כמה מלים על “הכל שפיט” של אהרן ברק

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/56919

יש לי הרבה שעות אהרן ברק, אני יודע עליו יותר מכל אלה שמקשקשים עליו נון–סטופ, אני יכול לומר עליו דברים טובים, ודברים רעים (יותר רעים, פרנקלי ספיקינג), אבל מי שרוצה להתווכח עליו, על הפסיקה שלו, על המהפכה שלו, על האקטיביזם השיפוטי שלו וכו’ – שיתווכח כמה שהוא רוצה, אבל לעניין, ושלא יפלוט את המנטרות שלו ויגלגל אלי–מרום עיניים מדושנות–עונג, כאילו הוא אמר הכל – למרות שהוא לא אמר שום דבר.

נאום של מכוער–נפש, מעולה וצנוע

שמחה ניר, עו“ד

בן 80 שנה אנוכי היום (15.6.2019), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו”ד רבה המלחמה!

כך זה התחיל: עו”ד שמחה ניר ומלחמתו במסרסים

לחג החירות, פסח התשע”ט: עוז לתמורה – בטרם פורענות!

עו”ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות האזרח – זה המצע

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

“לייק” לדף הפייסבוק עו“ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת“?

בג“ץ 8743/14, שמחה ניר, עו“ד, נ‘ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

מבוא

על הנושא הזה אני שומע כל הזמן את המנטרות “אצל אהרן ברק הכל שפיט“, “אהרן ברק וממשיכי דרכו מרשים לעצמם להתערב בעניינים פוליטיים“, וכו’, וכו’, אבל כשמבקשים מפולטי–המנטרות להגן על הפליטות שלהם, הם נאלמים ונעלמים, כמנהג הלטאה: תפסת אותה בזנב – היא משאירה את זנבה בידיך, ונעלמת על מנת לגדל לעצמה זנב חדש …

טול, למשל, אמירה כזאת:

במדינת ישראל המציאות קצת שונה. במדינת ישראל, כדברי ג‘ורג‘ אורוול, כולם שווים, אבל יש כאלה ששווים יותר. במדינת ישראל, אחת מצלעות המשולש – הרשות השופטת, רואה את עצמה כרשות על שבסמכותה להכתיב לרשויות האחרות – המחוקקת והמבצעת, דרכי פעולה, נוהלי עבודה, ומה עליהן לעשות.

זו תופעה ייחודית למדינת ישראל. לא ניתן למצוא דומה לה באף אחת מהדמוקרטיות בארצות העולם התרבותי. הסיבה היא דפוס החשיבה של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרון ברק, לפיו המשפט הוא חזות הכל. לדעתו של ברק, ושל ממשיכי דרכו במערכת המשפט, העולם כולו מצטמצם בין כותלי בית המשפט. כל נושא הוא שפיט – ניתן לדון בו, לפסוק בו ולחרוץ דין ע“פ אמות מידה משפטיות. אמות המידה המשפטיות של ברק וממשיכי דרכו מתבססות על מושגים כמו “מידתיות“, “סבירות“, “לא יעלה על הדעת“, וכיוצא באלה. מושגים שאין להם הגדרה ברורה בחוק, והמשמעות שלהם נקבעת ע“פ צורכי השעה.

מה זה אומר? זה אומר שאדם אשר, ככל הנראה, מעולם לא קרא ולו פסק–דין אחד של אהרן ברק, זורק לחלל העולם מנטרה המשרתת אותו באותו הרגע, וכל–כולה מבוסס על פליטה העוברת מדור לדור, מתרבה אקספוננציאלית, וכל המרבה בפליטות, הרי זה משובח: אמרת “אהרן ברק“ – אמרת הכל, למרות שלא אמרת שום דבר.

וזה אומר שאם תשאל אותו מה הוא יודע על אהרן ברק, הוא ייאלם וייעלם.

הגיע הזמן

הגיע הזמן להציג את כל האמת בנושא הזה, וכל החפץ ייתן לכך את הפרשנות שלו – מי לטובה, מי לרעה.

