והשנייה – הצבועים שדווקא יודעים היטב במה המדובר, והם עצמם גם רצים לבתי המשפט ונאחזים בטענות האלה, אבל כדי לתפוס כסא בכנסת ובממשלה הן טוענים בדיוק ההיפך. הכוונה היא, כמובן, לשר המשפטים דהיום, יריב לוין, ויו“ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, של הכנסת דהיום, שמחה רוטמן.

וזו תמצית הטענות נגד מבחני הסבירות והמידתיות: המושגים האלה הם “אלסטיים“, נתונים לשיקולו האישי, ו/או לקביעה על פי ערכיו של השופט, ו/או על פי שרירות–ליבו של השופט, “ומי בכלל שם אתכם, ה’נאורים’, למלא את מקומו של המחוקק שנבחר כדין על ידי הבוחרים, שהם–הם הריבון – ולא אתם“.

מה אומר המחוקק “שנבחר כדין …”, וגו’?

סע’ 8 לחוק–יסוד: כבוד האדם וחירותו (המכונה גם “פיסקת ההגבלה”), זה לשונו (כל ההדגשות במובאות כאן אינן במקור):

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק–יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

הוראה דומה נמצא גם בחוק יסוד: חופש העיסוק.

תקנה 51 לתקנות התעבורה, תשכ“א-1961, זה לשונה:

לא ינהג אדם רכב אלא במהירות סבירה בהתחשב בכל הנסיבות ובתנאי הדרך והתנועה בה, באופן שיקיים בידו את השליטה המוחלטת ברכב.

ונא לא לבלבל עם תקנה 54, הקובעת מהירות מירבית לפי סוג הדרך וסוג הרכב, וזה אומר שאם הנסיבות הספציפיות מחייבות נסיעה במהירות נמוכה יותר מהמהירות המרבית – יד הנסיבות היא על העליונה.

תקנה 21 (ג) לאותן תקנות, זה לשונה:

לא ינהג אדם רכב בקלות ראש או בלא זהירות, או ללא תשומת לב מספקת בהתחשב בכל הנסיבות ובין השאר בסוג הרכב, במטענו, בשיטת בלמיו ומצבם, באפשרות של עצירה נוחה ובטוחה והבחנה בתמרורים, באותות שוטרים, בתנועת עוברי דרך ובכל עצם הנמצא על פני הדרך או סמוך לה ובמצב הדרך.

תקנה זו לא משתמש במילה “סבירות“, אבל מאמצת את עקרונות הרשלנות כפי שנקבעו בדיני הרשלנות הכלליים, הן בדין הפלילי, הן בדין האזרחי והן בפסיקה.

כך, למשל, סע’ 35 לפקודת הנזיקין, אשר דן בעוולת הרשלנות זה לשונו:

עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות […]

המבחן הזה, מבחן האדם ה“סביר ונבון“, מקובל גם בדיני הרשלנות במשפט הפלילי.

ובחזרה לתקנות התעבורה, שם נמצא בשפע מונחי–סל אשר משאירים לבית המשפט את העבודה הסופית. כך, למשל: “זהירות“, “הפרעה“, “ריווח“, “צורך” וכו’, על הטיותיהם השונות.

מדוע המחוקק משאיר “קצוות פתוחים” כאלה?

משום שאין ברירה: האם יכול המחוקק לקבוע מה תהייה המהירות הסבירה בדרך לא עירונית כשנכנסים לסיבוב ברדיוס X מטרים אחרי Y דקות של גשם בעצמה Z, בכלי רכב מסוגים שונים, ובמשקלים שונים?

לא, הוא לא יכול.

