על האקטיביזם השיפוטי – נאום תשובה לעו”ד שמחה רוטמן

על האקטיביזם השיפוטי – נאום תשובה לעו"ד שמחה רוטמן

ניהול חשבונות עם התוקפים את האקטיביזם הזה, ומתכוונים ל"סמולנות" *** סוף-סוף נמצא בימין אדם הגון, המודה במה שאני טוען כבר למעלה משמונה שנים *** ותודה ל-Yaniv Cohen

שמחה ניר, עו"ד

נא להכיר, מוזמנים לעקוב: https://twitter.com/SimhaNyr_quimka

בן 78 שנים אנוכי היום (15.6.2017), צעיר, בריא ובועט, אבל עוד הדרך רב, עו"ד רבה המלחמה!

רובינשטיין אליקים הנבל, אלוהים גאל את בתך שרי מייסוריה – עכשיו תורך!

למדור החדש: שופט השבוע

השופט-בדימוס שלי טימן: הציבור שונא את המערכת המשפטית ומתעב אותה

"יש ג'ונגל טוטאלי בבתי המשפט. תעשו הכול כדי לא להגיע אליהם"

אתר גרוניס.קום, אתר חופש-הביטוי

"משוב העם", לזכרו של אשר יגורתי גרוניס, טרוריסט פסיק ה"הוצאות"

זה יעדנו: משרד המשפטים וזכויות האזרח!

הצטרפו לקבוצת הפייסבוק

"נציב תלונות הציבור על שופטים ורשמים – זה אנחנו!"

"לייק" לדף הפייסבוק עו"ד שמחה ניר – שר המשפטים הבא

המאמר ה-4,000 באתר: לו אני שר המשפטים

ההכרזה הרשמית שלי על ריצתי לתפקיד שר המשפטים

מתי מותר – ואפילו חובה – לומר לזולת "שק בתחת"?

בג"ץ 8743/14, שמחה ניר, עו"ד, נ' הוועדה לבחירת שופטים ו-7 אחרים – קיצור תולדות הזמן

על האקטיביזם השיפוטי – נאום תשובה לעו"ד שמחה רוטמן

תוכן העניינים:

• הקדמה אישית

• הערה מתודית

• על הוויכוח בעניין האקטיביזם השיפוטי

• כפפה לרגליכם: מדוע לציית לפס"ד הבג"ץ, אם הוא ניתן "ללא סמכות"?

• האקטיביזם השיפוטי, על פי רוטמן

• על האקטיביזם-מפלאסטיק של אהרן ברק המושמץ

• הכצעקתם?

• משענת הקולב הרצוץ למאבק ב"סמולנות"

• על מאמרו של עו"ד רוטמן: "התקף האקטיביזם של בית המשפט העליון: האם אפשר להחזיר את השד לבקבוק?"

• ביקורתו של רוטמן על ההצעה הממשלתית

• על הצעתה של הממשלה ועל הצעתו של עו"ד שמחה ניר

• האם אתם בעד האקטיביזם השיפוטי – או נגדו?

• זה ההבדל בינכם לביני

• כפפות לרגליכם

• הקדמה אישית

לפני שאתם מתחילים לקרוא את המאמר הזה אני ממליץ לכם לקרוא את מאמרי תגובה להרצאתו של עו"ד אביעד ויסולי על "חוקיות השימוש בצה"ל למטרות שאינן הגנה על המדינה", כדי שתבינו עד כמה ​​ אני סולד מפרשנות משפטית מוטה-פוליטית.

בהמשך אציג לכמה ממתנגדיו הקולניים ביותר של האקטיביזם השיפוטי את השאלה האם אתם בעד האקטיביזם השיפוטי – או נגדו?

• הערה מתודית

כפי שתראו בהמשך, אני מרבה לתת דוגמאות קיצוניות, אשר הסיכוי שהן תתגשמנה שואף לאפס, אבל – כמו במתמטיקה – כדי לאמת נוסחה מסויימת צריך להציב בה כל נתון אפשרי או בלתי-אפשרי (ואם נמצא שהיא לא מסתדרת עם נתונים אמפיריים מסויימים, אזי ברור שהיא לא נכונה, וממילא כבר אין צורך לחפש "הוכחה" מדעית לנכונותה).

רבים מבקרים אותי על כך (בעיקר כשאין להם מענה לטענותי), אבל מי שמדבר על מדינה יהודית – שלא ישכח את שיטת ה"איפכא מסתברא" היהודית.

• על הוויכוח בעניין האקטיביזם השיפוטי

הוויכוח על האקטיביזם השיפוטי חוזר על עצמו שוב ושוב – בעיקר (אבל לא רק) כאשר הבג"ץ הנוטה-שמאלה מוציא מתחת ידיו פסיקה שאינה לטעמו של הימין הפוליטי.

בעיקר הימין, אבל גם לשמאל יש החבילה משלו:

הבג"ץ דורך להם על היבלות הפוליטיות – רק אז הם מתבכיינים – זה על הימין;

הבג"ץ דורך להם על היבלות הפוליטיות – רק אז הם מתבכיינים (ב): הפעם זה בשמאל.

הוויכוח התורני הפעם פרץ בעקבות פס"ד הבג"ץ שאסר על המפקד הצבאי של הגדה המערבית להורות על קבורה זמנית של מחבלים, כדי לשמור את הגופות לצורך מו"מ עם ארגוני המחבלים על החזרת שבויינו וחללינו (להלן פס"ד הגופות).

