפתחה“, ובדומה לכך יש לשאול מהי “פתיחה” באש.
כאשר אני “משכים” להרוג את הבא להורגי, הרי זו, ללא ספק, “פתיחה” באש, לא פעולת הגנה מידית, אלא פעולה אסטרטגית, לתור אחרי האוייב הפוטנציאלי, ולהרגו בטרם הוא ינסה לבצע את זממו.
שונה הדבר הוא כאשר האוייב הוא זה הבא להורגי, ואני מקדים להרגו: האם אני “פתחתי” באש?
מבחינה לשונית הדבר לא בטוח, ולכן אתייחס בנפרד לשתי האפשרויות.
באשר לאפשרות הראשונה, האסטרטגית – זו אינה שאלה של “כבילת הידיים של הלוחמים בקרב“, אלא כבילת–הידיים של הצבא כולו, על פי החלטת הדרג המדיני (ובמידה מסויימת גם ע“י הפיקוד הצבאי עצמו).
כבילת הידיים הזאת יכולה לנבוע מחשש להסלמה צבאית, שעלולה לעלות בחייהם של רבים – אזרחים וחיילים. היא יכולה לנבוע גם משיקולים של מדיניות בין לאומית, ושיקולים אחרים כיוצא בזה.
וכן, היא יכולה לנבוע גם משיקולי מוסר המלחמה: האם להשמיד עיר בת 10 מיליון תושבים בגלל מידע מודיעיני באיכות מפוקפקת על בית מלאכה לתיקון אקדחים לשימוש ארגוני הטרור, אשר נמצא – אם בכלל – במקום בלתי ידוע בעיר הזאת?
ובתפר שבין הדרג המדיני לבין הפיקוד הצבאי הייתי מוסיף גם את הצורך שלא להשמיד מקורות מודיעיניים פוטנציאליים, שהרי אוייב מת קשה לענות כדי להוציא ממנו מידע על היערכות לפעולות עויינות אשר עתידות להתבצע נגדנו.
כן, לכבילת–ידיים כזאת עשוי להיות מחיר בחיי אדם, אבל בכל הנוגע לביטחון המדינה ישנם גם שיקולים נוספים, והאיזון ביניהם הוא נחלתם של הדרג המדיני והפיקוד הצבאי.
באשר ל“פתיחה באש” כאמצעי להגנה מידית על החייל המותקף עצמו, על חיי חבריו ועל ערכים נוספים שהחייל אמור להגן עליהם – כמו שציינתי לעיל, יש ספק לשוני אם לכך ניתן לקרוא “פתיחה” באש, אבל מחמת הספק אתייחס גם לכך, ולמעשה בעיקר לכך, וכאמור לעיל, הדין הקיים עונה על הבעייתיות הזאת, והוא אפילו יותר ליברלי כלפי המתגונן מאשר כל המתלוננים על כך שהחייל בקרב זקוק לעו“ד צמוד.
מותו של בראל ז“ל אינו רלוואנטי
לפי כל מה שאנחנו יודעים עד כה, בפרשה הזאת היו כשלים מכאן ועד להודעה חדשה, אבל, ככל הנראה, אין טענה שהוא פחד לעשות שימוש הגנתי בנשקו.
לפי מה שאנחנו יודעים, מי שפגע בו הכניס את קנה אקדחו לחור הירייה שבחומת הבטון, וירה “עיוורת“. המקסימום שיכול היה בראל לעשות (אם היה לו זמן, וזה בספק) הוא לירות באקדח או ביד האוחזת באקדח, אבל, ככל הנראה, הוא לא אומן להתמודד במצב הזה.
אין לי ספק שאם הוא היה יורה, ואפילו פוגע, הוא לא היה מוזמן לחקירת מצ“ח, אלא ללשכת האלוף לקבלת צל“ש.
אז למה נזעקו הכל בעניין הזה?
כי היה מישהו שגרר את הנושא אל המגרש הפוליטי, כאילו לפני ממשלתו של נפתלי בנט לא היו אירועים כאלה.
בפרק הרקע, לעיל, הבאנו שתי תגובות פייסבוקיות. מגיב אחד אומר:
אני אסתפק בהרחבת המושג הגנה עצמית לאזרחים והחקלאים ותיקון בהוראות פתיחה באש לחיילים.
אז ככה: זכותו של אדם להגן על חייו מפני תוקפו חלה לא רק על חיילים, אלא גם על כל אדם, והיא קיימת במשפטנו לפחות מאז סעיף 18 לפקודת החוק הפלילי, 1936. בהמשך הוא נקלט בסעיף 22 לחוק העונשין, תשל“ז-1977, ובשנת התשנ”ד-1994, עם תיקון מס’ 39 לחוק העונשין, הוא “נדד” והיה לסעיף 34י’ לאותו החוק, אשר לפיו:
34י. לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים.