ראשית – אהרן ברק אכן אמר כי “הכל שפיט”, וזאת כהערת–אגב ארכנית לצורך שימוש עתידי (העיתונאית נעמי לויצקי קוראת לכך “שיטת הזרעים“, ואני – שיטת “בלוני הניסוי“)

הוא אמר זאת בסע’ 51 לפסק דינו בתיק בג“צ 910/86, רס“ן (מיל.) יהודה רסלר, עו“ד, ואח’ נ’ שר הביטחון (להלן בג”ץ רסלר). הוא אמר זאת, כשהוא מסתמך גם על פסיקה קודמת של מאיר שמגר:

51. האין לומר, כי, מכוח עקרון הפרדת הרשויות, בעיה בעלת אופי פוליטי צריכה להיחתך על–ידי אורגן פוליטי ועל–כן היא לא–שפיטה מוסדית? לדעתי, טיעון זה בטעות יסודו, וזאת הן על–פי התפיסה הקלאסית של הפרדת רשויות, והן על–פי התפיסה המודרנית של הפרדת רשויות. על–פי התפיסה הקלאסית, הפרדת רשויות משמעותה, “כי החקיקה במובן הפונקציונלי תזדהה עם החקיקה במובן האורגני, כי השפיטה לפי מבחנה הפונקציונלי תזדהה עם השפיטה לפי בחנה הארגוני וכי המינהל במשמעותו הפונקציונלית יזדהה עם המינהל במשמעותו הארגונית” (קלינגהופר, בספרו הנ“ל, בעמ‘ 23). מכאן, שעקרון הפרדת הרשויות במובנו הקלאסי מקוים, הלכה למעשה, אם הרשות השופטת עוסקת בפונקציה השיפוטית, יהא תוכן ההכרעה השיפוטית אשר יהיה. הוא הדין בתפיסה המודרנית של הפרדת הרשויות. על–פי תפיסה זו, כפי שראינו (ראה פיסקה 23 לעיל), קיימים יחסי גומלין בין הרשויות השלטוניות, ובמסגרת יחסי גומלין אלה לגיטימי הוא, כי החלטה פוליטית של הגורם השלטוני הפוליטי (כנסת, ממשלה) נתונה לביקורת שיפוטית. אכן, התפיסה המודרנית אינה מפרידה בין רשויות. באופן שכל רשות עומדת לעצמה. הגישה המודרנית יוצרת קשר ואיזון בין הרשויות, באופן שהרשות השופטת מפקחת שיפוטית ומשפטית על הרשויות האחרות. אך טבעי הוא, שהרשות הפוליטית תשקול שיקול פוליטי, ואך טבעי הוא, שהרשות השופטת תבחן אם שיקול פוליטי זה הוא כדין. על התפיסה המודרנית לעקרון הפרדת הרשויות עמד השופט שמגר, בבג“צ 306/81 [21], בעמ‘ 141, באומרו:

“ההפרדה בין הרשויות אין משמעותה דווקא יצירתו של חיץ המונע החלטית כל קשר ומגע בין הרשויות, אלא ביטויה בעיקר בקיומו של איזון בין סמכויותיהן של הרשויות, להלכה ולמעשה, המאפשר אי–תלות תוך פיקוח הדדי מוגדר“.

על עיקרון זה עמד השופט שמגר גם בבג“צ 561/75 [27], בעמ‘ 319, באומרו:

“קיומה של בקורת יעילה על כל אחת מן הזרועות היא יסוד מוסד בכל שיטת מימשל, אשר הפרדת הרשויות היא אחת מאשיותיה, והיא גם שמבטיחה, בין היתר, את האיזון בין הרשויות, שהוא מרכיב חיוני במימשל הדמוקרטי“.

וגישה דומה הובעה על–ידי הנשיא שמגר בבג“צ 852/86, 869, בשג“צ 483/86, 486, 487, 502, 507, 512-515, 518, 521, 523, 1/87, 33[15], בעמ‘ 38:

“הכל חייבים בכיבודו של החוק, והביקורת השיפוטית משתרעת על חוקיות פעולתה של כל רשות. הפרדת הרשויות בונה את עצמאותן של הרשויות, אך אין בה כשלעצמה כדי לחסום דרכה של הביקורת השיפוטית. זוהי תפיסת היסוד של המשפט הישראלי, וממנה יונק שלטון החוק, אשר נשען, בין היתר, על הפעלת סעיף 15 לחוק–יסוד: השפיטה לגבי הפעולות של זרועותיה השונות של הרשות המבצעת“.