המושג הקלאסי של ה"אקטיביזם" השיפוטי מתייחס להתערבותו של בית המשפט בחקיקה של הכנסת, דבר הנראה כשימת ביהמ"ש את עצמו מעל למחוקק הנבחר, דהיינו מעל ל"רצון העם", דבר אשר בהמשך יצר את המושג "שלטון הבג"ץ", ואת הרעיון הציני לפיו "בשביל מה אנחנו צריכים כנסת וממשלה, אם בסוף הבג"ץ הוא הקובע הסופי".

ומה עושים כאשר הבג"ץ פוסק שלא לטעמו של הימין, אבל לא מבטל שום חוק?

מרחיבים את ההגדרה של האקטיביזם השיפוטי, עד שתתאים לצרכיו של הטוען ...

וטענת-הגג היא שהבג"ץ "נוטל לעצמו סמכויות לא-לו".

• כפפה לרגליכם: מדוע לציית לפס"ד הבג"ץ, אם הוא ניתן "ללא סמכות"?

לפני שאני ממשיך, אשליך כפפה לרגליהם של הטוענים לחוסר-סמכותו של הבג"ץ: כאשר בית המשפט חורג מסמכותו, דינו כדין כל גוף ציבורי על פי דין אשר חורג מסמכותו, ומבחינה משפטית כל פעולה החורגת מהסמכות היא "בטלה כלא הייתה" – ומותר להתעלם ממנה.

כך, למשל, אם בית הדין לענייני מים בזרנוגה גימ"ל שופט אותך על עבירת תעבורה, ודן אותך למאסר, אתה רשאי, אמנם, גם לערער, אבל אתה לא חייב, ואם המשטרה תנסה לאסור אותך, אתה רשאי גם להתנגד בכוח.

זה לא "צפצוף על בית המשפט", אלא מימוש הזכות להגנה עצמית מפני פעולה בלתי-חוקית.

ואם בית המשפט חורג מסמכותו, גם המדינה רשאית להתעלם ממנו.

ולא זו בלבד, אלא שאם, כאשר מדובר בביצועם של פסקי דין, המדינה היא הרשות המבצעת אותם, האוכפת אותם, ואם המדינה סבורה שפסק-דין ניתן בחוסר-סמכות – אין מי שיאכוף אותו עליה.

במאמר על קבורתו הזמנית של נוסח החוק – נאום-תשובה לנפתלי בנט תיארתי תרחיש גרוטסקי לפיו הממשלה לא מבצעת את פס"ד הגופות, וכיוון שהיא גם הרשות האוכפת, אין מי שיאכוף עליה את הציות לפסה"ד. לפי התרחיש שנתתי נוצר משבר חוקתי, כל שופטי ביהמ"ש העליון מתפטרים, ואת ההמשך תקראו בעצמכם.

הרעיון בו הממשלה משתעשעת, כתירוץ אפשרי לאי-הציות לפס"ד הגופות, אינו שייך לטענות הקלאסיות כנגד האקטיביזם השיפוטי, משום שלא מדובר בביטול חוק, אלא רק בפרשנותו, וכל-כולו אינו אלא משום שהתוצאה היא רעה לביטחון המדינה, ו"ביטחון המדינה קודם לכיבוד החוק", אבל כאשר מדובר בטענה של "חוסר סמכות" המדינה לא צריכה לחפש תירוצים ולהכניס שיקולים "ציבוריים" הנתונים למחלוקת – פוליטית, ערכית או אחרת – וסירוב לבצע פסק-דין בנימוק של "חוסר סמכות" מושתת על נימוקים משפטיים בלבד.

ונימוקים משפטיים אינם, כידוע, מושפעים מהאוריינטציה הפוליטית של המתבונן.

כך, למשל, אם ביה"ד לענייני מים בזרנוגה גימ"ל (שכבר נתקלנו בו, לעיל) דן את ראש המועצה המקומית, איש הבית היהודי, למאסר בגין עבירת תעבורה, חברי המועצה מסיעתו יגידו שביה"ד חרג מסמכותו, ואילו חברי המועצה מסיעת הבית הערבי יגידו את ההיפך...

אבל אני, לאורך כל הדרך, אתייחס "אוניברסלית" לכל השאלות האלה, וגם כשתגמרו לקרוא את המאמר הזה – לא תדעו לאיזה "בית" אני משתייך (חוץ מ"בית הלל", שתמיד השתייכתי אליו).

כעת, אם שרת המשפטים, איילת שקד, וראש סיעתה, שר החינוך נפתלי בנט, סבורים שבפס"ד הגופות הבג"ץ "נטל לעצמו סמכויות לא-לא", כל מה שהם צריכים לעשות הוא לשכנע בכך את הממשלה כולה, ואם הצליחו בכך – הממשלה תצא בהודעה רשמית בה היא אומרת שפס"ד הגופות בטל מחמת חוסר סמכות, ולכן היא לא תציית לו.

בכל מקרה, עדיף להצטייד בחוות-דעת משפטית התומכת בעמדת הממשלה, ואם היוהמ"ש, אביחי מנדלבליט, לא יספק את הסחורה, אפשר יהיה למצוא די אסמכתאות לכך אצל יצחק זמיר הישן והטוב, אליל-נעורי (להבדיל מיצחק זמיר החדש והרע, אשר זקנתו מביישת את נעוריו).

