איילת הכושלת (ב): למה להרוג רעיון טוב עם נימוקים כושלים, מטופשים – ושקריים?

קישור מקוצר למאמר הזה: https://www.quimka.net/53814

*** שמחה ניר, עו“ד

*** נאום–תשובה לאיילת שקד, המציעה לאפשר לכל שר שליטה על בחירת היועץ המשפטי למשרדו *** כזכור, הבעתי את תמיכתי ברעיון, אבל דווקא מנימוקיהם של המתנגדים לו *** כעת שרת המשפטים מוסיפה חטא–על–פשע, ומוסיפה נימוקים כוזבים ומיותרים לאותו הרעיון, וחושפת עוד יותר את טיפשותה

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

בן 79 שנים אנוכי היום (15.6.2018), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו“ד רבה המלחמה!

“יש ג‘ונגל טוטאלי בבתי המשפט. תעשו הכול כדי לא להגיע אליהם“

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

“נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!”

“לייק” לדף הפייסבוק עו“ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת “שק בתחת“?

בג“ץ 8743/14, שמחה ניר, עו“ד, נ‘ הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

הקדמה

איילת שקד רוצה לתת לכל שר משקל דומיננטי בבחירת היועץ המשפטי של משרדו, ואת תמיכתי בהצעתה הבהרתי במאמר איילת שקד ומקהלת הבדימוסים מנהלים דו–שיח של חרשים על בחירת היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה, עם כותרת המשנה מדוע אני תומך בעמדתה של שרת המשפטים, דווקא מנימוקיהם של התוקפים אותה? *** מה אני מציע כדי למלא את הדרישה ל“שמירת הסף“?

כעת, אחרי שהשרה הביעה את עמדתה בפייסבוק שלה, אני שואל את עצמי מדוע לקלקל רעיון טוב בנימוקים מטופשים, כושלים ושקריים.

המאמר הנוכחי הוא נאום–תשובה לשרת המשפטים.

שורש הבעייה

אחד המאפיינים של מקצוע המשפט הוא העצמאות המקצועית – שהיא גם זכות וגם חובה.

כך, למשל, אם מעסיקו של עורך–דין אומר לו תן לי חוות–דעת משפטית לפיה מותר לי לחנות במרחק של פחות משני מטרים מברז כיבוי (הידרנט), כדי שאם אתפס אוכל לטעון להגנתי כי פעלתי על פי ייעוץ משפטי – במקרה הזה אסור לו לעורך הדין לתת את חוות–הדעת ה“מקצועית” הזאת, גם אם הוא צפוי לפיטורין.

ומה אם המעביד יתעקש? שייתן לעצמו כל חוות דעת שהוא רוצה (ויחתום עליה), או שיתרוצץ בשוק ויחפש עורך דין שמוכן לרדת לזנות בשביל הפרנסה.

העיקרון הזה חל גם כאשר המעביד הוא המדינה, ומכאן ואילך אשתמש גם במונח “המשפטן הציבורי” לכל המשפטנים ועורכי הדין בשירות המדינה.

עצמאותו של המשפטן בשירות המדינה היא כל כך ברורה, עד שאין איש החולק עליה (ואני מניח שאפילו על משפטן–חייל אי אפשר לכפות, בפקודה, לעשות דבר שמנוגד להבנתו המקצועית, כי פקודה כזאת תיחשב “בלתי חוקי בעליל“).

מבחינה מקצועית כל המשפטנים בשירות המדינה כפופים ליועץ המשפטי לממשלה, ואם הממשלה נזקקת לשירותיו – גם הוא אינו “חותמת גומי להשכיר“, ואי אפשר לחייב אותו, בניגוד להבנתו המקצועי, מצפונו המקצועי והאגו המקצועי שלו, לתפור חוות דעת “לפי דרישה“.

האם הממשלה חייבת לציית להוראותיו של היוהמ“ש? לא, ובניגוד להנחה הרווחת, ליוהמ“ש אין שום סמכות זולת לייעץ, ואם, למשל, שר התחבורה רוצה להעניק לחברי מפלגתו רישיונות נהיגה ללא “טסט“, והיוהמ“ש אומר שזה לא חוקי, אבל השר בכל זאת משתוקק בכל מאודו לעשות זאת – נו פרובלם: שימנה את עצמו כ“רשות רישוי“, ינפיק רשיונות כאוות נפשו – וייקח על עצמו את כל הסיכונים המשפטיים והציבוריים.