הנה כי כן, אין דבר בעקרון הפרדת הרשויות שיש בו כדי להצדיק שלילת ביקורת שיפוטית על פעולות שלטון, יהא אופיין אשר יהא, ויהא תוכנן אשר יהא. נהפוך הוא: עקרון הפרדת הרשויות הוא המצדיק ביקורת שיפוטית על פעולות השלטון, גם אם הן בעלות אופי פוליטי, שכן הוא מבטיח, כי כל רשות תפעל כדין ברשותה שלה, ובכך תובטח הפרדת הרשויות.

אבל אחרי שהוא הולך סחור–סחור הוא נכנס בקצרה (יחסית)לגופו של עניין, ודוחה את העתירה לגופה, בסכמו:

74. הגעתי איפוא למסקנה, כי לעותר מעמד בדין, כי העניין שהוא מעלה הוא שפיט (מאטריאלית ומוסדית), אך דין העתירה להידחות לגופה, שכן לשר הביטחון סמכות ליתן דחיית שירות ביטחון לבחורי ישיבה, ולא הוכח, כי השימוש בשיקול הדעת הינו, בנסיבות העניין בלתי סביר.

וזה אומר שהתרגיל הזה – להאריך בהערות–אגב מיותרות היה קיים הרבה לפני פס“ד בנק המזרחי (משנת 1995), ולמעשה הוא קיים כבר שנים רבות – אצלנו ובעולם הרחב.

על פס“ד בנק המזרחי כהערת–אגב ארכנית, מיותרת ומזיקה, עמדתי בהרחבה במאמר בנק שמגר, מאיר ברק, אהרן המזרחי – יום הולדת ראוותני להערת–אגב נכונה, אבל נבזית ושערורייתית (להלן: מאמר בנק המזרחי), שם אני יורה אש וגופרית על מגיפת הערות–האגב, ומסביר מדוע אני מגדיר כ”נבזית ושערורייתיית” הערה שלגופה אני מסכים איתה לחלוטין.

13 שנים לאחר בג”ץ רסלר, בשנת 2001, ברק חזר בו מהדברים האלה, אם כי לא בצורה הכי נחרצת:

נשיא בית המשפט העליון הודה כי גם הוא טעה בפסקי דין שנתן: “אין אדם שאינו טועה. אני מניח, שיש פסקי דין שבהם טעיתי, ואני מצטער על כך“. הוא הוסיף כי במחשבה לאחור אפשר שהיה מתבטא אחרת בחלק מדברים שאמר, ושעוררו סערות. לדבריו הוא מתחרט על ביטויים כמו “הכל שפיט” ו“האדם הנאור“: “עד סוף ימיי הביטויים האלה ירדפו אחריי. היום אני אומר, שלא כל בעיה משפטית צריכה למצוא את פיתרונה במערכת בתי המשפט. אני מסכים שלא בכל צריך בית המשפט לפסוק. למרות שלדעתי, לכל בעיה יש פיתרון משפטי ולכך התכוונתי“.

בין בג“ץ רסלר (1988) לבין דבריו של ברק (2001) קרו שני אירועים:

האחד – בשנת 1992 הכנסת חוקקה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת חוק יסוד: חופש העיסוק, ובכל אחד מהם נכללה הוראה המכונה פיסקת ההגבלה. סע’ 8 לראשון שבהם, זה לשונו:

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק–יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

סע’ 4 לחוק השני נוסחו זהה.

והאירוע השני – בשנת 1995 ניתן פס“ד בנק המזרחי, בו נקבע – אמנם, כאמור, בהערת–אגב בת כמה מאות עמודים – כי בחוקקה את פיסקות ההגבלה הכנסת אכן הסמיכה את בית המשפט לבקר גם את חוקיה–היא, ועל כך אמרתי במאמר בנק המזרחי:

הפירוש שניתן ע”י ביהמ”ש העליון לפיסקת ההגבלה בפס”ד בנק המזרחי, לפיו מותר לבקר את חוקי הכנסת – הפירוש הזה אכן מקובל עלי, אבל, יחד עם זאת, דעתי היא שבאותו מקרה לא היה מקום לדון בשאלה הזאת, כי היא לא הייתה צריכה לעניין, וכל הדיון הסופר–ארכני בה לא היה אלא הערת–אגב שניתן – וצריך – היה לדחותה להזדמנות בה הדבר היה חיוני לעצם ההכרעה השיפוטית.