לא חדש

נושא הסבירות אינו חדש במקומותינו, הוא קיים איתנו לא רק מאז פרוץ המדינה, אלא גם מימי המנדט הבריטי על פלשתינה (א“י), ואיש מעולם לא טען כי המושג הזה הוא “אלסטי“, נתון לשיקולו האישי, ו/או לקביעה על פי ערכיו של השופט, ו/או על פי שרירות–ליבו של השופט, “ומי בכלל שם אתכם, ה’נאורים’, למלא את מקומו של המחוקק שנבחר כדין על ידי הבוחרים, שהם–הם הריבון – ולא אתם“.

הוא קיים גם במשפט המנהלי, בו בית המשפט בוחן את סבירות פעולתו של השלטון – בין במישרין בין בעקיפין.

מה שיש לציין הוא שבית המשפט לא מכניס את עצמו לנעליה של הרשות המוסמכת לא מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו, ולא שואל את עצמו מה הוא היה עושה, וכיצד הוא עצמו היה פועל, אם הוא היה בנעליה של הרשות.

הוא רק מתערב כאשר מדובר ב“חוסר סבירות קיצוני” (וגם את זה הוא עושה בקמצנות חזירית “קיצונית“, אבל זה עניין נפרד).

דוגמה לחוסר סבירות קיצוני

ככל שידיעתי מגעת, הדוגמה הזאת לא התעוררה מעולם בבית המשפט, וספק אם היא תתעורר אי–פעם, וזה מאפשר לנו לדון בה באופן הכי “מופשט” בלי שניחשד במוטות פוליטית, ר“ל.

שר התחבורה, כידוע, הוא המוסמך לקבוע בתקנות כלליות את המהירות המותרת בכל דרך, ולכל סוג רכב, ולהבדיל מכל סמכות אחרת של השר שהוא יכול לאצול לאחרים, את הסמכות הזאת הוא לא יכול לאצול (סע’ 33(ב) לחוק יסוד: הממשלה).

מדוע נקבע ששרים לא יכולים לאצול לאחרים את הסמכות לקבוע תקנות כלליות? משום שלבד משיקולים מקצועיים, לקביעה כזאת יש גם השלכות ציבוריות–פוליטיות.

כך, למשל: עניין המהירות המותרת: כיוון שהשר מייצג גם את הציבור שבחר בו, והוא מן הסתם רוצה להיבחר שוב ושוב, הוא רשאי לקבוע מהירות נמוכה מזו שהמומחים יציעו לו, אם הבטיחות היא בראש מעייניו (ומעייני הציבור שאליו הוא נושא עיניו), ומהירות גבוהה מזו שהמומחים יציעו לו – אם ההנאה מהנסיעה, כולל הגעה ליעד בזמן קצר יותר, היא המנחה אותו.

המהירות המותרת בדרך לא עירונית “רגילה” היא 80 קמ“ש.

נניח שעם גבור גלי תאונות הדרכים מחליט שר התחבורה להוריד את המהירות ל-70 קמ“ש. האם בית המשפט יקבל טענת חוסר הסבירות? סביר להניח שלא: אולי זה “חוסר סבירות”, אבל לא “חוסר סבירות קיצוני”.

ומה אם השר יוריד את המהירות ל-1 קמ“ש, תחת הסיסמה “הבטיחות מעל לכל“?

בית המשפט יתערב ויגיד לו עד כאן!

מדוע בית המשפט יתערב במקרה הזה? משום שזה אכן “חוסר סבירות קיצוני“, אשר לא מביא בחשבון כי לקידמה יש מחיר שהציבור מוכן לשלם כדי ליהנות מהתחבורה המוטורית, ואנחנו הרי לא יכולים לחזור לתקופת הדיליג’אנסים.

אגב, לכך גם יש התייחסות ברורה של ביהמ“ש העליון, הרבה לפני אהרן ברק, האקטיביזם השיפוטי והמהפכה השיפוטית המיוחסת לו.