כדי להסיר ספק: השאלה הזאת נחלקת לשני חלקים:

האחד: האם פסק-הדין ניתן בחוסר סמכות?

והשני: מתוך הנחה בכך הוא – האם מותר לצפצף עליו?

לגבי החלק השני – אין כל בעייה, וכל משפטן מתחיל יוכל להגן על התיזה, אבל לגבי החלק הראשון – שם תהייה לממשלה בעייה משפטית רצינית.

• האקטיביזם השיפוטי, על פי רוטמן

כיוון שהגדרת האקטיביזם השיפוטי, כאמור, הינה "גמישה" ומותאמת לצרכיו של הטוען, ביקשתי מעו"ד שמחה רוטמן, היועץ המשפטי של התנועה למשילות ודמוקרטיה ואחד ממתנגדיו החריפים של האקטיביזם הזה, לתת לי את הגדרתו-הוא למושג הזה, וכדי לחסוך משנינו "פינג-פונג" של ויכוחים צדדיים בשאלה מה זה "אקטיביזם", ביקשתי ממנו הגדרה נייטראלית מבחינה פוליטית – הגדרה "אוניברסאלית" שאפשר להרכיב אותה על כל מה שרוצים.

וזאת היא הגדרתו של רוטמן:

• במישור הפרשנות, ככל שפרשנות מתרחקת יותר מלשון החוק ומכוונת המחוקק, היא פרשנות יותר אקטיביסטית.

• במישור התערבות בשיקול דעת מנהלי, ככל שהשופט נכנס יותר לגופה של הכרעה ובודק שיקולי סבירות ומידתיות, הוא יותר אקטיביסט, בניגוד לפגמים מנהליים טכניים ופרוצדורליים.

• במישור החוקתי, הכנסת עולמו של השופט לגבי מדיניות ראויה היא אקטיביסטית, בדיקה טכנית של הסמכות החוקתית, לא.

• המישור הפלילי הוא סיפור אחר, כי שם החוק דורש מהשופט להיות אקטיביסטי.

• כשמדובר בסבירות ומידתיות של פקיד, זה מעורר פחות בעיות דמוקרטיות.

אני כבר רואה כאן "מערך הגנה" מוכן מראש לתשובת "לא אמרתי שזה חל על כל המישורים...", אבל כיוון שאני הזמנתי את רוטמן לקבוע את כללי המשחק, וכיוון שהמאמר הזה הוא נאום-תשובה למחבר הכללים – המאמר הזה יהיה צמוד לאותן ההגדרות, ובהמשך אתייחס – במידת הצורך והאפשרות – גם לטענות אחרות על המגרש הזה.

אתייחס כאן להגדרות החלקיות, כסדרן:

• "במישור הפרשנות, ככל שפרשנות מתרחקת יותר מלשון החוק ומכוונת המחוקק, היא פרשנות יותר אקטיביסטית"

טוב, את זה אנחנו יודעים, ועל ההגדרה הזאת אין מחלוקת בין מחייבי האקטיביזם השיפוטי לבין שולליו, ולאור ההגדרה ה"אנלוגית" שנתן לי רוטמן, אני מבין שהוא לא שולל את האקטיביזם באופן טוטאלי, אלא רק במקרים החמורים (לדעתו הפוליטית, כמובן).

ייתכן מאוד שבמישור הפוליטי רוטמן נמצא בקצה המחמיר, ואולי אפילו השולל לחלוטין, ואילו במישורים האחרים הוא מוכן להקל – אבל זו בדיוק השאלה עליה דיברתי במאמר לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה"סמולנות"!

אכן, כאשר אנחנו נכנסים לתחום הפרשנות ה"תכליתית", אשר אהרן ברק נחשב ע"י רבים כ"נביאה", והתחום הזה הוא גמיש מאוד, וכל שופט יכול להגדיר את "התכלית החקיקתית" של כל חוק וחוק לפי טעמו האישי – ואפילו הפוליטי.

להגיד שאני חסיד של הפרשנות התכליתית – זה יהיה קצת מוגזם, אבל ישנם מקרים בהם אין ברירה אלא להיזקק לה, וכך אמרתי במאמר על קבורתו הזמנית של נוסח החוק:

על "עיקום הכתוב", ועל פרשנות שונה לאותם המונחים

על דרך הפרשנות אפשר לעשות הרבה דברים (לגיטימיים או לא, רצויים או לא).

קח, למשל, את המילה "פוליטי".

כאשר המחוקק התנה את הזכות להפגין בעניינים פוליטיים ברישיון משטרתי, בית המשפט צמצם את משמעות המילה "פוליטי" – ובצדק.

מאידך, כאשר מדובר בחופש-הביטוי הפוליטי מול ההגנה על הפרט, ביהמ"ש הרחיב משמעות המילה הזאת – וגם כן בצדק.

והתוצאה – אם אתה מבזה את שר הבריאות, זה "לא פוליטי" לעניין זכות ההפגנה, וזה כן "פוליטי" לעניין חופש הביטוי.

הפרשנות ה"צפה" הזאת היא לגיטימית כל עוד היא "אוניברסלית", ולא יעלה על הדעת שהמשטרה "תשלוף" מהפגנה פוליטית את הערבים, את אוהדי אביגדור ליברמן, או את בעלי הזקן, ולא יעלה על הדעת שבית המשפט יגיד על אותה ההפגנה ממש שהיא הייתה "פוליטית" לגבי אלה שהמשטרה שלפה, והייתה "לא פוליטית" לגבי האחרים.