בכך חזרתי בקצרה על מה שאמרתי לפני כן במאמר עו“ד שמחה ניר, שר המשפטים הבא, מציע: איך אחזיר את אמון הציבור בבג”ץ (בפרק ז’: “על האקטיביזם השיפוטי והמוטות הפוליטית”), שם אמרתי, בין השאר:

במקרה של סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו פירש בית המשפט את ההוראה שבו כך שהיא מגבילה גם את כוחה של הכנסת עצמה, כך שהיא לא תוכל לחוקק חוקים שאינם מתיישבים עם ההוראה הזאת.

על כן נקרא שמה בישראל פיסקת ההגבלה.

ואודה בגלוי: מקריאה שוב ושוב של הפיסקה הזאת, נראה לי שזה הפירוש הנכון, ואם התכוונה הכנסת למשהו אחר – היא טעתה, ועליה לתקן את החוק – אם רצונה בכך.

האמנם “המהפכה השיפוטית של אהרן ברק“?

בתהליך הזה אכן ישנה מהפכה מסויימת: בית המשפט אכן התחיל לבקר את חוקי הכנסת, אבל המהפכה הזאת רשומה על שם ממשלת יצחק שמיר, הממשלה הכי ימנית שהייתה לנו, וב“אימוץ” השיפוטי שלה, בפס“ד בנק המזרחי, לא אהרן ברק, אלא דווקא מאיר שמגר היה הרוח החיה, “הדמות המרכזית”.

ולמה מייחסים את המהפכה הזאת לאהרן ברק דווקא?

עןל כך ברק נוהג לומר: שמגר קופץ לבריכה מלאה מים ויוצא ממנה יבש, אני קופץ לבריכה ריקה, ויוצא ממנה רטוב.

והופעה הזאת מוכרת: יש אנשים ששום דבר לא נדבק אליהם (“טפלון”), ויש אנשים שהכל נדבק אליהם: אמנון אברמוביץ בשמאל, מירי רגב בימין, ואלה רק ב“שליפה“.

כך, מן הסתם, גם אהרן אהרן ברק.

ייתכן מאוד שברק מתח את האפשרויות הגלומות בפיסקות ההגבלה יותר משופטים אחרים, אבל אך טבעי הוא שישנם שופטים שמותחים יותר, וישנם כאלה שמותחים פחות, ואת זה אי אפשר למנוע.

על המנטרה “המהפכה השיפוטית של אהרן ברק“

מדוע העליתי את הנושא הזה?

אופנה נעשתה במקומותינו: להשתמש במנטרות, במקום לנהל דיון ענייני, עד כדי כך שהמשתמשים במנטרה מדקלמים אותה, בלי שיהיה להם שמץ מושג על מה שהם מדברים.

כך, למשל: “שמאלן”, “סמולן”, “סססמול“ן, “0000מולן”;

כך, למשל: “נאור“, “אינטליגנט”, “יפה–נפש“;

כך, למשל: “אוסלו“;

כך, למשל: “הקרן” …

מדוע “אוסלו“, ומדוע “הקרן“? משום שאם פולטים “אוסלו“, “הקרן” ושאר המנטרות האלה – זה פוטר את הפולט מלהתווכח עם השמאל על העניינים האמיתיים שבמחלוקת שבין השמאל לימין. אמרת “הקרן” – אמרת הכל, למרות שלא אמרת שום דבר.

אמרת “שמאלן“ – אמרת הכל, למרות שלא אמרת שום דבר.

פלטת “נאור“, “אינטליגנט”, “יפה–נפש“ – אמרת הכל, למרות שלא אמרת שום דבר.

קשקשת “אהרן ברק”, או “המהפכה השיפוטית של אהרן ברק“ – אמרת הכל, למרות שלא אמרת שום דבר.

אז לא: יש לי הרבה שעות אהרן ברק, אני יודע עליו יותר מכל אלה שמקשקשים עליו נון–סטופ, אני יכול לומר עליו דברים טובים, ודברים רעים (יותר רעים, פרנקלי ספיקינג), אבל מי שרוצה להתווכח עליו, על הפסיקה שלו, על המהפכה שלו, על האקטיביזם השיפוטי שלו וכו’ – שיתווכח כמה שהוא רוצה, אבל לעניין, ושלא יפלוט את המנטרות שלו ויגלגל אלי–מרום עיניים מדושנות–עונג, כאילו הוא אמר הכל – למרות שהוא לא אמר שום דבר.

_____________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע“*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו“ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא

דוקודרמה: זרוק אותו לאיראנים – איך נפטרנו מאשר גרוניס