בתיק בג“ץ הידוע גם בשם “בג”ץ יומן סומייל“, הוא בג”צ 243/62 – אולפני הסרטה בישראל בע”מ נגד לוי גרי ו–המועצה לביקורת סרטים ומחזות, משרד הפנים; פד”י טז, ע’ 2407, 2426, שם נקבע (וספק אם בפעם הראשונה) כי עקרון אי–ההתערבות במעשי הרשות אינו קונקלוסיבי. כך אמר שם השופט משה זילברג:

“אין אני כופר בכלל הנודע – כלל אשר, מרוב שימוש בו, נהפך כמעט ממטבע לאסימון – כי אין בית–המשפט הגבוה לצדק מעמיד את שיקוליו–הוא במקום שיקולי הרשות המוסמכת. ואף–על–פי–כן, כאשר העניין הוא בעל חשיבות ציבורית מרובה, וגדרי הספקות שבו אינם מצריכים מומחיות מיוחדת, אלא נהירים ובהירים וברורים לכל – במקרה כזה אין חולקין כבוד לרב, היא הרשות המוסמכת, ובית–משפט זה, אם ייראה לו הדבר, יהפוך על–פיה את קערת החלטת הרשות”.

וזה אומר שאם “הרב“, קרי: שר התחבורה, יוריד את המהירות המותרת ל-70 קמ“ש נחלוק לו כבוד, אבל אם הוא יוריד את המהירות ל-1 קמ“ש – לא נחלוק לו כבודו, כי לשם כך אין צורך ב“מומחיות מיוחדת“.

כאשר אנחנו יורדים מ-70 קמ“ש ל-1 קמ“ש – איכן יגיד בית המשפט “עד כאן“?

האמת – אני לא יודע, ואני מתאר לעצמי כי שופטים שונים יתנו תשובות שונות, אבל חיי המשפט מכירים בכך שהשופטים אינם “מכונות אוטומטיות“, ואיש לא טוען שיש “לסגור את הבאסטה“, ולהשאיר את השטח לשרירות ליבם של בעלי השררה.

כיצד נולדה ההתקפה על עילת ה”מידתיות”?

כפי שאני אומר כל הזמן, חיים בינינו רבים עם בטן מלאה על מערכת המשפט, אבל כל נפגע שמר את טרוניותיו “מתחת לשפם“, או, לכל היותר, שפך אותן בפני חבריו במפגשים של ערב–שבת (וברבות הימים – גם ברשתות החברתיות).

מתי החלו הבריות להשפיך את טרוניותיהם בשער בת–רבים?

כאשר הפוליטיקאים נעצו סיכה פוליטית חדה בבלון חוסר–האמון בשופטים: הבג”ץ “סמולני” – זה נקלט והתפשט כאש בשדה קוצים, ופתאום כל מצורע וזב–חוטב שלא קרא אפילו פסק–דין אחד בחייו פתאום נעשה פרופסור למשפטים, ומדקלם מנטרות על “סמכות“, על “נטילת סמכות ללא בסיס בחוק“, על “אקטיביזם שיפוטי“, ומה לא.

וכן, כן … גם לתקוף את עילת “חוסר הסבירות“. אנשים שלא מבינים, או שלא רוצים להבין, שבלי העילה הזאת נפתחת האוטוסטרדה לשרירות ליבו של השלטון.

אלא מאי? המנטרה “סבירות” כנראה לא הספיקה.

היא לא הספיקה משום שהיא הייתה קיימת כבר משנים–שנימה;

היא לא הספיקה, משום שבמשך השנים היא נשחקה עד–דק;

והיא לא הספיקה, משום שהיא לא הספיקה.

באו חכמים בעיני עצמם והוסיפו מנטרה חדשה: “מידתיות“: מי אתם, השופטים, פקידים שלא נבחרו אלא על ידי עצמם, שתקבעו מה “מידתי” ומה לא, ובכך תשימו עצמכם מעל המחוקק שנבחר כדין בבחירות דמוקרטיות ומייצג את העם כולו?

אלא מאי?