וכשאני אומר “ייקח על עצמו את כל הסיכונים המשפטיים והציבוריים” – זה כולל גם את האפשרות שהיועץ המשפטי, נאמן להבנתו המקצועית, לא יסכים לייצג אותו, והוא יצטרך לחפש בשוק החופשי עורך–דין שיסכים לרדת לזנות ולשכב על הגדר עבור שר לא אחראי, ועבור “קייס” מפוקפק.

השרה איילת רוצה לשנות את המצב, להוציא את היועצים המשפטיים של משרדי הממשלה השונים מכפיפותם ליוהמ“ש לממשלה, ולאפשר לכל שר לבחור לעצמו את יועצו המשפטי (לא לגמרי מדוייק, אבל לענייננו זה מספיק מדוייק).

הרעיון לתת לשרים עצמאות בבחירת יועציהם המשפטיים הקפיץ את כל החרדים לשלטון החוק, וגם את כל אלה המתיימרים להיות כאלה (לא אפרט, כי לענייננו הפעם זה גם לא חשוב). הם חוששים, מן הסתם, להזניה של הייעוץ המשפטי, ולכך שכל שר יבחר לעצמו יועץ משפטי שיהיה מוכן לחתום לו על כל מה שיחפוץ.

הגם שאני, עקרונית, מסכים עם המתנגדים להצעתה של השרה – אין לי בעייה עם זה, ובלבד שאם יהיה צורך להגן בבית המשפט על שר שפעל על פי עצה משפטים כושלת של היועץ ה“משרדי” שלו – שהשר ויוהמ“שו יפתרו את הבעייה בעצמם, ולא יגלגלו את “סילוק האשפה” לפתחו של היועץ המשפטי לממשלה.

ומה יעשו היועץ המשפטי לממשלה וכל הפרקליטים העובדים תחת ניהולו? אלה “יחליפו שבב“, ויתחילו להגן על האינטרס הציבורי, ועל זכויות האזרח. כך, למשל, אם רשות הרישוי תסרב לתת רישיון נהיגה למי שאינו חבר המפלגה, והיוהמ“ש של משרד התחבורה יאשר את זה, כאשר האזרח יעתור לבית המשפט – המנגנון המשפטי של משרד התחבורה יצטרך להגן בעצמו על ה“קייס” הזה, ואילו היוהמ“ש לממשלה ופרקליטות המדינה יתייצבו בבית המשפט, לתמוך בזכותו של האזרח, אשר נפגע שלא כדין.

לפירוט נרחב יותר – ראו שוב את המאמר איילת שקד ומקהלת הבדימוסים מנהלים דו–שיח של חרשים על בחירת היועצים המשפטיים למשרדי הממשלה.

כתב ההגנה

ומכאן ל“כתב ההגנה” השקרי של איילת שקד, איתו אלך צעד–צעד (ומי שחושד בי כי הוצאתי דברים מהקשרם, וכו’ – שיבדוק בפייסבוק שלה):

מי שהלב שלו עדיין רוטט בגלל הצעת חוק היועמ“שים שנדונה השבוע – שיעבור הלאה. לבו לא יעמוד בזה.

אז לא, איילת, לא! ליבי אולי (אולי!) רטט למראה תמונותיך כשהיית צעירה ויפה, אבל בינתיים השתנו הזמנים, וגם למדנו כי שֶׁ֣קֶר הַ֭חֵן וְהֶ֣בֶל הַיֹּ֑פִי (משלי לא, א), ואצלך יש הרבה שקרים, וגם הרבה הבל, ואלה מתרבים ומשמינים עם הזמן, כאשר זוהרך הולך ומועם עם הזמן והגיל.

והנה זה מתחיל:

בית המשפט העליון האמריקאי דחה אתמול (26.6.2018 – ש’ נ’), בפסק דין דרמטי, את עמדתה “הנאורה” של היועצת המשפטית לשעבר, סאלי ייטס, ואישר את הצו האוסר על כניסת תושבי מדינות מסוימות לארצות הברית.

אז לא, ממש לא. את מרמה במצח נחושה.

הצו בו מדובר הוא השלישי בסדרה, וסאלי ייטס כבר שנה וחצי לא שרת המשפטים בפועל בממשלתו של דונאלד טראמפ (שר המשפטים האמריקאי משמש גם בתפקיד המקביל ליועץ המשפטי לממשלה, ואם הוא נקרא ה-Attorney General ולא Secretary of Justice, בניגוד לשאר השרים הנקראים secretaries – “מזכירים” – כנראה שהדבר נעשה כדי להבליט את עצמאותו המקצועית של ה-.A.G).