לפעמים גם אין ברירה אלא לעקם את הכתובים, ואפילו להופכם.

כך, למשל, חוק זכויות היוצרים משנת 1911 (שבוטל לפני כ-10 שנים) קבע כי זכויות היוצרים בצילום שייכות למי שהיה הבעלים של ה"נגטיבה" בעת החשיפה לאור.

בינתיים הומצאו סרטי הצילום ה"פוזיטיביים" (שלא היו קיימים בעת שהחוק נחקק), ובמקרה הזה אין מנוס מלפרש את המילה "נגטיבה" ככוללת גם את המילה "פוזיטיבה".

המתימטיקאי לעולם לא יקבל את זה, אלא אם המדובר ב"אפס". המשפטן יגיב אחרת.

אני הייתי מפרש את החוק ב"רוח הזמן", מישהו אחר היה דבק בלשונו הדווקנית של החוק, ובהיגיון ה"מתימטי", ושתי הגישות הן כשרות, אבל לא יעלה על הדעת שסרט צילום פוזיטיבי ייחשב כ"נגטיבה" אם הוא בבעלותו של יהודי ירא-שמיים, ולא ייחשב ככזה אם הוא בבעלותו של מחבל ערבי עם דם על הידיים.

ואוסיף עוד הערה משלימה: בעניין זכות היוצרים לפי החוק משנת 1911 המחוקק לא יכול "לעזור" לשופטים ע"י תיקון החוק, ככל הנוגע לזכויות שנרכשו לפיו, כי זו החרמה של רכוש הפרט.

אני מניח ששמחה רוטמן – כמו שאתם יכולים להניח אני דווקא אוהב את השם הזה – יסכים אתי, גם לגבי הדוגמה הראשונה (פירושים שונים למילה "פוליטי") וגם לגבי הדוגמה השנייה (גם סרט-צילום "פוזיטיבי" ייחשב כ"נגטיבה"), ומאידך ייתכן שהוא, או אחרים, יחלקו עלי – או זה על זה – כאשר נכנסים אל המגרש הפוליטי-נטו הרגיש ונתון במחלוקת.

• "במישור התערבות בשיקול דעת מנהלי, ככל שהשופט נכנס יותר לגופה של הכרעה ובודק שיקולי סבירות ומידתיות, הוא יותר אקטיביסט, בניגוד לפגמים מנהליים טכניים ופרוצדורליים"

ושוב אותו הדבר: אנחנו יודעים ש"ככל ש... הוא יותר ...", אבל זה לא אומר לנו דבר וחצי דבר על נכונותם של המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי להשלים עם מקרים "קלים", ואיך הם מבדילים בין מקרים "קלים" למקרים "חמורים" כאשר אנחנו נמצאים על המגרש הפוליטי.

ואגב, אחד הכותבים בפייסבוק, אשר "לומד לתואר שני במשפטים" (כנראה מציג את עצמו בזהות בדוייה, ולכן נקרא לו הומו פיקטיציוס), מייחס לבג"ץ, בהקשר לפס"ד הגופות, "פרשנות דווקנית להחריד", ואני, בבורותי המחרידה, קטונתי מדעת מה פשר "דווקני להחריד".

כאשר עוסקים בפרשנות משפטית, בעיקר של הדין, ישנה פרשנות "דווקנית", הנאחזת בלשון החוק בלבד, וישנה פרשנות "תכליתית", או פרשנות אשר "יורדת לכוונתו האמיתית של המחוקק".

בוודאי שבית המשפט יכול לנצל את הדברים האלה לרעה. על כך אני נאבק במערכת המשפט למעלה מחמישים שנה, ועל הביקורת שלי עליהם שילמתי בשתי הוצאות (מצטברות) לצמיתות מעריכת הדין + 27 שנות השעייה (במצטבר לנ"ל), אבל הבעייה אינה בשיטות הפרשנות השונות, אלא ביושר האינטלקטואלי של השופטים, בעייה שעו"ד רוטמן כנראה שעוד לא עלה עליה – כי הוא עסוק בפוליטיקה, ולא בתרבות השפיטה, כערך העומד בפני עצמו.

ולמי שלא מכיר את הדבר מהעבודה המשפטית היום-יומית, זה מתנהל כך: כאשר מתחשק לשופט, הוא אומר "לשווא טרח הסניגור המלומד להוציא מקרא מידי פשוטו", אבל כאשר מתחשק לו היפוכו-של-דבר, הוא אומר "פרשנות הדברים כפשוטם מחטיאה את כוונתו של המחוקק" ...

אז לא, זאת לא המצאה "סמולנית", והיא הייתה הרבה לפני האקטיביזם השיפוטי, הרבה לפני מאיר שמגר ואהרן ברק, והרבה לפני חוקי-היסוד משנת 1992, עם "פיסקות ההגבלה" שלהם.

והרבה לפני איילת הכושלת.

אבל לצורך המאמר הזה אני יוצא מתוך ההנחה הטנטאטיבית (פיקטיבית, כמובן) לפיה כל השופטים ישרים כסרגל, ואינם מוטים-פוליטית – ולו כמלוא הנימה, ואם הם אינם ישרים, ואם הם אכן מוטים-פוליטית – זה כואב מאוד, אבל זה לא בגדרי המאמר הזה.