ממציאי המנטרה החדשה לא גילו להמונים המסוממים שלהם שהמילה “מידתיות” לא נקבעה אלא ע“י “המחוקק שנבחר כדין בבחירות דמוקרטיות ומייצג את העם כולו” – בכבודו ובעצמו.

נחזור, אם כן, שוב אל פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אותה כבר הבאנו למעלה מכאן:

וזה אומר כי כאשר מונחת לפני בית המשפט טענה על פגיעה בזכויות לפי חוק היסוד, הוא נדרש ע“י המחוקק (שנבחר כדין, בלה–בלה–בלה), וממילא אף חייב, לקבוע אם הפגיעה היא לא רק “בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, אלא גם אם הפגיעה היא אכן “מידתית“.

ח“כ עו“ד שמחה רוטמן, הַעֵינֵ֞י הָאֲנָשִׁ֥ים הָהֵ֛ם תְּנַקֵּ֖ר?

שמחה רוטמן, האם אין לך טיפת בושה?!

“סעיפי סל” אחרים

ספרי החוקים, קובצי התקנות מלאים סעיפי–סל וביטויים “אפורים” אשר משאירים לביהמ“ש את מירווח שיקול–הדעת שהמחוקק לא יכול לתת להם מראש תוכן ומשמעות מדוייקים.

קחו, למשל, מושגים כגון “תקנת הציבור“, “זילות בית המשפט“, “תקלה ציבורית” (עבירה שבוטלה בינתיים), “הפרעה לתנועה“, “הפרת אמונים“, וכו’.

ראו, למשל, כמה ביטויים “גמישים” יש בסע’ 194 לחוק העונשין, תשל“ז-1977, על שני הסעיפים הקטנים שבו:

(א) המקים שאון או מהומה במקום ציבורי, בלי סיבה סבירה ובאופן העלול להפריע לתושבים או להביא להפרת השלום, דינו – מאסר שלושה חדשים.

(ב) המעליב אדם במקום ציבורי באופן העלול לעורר אדם הנוכח אותה שעה להפר את השלום, דינו – מאסר שלושה חדשים.

אכן, נשמעת לא פעם ביקורת על ההגזמה של המחוקק בסעיפי–סל, והטענה היא שהם מקשים על האזרח לדעת מה מותר ומה אסור לו, אבל אף אחד לא טוען “מי אתם, השופטים, פקידים שלא נבחרו אלא על ידי עצמם, שתקבעו מה “מידתי“, “סביר“, כמה דציבלים צריכים להיות כדי שהרעש יהיה “שאון“, ומה לא, ובכך תשימו עצמכם מעל המחוקק שנבחר כדין בבחירות דמוקרטיות ומייצג את העם כולו?”.

על הצביעות וחוסר הבושה של שמחה רוטמן

את שמחה רוטמן הצבוע אני מכיר מהרשת כבר כמה וכמה שנים.

הוא אחד מהתוקפים בעוז את עצם קיומו של הבג“ץ, את האקטיביזם השיפוטי, ואת עילות הסבירות והמידתיות, אבל לא מתביישים להיאחז בכל אלה כאשר נוח להם הדבר – בין בבית המשפט, בין בכל כתביהם.

וכאשר אני שואל אותו (ולא רק אותו) האם אתה בעד האקטיביזם השיפוטי, או נגדו, הוא ממלא את מקלדתו מים.

קחו, למשל, את תיק בג“ץ 6064/17, בו ייצג רוטמן את ביתו הפוליטי, התנועה למשילות ודמוקרטיה, בעתירה נגד היועץ המשפטי לממשלה ואחרים, שם הוא טען כי החלטת היועמ“ש אינה מידתית ואינה סבירה.

והיום, ברוב חוצפה, צביעות וחוסר בושה, הוא יוצא נגד הבג“ץ ונגד מבחני הסבירות והמידתיות.