הסיפור הזה החל מיד עם כניסתו של דונאלד טראמפ לבית הלבן, כאשר צוותו הכין צו האוסר כניסת נוסעים מכמה מדינות מוסלמיות – הכל כדי לממש את מדיניותו המוצהרת של שונא–המוסלמים טראמפ.

השרה סאלי ייטס הבהירה לטראמפ שהיא לא יכולה להגן על הצו הזה, משום שהוא מפלה אנשים על בסיס דתם – דבר המנוגד לחוקת ארצות הברית.

הנה כי כן, לא ה“נאורות” (שאיילת מלגלגת עליה, בחוסר–טעם משווע) עמדה לנגד עיניה של ייטס, אלא החוקה האמריקאית. טראמפ, כמה מפתיע, פיטר את ייטס, ומינה תחתיה את ג’ף סשנז’ (ששקד כבר הספיקה להתלקלק עליו).

אבל – כמה נורא, כמה עצוב – התברר כי ייטס צדקה, ובתי המשפט ברחבי ארה“ב אכן פסלו את הצו – בדיוק מהנימוק שלה.

הלך סשנז והוציא צו חדש, “מרוכך” יותר, אבל גם הוא נפסל בבתי המשפט.

חזר סשנז והוציא צו שלישי, מרוכך עוד יותר, וכדי להרחיק אותו מכל מראית–עין של אפלייה על בסיס דת הוא הוסיף שתי מדינות לא–מוסלמיות לרשימת המדינות שהבאים מהן לא יוכלו להיכנס בשעריה של ארה“ב, והצו הזה – כאמור, השלישי במספר – עבר את מבחן ביהמ“ש העליון.

האם ביהמ“ש העליון האמריקאי אכן “דחה” את עמדתה “הנאורה” של היועצת המשפטית לשעבר, סאלי ייטס? תחת ניהולה של איילת הכושלת עובדים למעלה מאלף משפטנים, ולפני שהיא מקשקשת כל כך הרבה, עדיף היה לה שתיתן את פסק–הדין לאחד מהם, כדי שיקרא אותו ויסביר לה מה בדיוק הוא אומר.

האם ביהמ“ש העליון “אישר” את מדיניותו של טראמפ, האם הוא הצדיק אותה, או נתן לה הכשר מוסרי?

לא מיניה, ולא מקצתיה, באשר כל הדיון נסב על שאלה משפטית אחת: האם מותר לתהות על כוונותיו הנסתרות של הנשיא, או שיש להסתפק רק בקריאת הצו עצמו.

זה בדיוק ההבדל בין הגישה ה“טקסטואליסטית“, לבין הגישה ה“קונטקסטואליסטית” ובמקרה הזה פסק הדין ניתן ברוב של 5 שופטים אשר דבקו בגישה הטקסטואליסטית, לבין מול מיעוט של 4 שופטים, אשר דבקו בגישה הקונטקסטואליסטית (לפירוט נרחב יותר גגלו textualism vs. contextualism).

מעניין מה הייתה שקד אומרת אם ההכרעה הייתה ברוב של 4:5, אבל הפוכה.

והלאה:

איך זה קשור אלינו? בעיקר בגלל השאלה שחוזרת ומתעוררת ביחס לזהות הגורם שאחראי על קביעת המדיניות עבור הממשלה. נבחרי הציבור או הייעוץ המשפטי לממשלה.

אז לא, גברת שקד, את מטעה ביודעין, משום שהשאלה הזאת לא מתעוררת, לא בארה“ב ולא אצלנו – גם בזו וגם בזו הייעוץ המשפטי אינו אחראי על קביעת המדיניות עבור הממשלה. הוא רק אומר לממשלה בדקתי בספרי החוקים, בדקתי בפסיקה, ומה שאתם מבקשים לעשות עומד/לא עומד במבחני הפסיקה.

מדוע נדמה, לפעמים, שהיועץ המשפטי הוא “הקובע את המדיניות“? זה קורה כאשר לפוליטיקאים אין ביצים לעשות את מה שהם מבינים ורוצים לעשות, והם מחפשים מסתור וכיסוי–תחת מאחורי סינרו של הייעוץ המשפטי.

גברת שקד, נניח שאת שר התחבורה, ונניח שהיית משתוקקת מאוד להעניק לחברי מפלגתך רישיונות נהיגה בלי “טסט” … האם היו לך הביצים לעשות זאת בלי לקבל אישור מהייעוץ המשפטי?

והלאה:

סאלי ייטס חשבה שכל האמת אצלה. היא קבעה שהצו שהוציא טראמפ אינו חוקתי. הודתה שאין בעיה משפטית בצו עצמו, אבל טענה שהצו נשען על אפליית מוסלמים ולא על שיקולי ביטחון לאומי ולכן אינו חוקתי. היא אף הורתה לעובדי משרד המשפטים האמריקאי שלא להגן על הצו הנשיאותי בבית המשפט.

אז לא: סאלי ייטס לא חשבה שכל האמת אצלה, היא גם לא “קבעה” שום דבר וגם לא “הודתה” בשום דבר. היא רק עשתה את המחוייב מעצם תפקידה: לחוות את דעתה המקצועית – והיא אכן הייתה נאמנה למשכורת שהיא קיבלה ממשלם המסים האמריקאי: לחות את דעתה המשפטית, ולא להתקרנף, רק כדי לשמור על כסאה.

והלאה:

בלית ברירה טראמפ נאלץ לבקש את אישורה שעורך דין פרטי ייצג אותו…

נראה לכם??

לא, גברתי, גם לי זה לא נראה, אבל זהו המצב – גם בארה“ב וגם בישראל, וכנראה שצריכה להיות מסננת מסויימת כדי שלא כל שר או עובד מדינה ייקח לעצמו עורכי דין, כל אימת שהוא רוצה, פרקליט–צמרת במקום מה שהמדינה נותנת לו ממשאביה הוגבלים – כגון פרקליט צעיר, בדרגת עוזר לפרקליט המחוז (הדרגה ההתחלתית בפרקליטות).

מה עושים אם היועץ המשפטי לממשלה לא מוכן לייצג את המדינה, ו/או לא מוכן לאשר ייצוג “חיצוני“?

מפטרים את היועץ המשפטי: זה לגיטימי, זה קרה גם אצלנו (פרשת קו 300, 1985, פיטורי היוהמ“ש יצחק זמיר), וזה לא המצאה של דונאלד טראמפ.

ראו כמה דרמטי (כמו פסה“ד ה“דרמטי” של ביהמ“ש העליון):

זה לקח רק כמה שעות עד שהנשיא פיטר אותה והודיע לה שהוא החליף אותה ביועץ אחר שכן יגן על הצו הנשיאותי.

נו, מה עושים כאשר רוצים להחליף את היוהמ“ש, והדבר תלוי רק ברצונה של הממשלה (אצלנו) או הנשיא (בארה“ב)? מחפשים יוהמ“ש אחר, שיגן על פעולות הממשלה – מה הייחוד בכך, ומה זה משנה אם זה תוך כמה שעות, כמה דקות או כמה ימים?

והלאה:

טראמפ החליט ללכת עד הסוף עם המדיניות שביקש להוביל.

נו, ולשם מה מחליפים יועץ משפטי, אם לא כדי “ללכת עד הסוף עם המדיניות“? מה הרבותא בכך, שצריך לעשות מזה סיבה–למסיבה?!

והלאה:

ומה קרה בסוף? בית המשפט העליון קבע שייטס טעתה, שהצו דווקא כן חוקתי ונשען אך ורק על שיקולי ביטחון וכלל לא מזכיר עניין דתי כזה או אחר.

אז לא, גברתי, גם כאן את שקרת, ובמצח נחושה, משום שייטס כבר הייתה שנה וחצי מחוץ לתפקידה, משום שבית המשפט העליון כלל לא דן בצו שהיא חיוותה את דעתה לגביו – צו אשר לגביו, כאמור, התברר כי היא דווקא צדקה, ובתי המשפט ברחבי ארה“ב אכן פסלו את הצו – בדיוק מהנימוק שלה.

ולהזכיר לך גברתי: הצו שאושר ע”י ביהמ”ש לא קבע את מה שאת מייחסת לו, ביהמ“ש רק קבע, ברוב דחוק של 5:4, כי אל לו לבית המשפט לבחון את שיקוליו הסמויים, שיקוליו האמיתיים, של מוציא הצו.

והלאה:

למעשה הצו שהעליון אישר חריף בהרבה מהגרסאות הראשונות שעסקו בהסדר זמני בלבד.

אז לא: ה“חריפות” של צו אינה תלוייה במשך תוקפו של הצו, בדיוק כשם שקילו פפריקה אינו חריף יותר מחצי גרם של פלפל שחור.

והלאה:

והנה עוד שני דברים שניתן ללמוד מפסק דין חשוב זה:

א. עמדה משפטית תלויה גם בסט הערכים שהשופט מביא איתו מהבית. חלוקת השופטים בפסק הדין כמו במקרים דומים הייתה לפי המפתח המוכר: חמשת השופטים שמונו בממשלים רפובליקנים אישרו את הצו וארבעת השופטים שמונו בממשל דמוקרטי ביקשו לבטלו. השמרנים צידדו; הליברלים התנגדו.

מה זה מלמד? שיש חשיבות גדולה מאוד לדמותו של הממונה. אני גאה על כך שבשלוש השנים האחרונות הבאתי לגיוון משמעותי של בית המשפט העליון. כעת לא מן הנמנע שפסקי דין דומים יוכלו להינתן גם בישראל.

נו, ומה החידוש בזה? האם קוראיך ומעריציך, גברת שקד, מטומטמים ובורים עד כדי כך שאת צריכה להסביר להם “בכפית” את הדבר הבסיסי הזה?

והלאה:

ב. יועץ משפטי אמור לייעץ. לא לכפות את עמדתו.

גברת שקד, זה נכון, וזה ידוע, אבל אף אחד לא אונס אותך, גם לא היועץ המשפטי, אם את לא רוצה להיאנס.

כמו שאת אומרת, “יועץ משפטי אמור לייעץ“, אבל כל אחד, גם את, משתדל לשכנע אחרים בעמדתו, וכך גם היועץ המשפטי – כל יועץ משפטי – מנסה בכל כוחו לשכנע, כי בשביל כך אנחנו משלמים לו את המשכורת.

וזה מזכיר את הסיפור על אדם ששאל עורך דין כמה הם שתיים ועוד שתיים, והעו“ד החזיר לו שאלה: כמה אתה רוצה שזה יהיה?

האם את, גברת שקד, רוצה יועצים משפטיים שבבואם לחוות את דעתם בשאלה משפטית ישאלו “מה את רוצה שאני אייעץ“?

והלאה:

לא רק מפני שההכרעה מסורה בסופו של דבר לבית המשפט, אלא גם בשל העובדה שלא כל החכמה מצויה תמיד אצל היועץ.

אז יש לי הפתעות בשבילך: איש לא טען שההכרעה שבסופו של דבר ההכרעה אינה מסורה לביהמ“ש, אבל גם בית המשפט לא תמיד סובל מעודף חכמה.

ואגב, האם את טוענת כי חמשת שופטי הרוב חכמים יותר מארבעת שופטי המיעוט? ואם כן – מה היית אומרת את התוצאה הייתה הפוכה?!

והלאה:

תמיד קיימת האפשרות שגם הוא טועה. יש כאלה שלא יאמינו, אבל זה עלול לקרות.

אז לא, גברת שקד, כל אדם מכיר בכך ש“תמיד קיימת האפשרות שגם הוא טועה” – רק את לא, כי את טיפשה, טיפשה אשר מכריזה בראש חוצות כי דונאלד טראמפ הוא “ווינסטון צ’רציל של המאה ה-21”.

והנה הפינאלה ה”דרמטית”:

תמיד קיימת האפשרות שגם הוא טועה. יש כאלה שלא יאמינו, אבל זה עלול לקרות. תשאלו את סאלי ייטס.

אז לא, ממש לא. כיוון שסאלי ייטס חכמה ממך, היא, ללא ספק, מכירה בכך שגם היא טועה, אבל במקרה הזה היא לא טעתה, וכמו שאת עצמך אמרת, ההכרעה מסורה בסופו של דבר לבית המשפט – ובמקרה הזה בתי המשפט הכריעו, בסופו של דבר, כי היא צדקה.

וזו הוכחה נוספת לטיפשותך, איילת הכושלת, שאת מסוגלת להעלות על הכתב במקום אחד דברים שיכשילו אותך במקום אחר, בהמשכו של אותו הכתב ממש.

ועל כך שנינו: איזהו חכם – הרואה את הנולד.

תשאלי את איילת שקד.

______________

למשתמשי פייסבוק, טוויטר ושאר הרשתות החברתיות – נא לשתף!

נא להגיב באמצעות הקישור “הוספת תגובה” (למטה מכאן)

אל תאמרו “מבחן בוזגלו” – אמרו “מבחן אלישבע“*לסגור את לשכת עורכי הדין*לדף הפייסבוק של עו“ד שמחה ניר*לדף הפייסבוק של האתר של קימקא