ובחזרה אל הפרשנות ה"דווקנית" – להחריד, או שלא להחריד – ולדוגמאות שהבאתי לעיל:

אם ניקח את עניין זכויות היוצרים בצילום, עפ"י החוק משנת 1911, נראה שפירוש דווקני של המילה "נגטיבה" ירחיק אותנו ממטרתו של המחוקק דאז, אשר, באותה העת, לא ידע כי בתוך שלושה עשורים יומצאו גם סרטי צילום "פוזיטיביים", ועל כן, לשיטתי, יש "להסתכל החוצה" אל "המציאות העכשווית", ולומר כי לעניין החוק המסויים הזה דין "פוזיטיבה" כדין "נגטיבה".

לבוא ולומר כי הפרשנות הזאת היא "אקטיביסטית" – אולי, אבל שהיא "מסלפת את כוונתו של המחוקק"? נו, באמת ...

ואם ניקח את המילה "פוליטית", אשר, כאמור, מופיעה בשני חוקים שונים – הבעייה קשה לא פחות, כי אנחנו לא יודעים מהו הפירוש ה"דווקני" של המילה הזאת, אבל אם נדע, וניתן למילה הזאת את אותו הפירוש ה"דווקני", נפגע או בחופש ההפגנה – או בחופש הביטוי.

במקרה הזה לא רק שאין לנו שום כלים לקבוע מהו הפירוש ה"דווקני", אלא שגם אין לנו כלים לאמוד את "כוונת המחוקק", ולכן אנחנו, הפרשנים, נפרש את המילה "פוליטית" שבכל אחד משני החוקים האלה לפי הערכים שלנו: שופט אחד יקצץ בחופש הביטוי וחופש ההפגנה, ושופט אחר ירחיב, ואם בחרנו את השופטים הלא-מתאימים – "אין לנו להלין אלא על עצמנו בלבד".

הבעייה היא שגם הטוען כנגד הפרשנות ה"דווקנית להחריד" (כהגדרתו של הומו פיקטיציוס, לעיל) – הוא ולא אחר דורש פרשנות "דווקנית" לתקנה 133(3), אשר עמדה במרכז הדיון בבג"ץ הגופות, ולא מוכן "להסתכל החוצה", אל עקרונות משפטיים אחרים, אשר קיימים במקביל לכל חקיקה אחרת.

אז תחליטו, בבקשה, אם אתם בעד פרשנות "דווקנית", או שאתם "נחרדים" ממנה, וכל זאת מבליע לגרוע מה"חרדה" הלגיטימית שלכם מהתוצאה הסופית של פס"ד זה או אחר (גם אני נחרד מהרבה פסקי דין, מיינד יו).

א-פרופו "סבירות ומידתיות" – זה נושא חשוב ביותר, אבל נפרד לחלוטין, ומגיע לו דיון עצמאי.

• "במישור החוקתי, הכנסת עולמו של השופט לגבי מדיניות ראויה היא אקטיביסטית, בדיקה טכנית של הסמכות החוקתית, לא"

ושוב, גם כאן: לא ברור אם רוטמן מוכן לחיות עם "דרגות חומרה" מסויימות של "אקטיביזם", או שהוא שולל אפילו את האקטיביזם ה"קל" ביותר.

בוודאי ש"הכנסת עולמו של השופט לגבי מדיניות ראויה היא אקטיביסטית", אבל השאלה היא מה יעשה השופט, כאשר לשון החוק, ו"אמדן כוונותיו" של המחוקק מאפשרות לו פרשנויות שונות?

ומה יעשה השופט אם לפניו הברירה בין שני ערכים – כמו, למשל, חופש הביטוי ובטחון המדינה?

כן, אני רואה אתכם קופצים מעורכם: בטחון המדינה מעל לכל!!!

כן, אתם רואים שצפיתי את זה, ואחדד את השאלה: מה יעשה השופט כאשר הפגיעה בחופש הביטוי היא קריטית, ולאורך ימים, ואילו הפגיעה בביטחון המדינה היא קלה וקצרת-מועד, והמחוקק יכול – בדרך של חקיקה – לשנות את סדרי העדיפות בין ערכים שונים?

והתשובה: השופט יעשה את מה שהוא מבין, ואם הדבר אינו לרוחנו, אנחנו נעשה את מה שאנחנו מבינים: נבעיר צמיגים מול ביהמ"ש העליון, נעלה עליו בדחפורים, ואם משה כחלון לא ישים לנו רגל – אנחנו גם נתקן את החוק.

בעניין הזה כתבתי במאמר עו"ד שמחה ניר, שר המשפטים הבא, מציע: איך אחזיר את אמון הציבור בבג"ץ!:

ז. על האקטיביזם השיפוטי והמוטות הפוליטית

סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זה לשונו:

8. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

ונשאלת השאלה מהי הנפקות של ההוראה הזאת, איך מממשים אותה, ואת מי היא מחייבת.

קחו, למשל, תקנה (קרי: חקיקת-משנה) הקובעת שאסור לחנות במרחק קילומטר מברז כיבוי (הידרנט), והעובר על הוראה זו דינו מיליון שקל, ומאסר-עולם (לשם השוואה: לפי התקנות הקיימות היום המרחק הוא 2 מטרים, העונש הוא קנס של מאה שקלים בלבד, אם איני טועה, והתכלית היא לאפשר לכבאים את ההתחברות לברז הכיבוי, היה כי תקראנה תבערה).

האם איסור החנייה במרחק קילומטר מברז הכיבוי, היא "לתכלית ראוייה"? כנראה שלא, ובסך-הכל נראה שהרשויות יוצרות עבירות מלאכותיות, כדי למלא את קופותיהן כסף.

האם הקנס הדרקוני, עם מאסר-עולם כחלופה לו, הוא אכן "במידה שאינה עולה על הנדרש"? בשום אופן לא.

כעת, הבה נניח שההוראה האמורה נקבעה לא בתקנות, אלא בחוק "רגיל" של הכנסת, שהיא חקיקה "ראשית": האם הכנסת, בחוקקה חוקים רגילים, כפופה לחוקי-היסוד שהיא עצמה חוקקה?

לשאלה הזאת יכולות להיות שתי תשובות: האחת – חיובית, דהיינו שהכנסת יכולה לכבול את עצמה, והשנייה – שהיא יכולה לחייב את כל העולם, אבל לא את עצמה.

אם היא לא יכולה לכבול את עצמה, פתרנו את הבעייה, אבל אם היא אכן יכולה לכבול את עצמה – נצטרך לבדוק אם, בחוק האמור או בכל חוק אחר, הכנסת אכן פעלה כמחוייב על פי חוק-היסוד שהיא עצמה חוקקה.

מיהו פרשן החוקים הרשמי של המדינה? לא המחוקק אלא בית המשפט, וזה עקרון כללי שאין החולק עליו. אם המחוקק סבור שהפרשנות שנתן בית המשפט לחוק זה או אחר אינה רצוייה לו – הוא רשאי לחוקק חוק המשנה את המצב המשפטי: זה לגיטימי, וזה לא חוק "עוקף בית המשפט", אלא חוק המשנה את המצב המשפטי, ומתאים אותו לרצונו הנוכחי של המחוקק (ובאותה המידה אפשר, אם תרצו, גם לרצונו של המחוקק הנוכחי).

במקרה של סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו פירש בית המשפט את ההוראה שבו כך שהיא מגבילה גם את כוחה של הכנסת עצמה, כך שהיא לא תוכל לחוקק חוקים שאינם מתיישבים עם ההוראה הזאת.

על כן נקרא שמה בישראל פיסקת ההגבלה.

ואודה בגלוי: מקריאה שוב ושוב של הפיסקה הזאת, נראה לי שזה הפירוש הנכון, ואם התכוונה הכנסת למשהו אחר – היא טעתה, ועליה לתקן את החוק – אם רצונה בכך.

והוא הדין אם הפירוש שנתנו בתי המשפט לפיסקה הזאת אכן תואם את "כוונתה" של הכנסת (אם בכלל אפשר לייחס "כוונה" לגוף שאינו "אדם" טבעי), אבל בראייה-לאחור נראה לה שהיא נתנה לשופטים חבל ארוך מדי – גם אז עליה לתקן את הזאת – אם רצונה בכך.

משקמה הזעקה על התערבות בית המשפט בחוקי הכנסת, והטענה הייתה שבית המשפט הוא גוף שלא נבחר על ידי העם, והתערבותו בחוקי הכנסת היא פגיעה בריבונותו של העם, הבאה לידי ביטוי בחוקי הכנסת, אמר אהרן ברק, אז נשיא ביהמ"ש העליון: אנחנו לא פועלים בניגוד לחוקי הכנסת, כי הכנסת, בחוקקה את פיסקת ההגבלה, הסמיכה אותנו לבחון גם את חוקיותם של חוקיה-היא – כך אנחנו מבינים ומפרשים את פיסקת ההגבלה, ואם הפרשנות שלנו אינה נראית למחוקק – הוא רשאי לשנות את החוק, ולבטל את פיסקת ההגבלה – זה לגיטימי, וזה לא "עוקף בג"ץ".

בנקודה הכפולה הזאת אהרן ברק צדק, והיום כבר אין החולק על כך שפיסקת ההגבלה אכן מגבילה גם את כוחה של הכנסת עצמה, ושכל שינוי חייב להתבצע בדרך של חקיקה חדשה.

כאשר אהרן ברק אמר את הדברים האלה, הוא לא שיער, ככל הנראה, שיבוא יום והקריאה "להגביל את ההגבלה" תצבור תאוצה, ויגברו הקולות לחקיקה מתאימה, אבל זה בא, ואז השתנו הזמירות: זו "פגיעה בדמוקרטיה", זה "עקיפת בג"ץ", וכו'...

אז לא: מה שמהווה "פגיעה בדמוקרטיה" הוא הניסיון למנוע מהמחוקק להגיד "טעיתי, ואני מתקן את טעותי" ובכך אני מאמץ את עמדתו של אהרן ברק, ורק נראה את דורית ביניש אומרת שזו "פגיעה בדמוקרטיה", ר"ל... ("יהיה אותך לאהרן", כמו שהילדים אומרים).

וזה גם לא "עוקף בג"ץ": טלו, למשל את הפסיקה הטרייה לפיה החוק הקיים אינו מכיר במוסד ה"סגן שר במעמד שר" ... האם זה אומר שאסור לכנסת לחוקק חוק המסדיר את ה"סטאטוס" הזה? לא, זה לא אסור, וזה לא "עוקף בג"ץ". תשאלו את אהרן ברק.

ובתכלית התמצות:

• לכנסת מותר, בחקיקה, לכבול את סמכות החקיקה של עצמה;

• אם היא עשתה כן – זה מחייב את בתי המשפט;

• בפיסקות ההגבלה היא אכן עשתה כן;

• בית המשפט הוא הפרשן המוסמך של החוק, הוא פירש את פסקת ההגבלה כך, ובחן את החוקים על פי הפרשנות שלו;

• אם הפרשנות של בית המשפט לחוק הקיים אינה נראית לו למחוקק, הוא רשאי לשנות אותה בחקיקה מתקנת.

• בחקיקה המתקנת הוא רשאי לבטל את הכבילה העצמית.

ולאור מה שכתבתי לעיל, מי שמפריע לכנסת לבטל את פיסקות ההגבלה אינו אהרן ברק, אלא משה כחלון (וראו, לעניין זה את המאמר משה כחלון מקשקש על עצמאות מערכת המשפט).

• "המישור הפלילי הוא סיפור אחר, כי שם החוק דורש מהשופט להיות אקטיביסטי"

כעיקרון, אני לא רואה שום הבדל בין המשפט הפלילי לבין כל ענף משפטי אחר.

גם במשפט הפלילי קיימים מצבים בהם ביהמ"ש צריך לפרש את החוק, כולל אם הוא עומד בתנאי פיסקות ההגבלה, וכן גם מצבים בהם השופט מגיע לצומת החלטה בו עומדות לפניו כמה אפשרויות לגיטימיות, והוא צריך לבחור ביניהן.

למעשה – וזאת גם עמדתו הרשמית של משרד המשפטים – לא רק ביהמ"ש העליון, אלא גם כל בית משפט רשאי לפסוק כי חוק פלוני אינו עומד בתנאיה של פיסקת ההגבלה, ולכן הוא בטל כלא-היה.

איך זה יכול לבוא לידי ביטוי במשפט הפלילי?

אם, למשל, אדם נאשם בפעולה האסורה על פי החוק – אם בית המשפט יקבע שהחוק בטל – הנאשם יזוכה.

כמובן שהלכה שנפסקה ע"י ערכאה נמוכה, כוחה כתקדים-לבאות מוגבל – הכל בהתאם להוראות סע' 20 לחוק יסוד: השפיטה, אבל בכך אין כל חידוש.

מה שחשוב לי כאן במיוחד, כמי שרואה עצמו שייך ל"בית הלל", הוא שאם המדובר הוא בטובת הנאשם – שהאקטיביזם יימתח עד קצה גבול היכולת, ואם המדובר הוא ברעת הנאשם – שימוגר כסאו לעד.

• "כשמדובר בסבירות ומידתיות של פקיד, זה מעורר פחות בעיות דמוקרטיות"

אז לא, כאן זה דווקא מציל את הדמוקרטיה מידי פקידים עריצים, והעקרונות של המשפט המנהלי – סבירות, מידתיות ועוד – קיימים אצלנו ובכל המשטרים הדמוקרטיים.

הבעייה היא שכל העקרונות היפים שלמדנו בשיעורי המשפט המנהלי, בבתיהמ"ש שלנו – עם הבג"ץ בראשם – כל העקרונות היפים האלה הם לנו אפילו לא כנרות-של-חנוכה, אין לנו כל תועלת מהם, ואפילו לראותם מעבר לאופק אנחנו מתקשים, כאשר מתוך כל 100 עתירות לבג"ץ – רק אחת, בממוצע, זוכה לצו מוחלט.

• על האקטיביזם-מפלאסטיק של אהרן ברק המושמץ

בראשית כהונתו של אהרן ברק כנשיא ביהמ"ש העליון הוא קיבלני לשיחה, בלשכתו, ואני, הקטן והעני-ממעש, אמרתי לו: האקטיביזם השיפוטי אצלנו הוא מועט מדי – ולא במקומות הנכונים.

במאמר על החוק שמכין שר המשפטים, דניאל פרידמן, לביטול סמכותו של ביהמ"ש לבטל חוקי הכנסת אמרתי על אהרן ברק, בין השאר:

אהרן ברק הרגיז את הפוליטיקאים עד מאוד כאשר נטל לעצמו את הסמכות לבטל חוקים של הכנסת. בעניין הזה הוא קישקש הרבה מאוד, אבל לא בטוח שהוא גרם נזק רב. הוא וחבריו מילאו מאות – ואולי אף אלפי – עמודים כדי להסביר מדוע הם מוסמכים לבטל את חוקי הכנסת, אבל ביטלו מעט מאוד חוקים. הרבה מאוד דיאלקטיקה, אבל מעט מאוד "מהפיכה חוקתית".

אהרן ברק העניק לעצמו מדליה מפלאסטיק, ועימה הוא מסתובב ברחובה של עיר, בחזה נפוח, ומכריז אני מהפכן חוקתי, אני אקטיביסט שיפוטי!!!

על הדיאלקטיקה הזאת – אפשר בהחלט להגדירה כמורשת אהרן ברק – יצא הקצף, והחוק אותו מכין לנו דניאל פרידמן נועד לבצע בה סיכול ממוקד.

וגם את זה אהרן ברק הרוויח ביושר.

וגם הוספתי:

ויכוח מטומטם ועקר

הוויכוח על חוקי היסוד כמקור לסמכותו של ביהמ"שהעליון – ולמעשה לסמכותם של כל בתי המשפט – לבטל חוקים שחוקקה הכנסת הוא ויכוח מטומטם ועקר.

נניח שהכנסת מחוקקת חוק אשר לפיו פגיעה בערבי – החל מתקיפה סתם וכלה ברצח – לא תיחשב כעבירה, וכל המביא לתחנת המשטרה ראש כרות של ערבי יזכה בפרס.

כדי לקבוע שחוק כזה הוא בטל-כלא-היה אין צורך בשום חוק-יסוד.

כדי לקבוע שחוק כזה הוא בטל-כלא-היה לא צריך להגיע לבית המשפט העליון, וגם שופט בימ"ש השלום בעיר-השדה הנידחת ביותר יכול – וחייב – לקבוע את זאת.

כדי לקבוע שחוק כזה הוא בטל-כלא-היה אפילו לא צריך להיות שופט, וגם היומנאי בנקודת המשטרה השכונתית יכול – וחייב – להגיע לאותה המסקנה.

חוק כזה הוא חוק אשר דגל שחור מתנוסס מעליו.

אלמלא הגחמות, שגעון-הגדלות ושכרון-הכוח של אהרן ברק, יכולים היו הפוליטיקאים "לחיות עם זה", אבל אהרן ברק עשה זאת מהמקפצה. וקומם עליו גם את הימין הפוליטי, וגם את השמאל הפוליטי.

על כל אלה אהרן ברק משלם עכשיו את המחיר. המורשת שלו הולכת פייפען.

והוא, כאמור, הרוויח את זה ביושר.

• הכצעקתם?

במאמר עו"ד שמחה ניר, שר המשפטים וזכויות-האזרח הבא, מציע: איך אחזיר את אמון הציבור בבג"ץ! – אשר נשוב ונדון בו עוד – אמרתי, בין השאר:

יא.    האם השופטים צריכים לדאוג לדמוקרטיה ו/או לאגו שלהם ולגאוותם הפצועה?

פיסקות ההגבלה קיימות כבר 23 שנים, ואת מספר הפעמים בהן בית המשפט התערב בחקיקת-הכנסת ניתן למנות על אצבעות שתיים וחצי ידיים – פעם אחת בשנתיים, בממוצע – והניסיון מראה שבכשני שלישים מהמקרים היה לפסיקה גוון פוליטי – גוון כזה שהשמאל הפוליטי תמיד רווה ממנו נחת, למורת רוחו של הימין הפוליטי.

אם נתעלם מהפסיקה בעלת הגוון ה"פוליטי", נראה שבתחום ה"נייטראלי" מהבחינה הפוליטית, התחום של "זכויות האזרח הקטן", ההתערבות הייתה מועטה, יחסית – חמש פעמים ב-23 שנים, פעם אחת בכמעט חמש שנים.

הנה ה"יבול" ה"לא פוליטי":

• ההתערבות בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות;

• ההוראה שבסעיף 237א לחוק השיפוט הצבאי שקבעה שניתן לעצור חיילים ל-96 שעות בלי לראות שופט‏‏‏;

• התיקון לפקודת בתי הסוהר‏‏ שאיפשר הקמת בית סוהר בניהול פרטי;

• סעיף 9א(ב) לחוק הבטחת הכנסה ששלל זכאות לגמלת הבטחת הכנסה ממי שבבעלותו או בשימושו רכב‏;

• סע' 2(ג) ל"חוק החרם" – חוק פוליטי מובהק שהבג"ץ סירב להתערב בו, ורק ביטל את האפשרות לחייב את מי שקרא לחרם על ישראל או על ההתנחלויות בפיצויים שאינם תלויים בנזק‏.

האם התערבותו של הבג"ץ ב"חוק המסתננים" היא בתחום ה"פוליטי", או בתחום "זכויות האזרח"?

קשה לומר בוודאות: מחד – לכאורה זה עניין נייטראלי של זכויות האזרח, אבל, מאידך, ה"בחישה" הפוליטית הזאת היא כך שהשמאל הפוליטי תומך בהתערבות, והימין מתנגד לה, ואני מניח שאם המסתננים היו "מתנחלים" בשדות עמק יזרעאל, גם אז לא הייתה באה מנוחה ליגע, אבל היוצרות היו מתהפכות: הימין היה תומך, והשמאל היה מתנגד.

יב.    הכצעקתם?

מהי מידת ה"התגברות" הצפוייה של הכנסת בפסיקה של הבג"ץ, לאור כמות המקרים בהם התערב הבג"ץ עד כה?

לדעתי היא תהייה שואפת-לאפס:

ראשית – לא בכל מקרה תתבקש הכנסת להפעיל את ההתגברות: למי, למשל, יש אינטרס להחיות הוראת-חוק המאפשרת לעצור חיילים ל-96 שעות בלי שיובאו לפני שופט, אחרי שהבג"ץ פסל אותה?

שנית – כיוון שההתגברות תצריך רוב מיוחס, גם במקרים שהכנסת תתבקש להפעיל את ההתגברות – לא בטוח שיהיה הרוב הדרוש אפילו היה מדובר בעניינים פוליטיים מובהקים (משה כחלון כבר הבטיח להתנגד).

המסקנה: ניתן להניח שההתגברות תופעל פעם אחת לשבע עד עשר שנים, לכל היותר, והשאלה היא: האם כדאי לקדש מלחמת-עולם על פוטנציאל כל כך דליל של "התגברויות"?