הנה שוב רשימת הבג“צים של רוטמן, שמחה, 23 במספר (ולא בטוח שהיא מלאה):

בג“ץ 8485/20 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ‘ נציב שירות המדינה דניאל הרשקוביץ, ואח’;

בג“ץ 5834/20 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ‘ שר המשפטים, ואח’;

בג“ץ 8766/20 ‏ ‏ התנועה למשילות ודמוקרטיה נ‘ שר המשפטים, ואח’;

בג“ץ 2208/19 אבישי גרינצייג נ‘ פרקליט המדינה, ואח’;

בג“ץ 3259/18 בית מורשת אורי צבי גרינברג נ‘ משרד התרבות והספורט;

בג“ץ 59/19 מפלגת זהות תנועה ישראלית יהודית נ‘ מבקר המדינה;

בג“ץ 7394/18 ערן שטראוס נ‘ בית משפט לעניינים מקומיים באריאל;

בג“ץ 6064/17 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ‘ היועץ המשפטי לממשלה, ואח’;

בג“ץ 5801/15 דיבובי אהרון מאיר (ע“ר) נ‘ ממשלת ישראל משרד החינוך ועדת התמיכות, ואח’;

בג“ץ 6022/17 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ‘ נשיאת בית המשפט העליון;

בג“ץ 2683/16 פלוני נ‘ נציבת הביקורת על מערך התביעה ומייצגי המדינה בערכאות, ואח’ (בקשה להצטרף);

בג“ץ 5803/15 ישיבת תורת חכם ללימוד הנגלה והפנימיות נ‘ ממשלת ישראל משרד החינוך ועדת התמיכות, ואח’;

בג“ץ 1004/15 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ‘ השר לבטחון פנים, ואח’;

בג“ץ 7609/13 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ‘ ממשלת ישראל, ואח’;

בג“ץ 70/15 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ‘ היועץ המשפטי לממשלה, ואח’;

בג“ץ 4822/14 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ‘ רשות השידור, ואח’;

בג“ץ 6101/12 עמותת כנסת יחזקאל אלעד נ‘ ממשלת ישראל, ואח’;

בג“ץ 7385/13 איתן – מדיניות הגירה ישראלית ואח‘ נ‘ ממשלת ישראל, ואח’;

בג“ץ 7907/13 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ‘ מזכיר הממשלה, ואח’;

בג“ץ 5141/11 ד“ר אבי ליליאן נ‘ ראש עיריית רמת גן ויו“ר החברה הכלכלית לרמת גן, ואח’ (בקשה להצטרף);

בג“ץ 984/13 התנועה למשילות ודמוקרטיה נ’ שר המשפטים, ואח’;

בג“ץ 9459/12 עמותת כנסת יחזקאל אלעד נ‘ ממשלת ישראל משרד החינוך אגף בכיר מוסדות תורניים, ואח’;

ועל הצביעות הזאת כבר אמרתי: אוכלים בשר חזיר בבית הכנסת, ביום כיפור החל בשבת, ודורשים מהזולת לשמור דיני כשרות ומועדים!

וגם ליריב לוין לא חסר

גם יריב לוין הכריז מלחמה על הבג“ץ, אבל, כמו כל חבריו, גם הוא ידע לפנות לבג“ץ, ולטעון לחוסר סבירות קיצוני. ראו בג“צ 7375/06‏ ‏ עו“ד יריב לוין נ‘ ראש ממשלת ישראל מר אהוד אולמרט, עתירה שכולה שיר–הלל למבחן הסבירות, ולתפקידו של הבג“ץ כשומר על זכויות האזרח, ושלטון החוק.

ראו גם מה שכתבתי עליו, תחת הכותרת הוא כתב את ה”מיין קאמפף” שלו לפני כעשרים שנה, היום הוא מגשים אותו, שם הצגתי את השאלה מיהו ההיטלר הישראלי שאורב לנו מעבר לפינה, וגם השבתי עליה.