בשנת התשס“ח-2008, בעקבות פרשת שי דרומי, הוסף לחוק העונשין סעיף 34 י’1, אשר עניינו “הגנת בית מגורים, בית עסק ומשק חקלאי מגודר“, וזה לשונו:
34י1. (א) לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף מי שמתפרץ או נכנס לבית המגורים, בית העסק או המשק החקלאי המגודר, שלו או של זולתו, בכוונה לבצע עבירה, או מי שמנסה להתפרץ או להיכנס כאמור.
והוא כולל גם מגבלות:
(ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול אם –
(1) המעשה לא היה סביר בעליל, בנסיבות העניין, לשם הדיפת המתפרץ או הנכנס;
(2) האדם הביא בהתנהגותו הפסולה להתפרצות או לכניסה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים.
הנה כי כן, היום גם הנושא הזה כבר מוסדר בחקיקה, ובאשר ל“תיקון בהוראות פתיחה באש לחיילים” – על כך בפרק הסיכום, להלן.
ובתגובה נוספת:
היום זה מחבל שהחביא נשק בתחתונים מה יהיה מחר אם יחביאו נשק בקפלי שמלות הנשים??? איזה תירוץ יהיה אז????
וזה מעורר שאלה: אכן, זו בעייה מוכרת, וכבר היו דברים מעולם שמחבלים החביאו נשק בתחתוניהם, ונשים החביאו פצצות בשמלותיהן, והשאלה היא מה עושים עם זה, על פי הנחח–המוצא הידועה לפיה חייהם של אלף ערבים לא שווים שערה משערות ראשו של ילד יהודי, והנחת–המוצא הנוספת לפיה אם יש ספק – אין ספק.
.
.
התשובה היא חד משמעית: להרוג כל ערבי או ערביה שאינם עירומים כביום היוולדם.
אלא מאי? לצורך סעיפי ההגנה העצמית של החייל עצמו זה לא יעבור, ואם רוצים להחיל את זה כמדיניות, יש, כאמור לעיל, צורך בהחלטה של הדרג המדיני.
האם החלטה כזאת של הדרג המדיני תצלח את מבחן החוקיות?
כיוון שאני לא צופה החלטה כזאת ב-2000 השנים הקרובות, אני רואה עצמי פטור מלהתחבט בשאלה המשפטית הזאת.
ובינתיים, לצה“ל יש אמצעים לאתר כלי נשק המוחבאים בתחתונים, או פצצות המוחבאות בשמלות – גם במצב המשפטי הקיים.
בכמה מדינות בארה“ב קיימת הגנת stand your ground, אשר, במקרים הקיצוניים שלה מתירה לאדם העומד ברחוב להשתמש בנשק חם, ואפילו להרוג, כל מי שמנסה להתנכל לזכותו לעמוד ברחוב, ואין הוא חייב לסגת ממקומו.
אצלנו הדבר שונה, ולפי הדין שירשנו מהמנדט הבריטי על פלשתינה (א“י), אם תוקפים אותך ברחוב אתה חייב לסגת, גם אם זה לא מכבודך, אלא אם כן נשקפת סכנה לגופך, לרכושך וכו’, ואז חלות כל הוראות ההגנה העצמית המקובלות, עליהן עמדנו לעיל.
כמוזכר לעיל, שר החינוך בשעתו, נפתלי בנט, ושרת המשפטים באותה השעה, איילת שקד, אמרו ברוב חכמתם כי “כדי לנצח את חמאס, צריך לשחרר את צה“ל מבג“ץ“, וגם הוסיפו כי “ישנן הגבלות משפטיות על הצבא שמונעות הרתעה אפקטיבית“.
טוב, מה אפשר לצפות משרי חינוך הנושאים באמתחתם את שרביט ראש ממשלה בעתיד, אבל משרי משפטים בשעתם, הנושאים באמתחתם גם את שרביט שר המשפטים בעתיד, אני מצפה מהם שיבינו כי אם יש הגבלות משפטיות, הבג“ץ המשוקץ מחוייב לפעול על פיהן, ואם רוצים “הרתעה אפקטיבית” – צריך ללכת עם זה אל המחוקק.
אלמנטרי, ווטסון, בעיקר לשרי משפטים – אפילו אם הם אינם משפטנים.
כמו שראינו ופירטנו למעלה מכאן, אין בצה“ל הוראות של “כבילת ידיים” בכל הנוגע להגנתו העצמי של החייל הנתון בסכנת חיים, או פגיעה בגופו, וחלות עליו כל ההגנות הקיימות בחוק, במידה הקבועה בו, ובכפוף לסייגים הקבועים בו, והטענה לפיה כל חייל זקוק לעורך–דין צמוד היא שטות והבל, פרי הדמגוגיה הפוליטית.
ובאשר לשיקולי מדיניות – אין להם כל קשר להגנתו האישית של החייל, או למותו של בראל חדריה שמואלי ז“ל, ומי שרוצה לשנות דברים – שיפנה לאן שהוא רוצה, רק שיביא בחשבון שכל שינוי מהמצב הקיים מצריך חקיקה של הכנסת, אשר לא נראה לי שתתקבל.
_____________
למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!
נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)
אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע“*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו“ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא